２００６年１２月第１２卷第１２期
中国建设教育ＣｈｉｎａＣｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎＥｄｕｃａｔｉｏｎ
Ｄｅｃ．２００６Ｖｏｌ．１２，Ｎｏ．１２
实践教学・・
浅论行政赔偿范围的扩展
孙淑芬
（上海建峰职业技术学院，上海２０１９００）
［摘要］本文根据《国家赔偿法》，结合实践，认为现行立法确定的行政赔偿范围过于狭窄，不能
对受害者进行充分的权利救济。本文从提供前瞻性立法建议出发，探讨国家承担赔偿责任的行政侵权行为范围应考虑抽象行政行为，内部行政行为，自由裁量显失公正行为和公有公共设置或管理致害行为等在内。
［关键词］行政侵权行为范围；扩展［中图分类号］Ｄ９２
［文献标识码］Ａ
［文章编号］１８１４－９７２３（２００６）１２－００３５－０４
中华人民共和国国家赔偿法》于１９９４年５月《要的意义。我国国家赔偿责任的行为范围上仅包括了侵犯人身权、财产权的行政赔偿，而对抽象行政行为，内部行政行为的赔偿，自由裁量行为显失公正的赔偿，以及公有公共设施因设置或管理致害行为的赔偿等均未作规定。笔者将对未作规定的问题结合实际案例和比较其他国家相关法律规定展开讨论。
１２日由全国人民代表大会常务委员会通过，并已
于１９９５年１月１日开始实施。这不仅顺应了世界历史发展的潮流，也是我国社会主义民主与法制建设发展道路上的一个重要里程碑。行政赔偿范围是国家赔偿制度中一个敏感而又具有重要意义的问题。行政赔偿范围的宽狭，直接影响着行政相对人能够得到救济的范围的宽狭，也往往是衡量一个国家民主法制建设程度的重要标志。在行政赔偿范围的法律确定方式上，各个国家赔偿立法也存在着差异。我国采用的是综合性立法模式，但判例不是我国行政赔偿法的渊源。我国行政赔偿的范围是怎样确定的呢？其关于赔偿范围的规定行政赔偿方面共３条１２款，其中２条９款是对行政机关及其工作人员在行使职权时侵犯了人身权、财产权而受害人有权取得国家赔偿的规定，有１条３款是国家不承担赔偿责任的规定。也就是说我国行政赔偿范围可以归纳为：应承担行政侵权责任的行政侵权行为的范围和应予赔偿的损害事实的范围。随着我国市场经济的发展，公民权利意识的加强，探讨和研究我国行政赔偿制度的现状和缺陷，对努力完善我国国家赔偿制度，对依法行政，对保护公民、法人或其他社会组织的合法权益具有重
收稿日期：２００６－１０－１２
作者简介：孙淑芬，女，上海建峰职业技术学院，助教。
一、抽象行政行为的赔偿问题
抽象行政行为，是指具有法定权限的行政机关，针对不特定的对象而制定发布的具有普遍约束力的规范性文件的行为。传统观点认为抽象行政行为不能请求赔偿，即使该行为违法，如果发生使相对人合法权益造成损失的现实后果，也要通过具体行政行为实施，所以完全可通过起诉具体行政行为提起赔偿诉讼，不必诉讼抽象行政行为。
但首先是国家赔偿诉讼并不完全等同于行政诉讼，用行政诉讼的受案范围限制国家赔偿诉讼范围是不恰当的，包括我国在内的各国法律均未明确排除抽象行政行为赔偿诉讼。再者现行法律认为抽象行政行为造成的损害可以转化为对具体行政行为的赔偿而实现，这与行政法所追求的行政效率与保护行政相对人合法权益的宗旨相悖
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的，造成非常普遍的恶果就是许多行政机关利用抽象行政行为逃避诉讼。在实践中，会造成政府更强，必然放纵行政机关这方面的违法行为。我国具有普遍约束力的决定、命令侵犯相对人的合法权益造成损害的现象大量存在，如乱收费、乱罚款、乱集资、乱摊派、乱颁布行政许可证、出台不正当干预的规定。对于这样的“红头文件”，可以豁免行政赔偿吗？我们常在新闻中看到听到的，某地发生了煤矿安全事故，当地政府的第一反应就是发一个文件，令该地所有煤矿停产整顿。对于有问题的煤矿当然无话可说，关键是对于那些有合格资质严格按照操作规程安全生产的煤矿来说，则是有冤无处诉，停产期间造成的损失向谁去主张呢？第三，从不法侵害这一点上看，抽象行政行为与具体行政行为相比，由于抽象行政行为是针对普遍对象作出的，具有层次多、范围广、反复性强等特征，所以抽象行政行为产生的影响要远大于具体行政行为，一旦违法给公民、法人等造成的危害也更大。“红头文件”已经不是某个具体工作人员的违法，而是整个部门的违法，是一级政府的违法，政府通过制定“红头文件”的方式来剥夺相对人的人身权、财产权，从而获取私利、部门利益之目的。第四，实践证明，很多规范性文件因违法而被撤消、废止，对抽象行政行为的监督不断地加强，如《行政复议法》规定在行政复议时，相对人可以一并向复议机关提出对具体行政行为依据的抽象行政行为的审查申请。１９９９年９月１０日，杭州市文化局在检查中发现杭州旺实公司经营电脑游戏，于是作出行政处罚，责令旺实公司停止游戏经营，没收非法所得
７０００元并处以罚款１．４万元。旺实公司不服，向杭
州市政府申请行政复议，并提请审查：文化局据以作出行政处罚的文化部等四部局《关于规范“
网吧”经营行为，加强安全管理的通知》这一规范性文件是否合法？该案的意义不在结果，而在于开创了依《行政复议法》审查抽象行政行为之先河。２００２年银川市政府办公厅下发了银政办
２００２年９６号文件，汽车在年检时除了需缴纳正常
的检测费用外，还要多交三百到六百元的额外费用购买天润抗磨剂。车管所解释为这种强制收费是政府行为，而车管所仅仅只是代为征收而已。
进一步调查得知，原来银川市政府承办了第七届全国民运会，由此拖欠了一定数额的欠款，为了筹集资金，在全市推广天润抗磨节能剂。因为文件是政府抽象行政行为，难道就要忍气吞声吗？这类案件今后会出现得更多，在抽象行政行为被确认违法后已造成的损害，客观上要求纳入行政赔偿范围，并通过行政途径予以救济，这显然不利于对相对人的合法权益提供最有力的保障。要求所有人在适用了抽象行政行为并且等到损害结果发生后再通过行政诉讼的方式寻求救济是不公平的，也是不经济的，而且这种救济只能是个别的，无法改变违法抽象行政行为对普通人的侵害事实。第五，从可行性来看，国外对抽象行政行为的司法审查制度为我们提供了有益的经验。根据美国《联邦行政程序法》第７０４条的规定，法院不仅审查法律规定的可审查的行政行为，而且审查没有其他充分救济的行政机关的最终行为。今后可考虑在《国家赔偿法》中明确规定：凡关于行政赔偿案件，被侵害人均有诉权，并可通过司法诉讼途径提起行政赔偿之诉。
此外，将抽象行政行为纳入行政侵权行为赔偿范围，且将赔偿作为一个一般适用原则而不是例外规定。但是为了维护抽象行政行为的权威性、严肃性，可以对其加以限制性规定：必须是付诸执行的抽象行政行为，被有权机关认定为违法或不当的规范性文件，由此造成了损害后果，抽象行政行为与损害后果有因果关系。
二、内部行政行为的赔偿问题
内部行政行为指行政主体代表国家对隶属于自己的组织、人员和财物的一种管理，如对公务员的奖惩、考核、任免等。《行政诉讼法》第１２条中规定“行政机关对行政工作人员的奖惩、任免等决定”，若不服提起诉讼，人民法院不予受理。但对内部行政行为造成的损害是否给予赔偿，法律没有明确规定。一种观点认为，内部行政行为不在行政诉讼范围之列，如果允许对这类行为提起赔偿诉讼，势必扩大法院的司法审查权，导致与行政诉讼法不一致的结果。即公务员不能通过司法途径请求赔偿，只能通过申诉等行政程序请求救济。但是凡违法的具体行政行为侵犯公民、法
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人或其它组织的合法权益造成损害的，均可以得到行政救济的权利，那么如果国家侵犯了国家行政工作人员的合法权益，为什么就不能请求行政赔偿了呢？例如某一公务员因揭发某上级领导的不廉洁行为而得不到晋升，反而受到处分，致使他一时经济拮据，精神痛苦，住院治疗，那么其向谁讨回公道？在实践中诸如此类内部行政行为不在少数。从我国建国以来多次的平反冤假错案的历史及国外行政赔偿的范围看，违法的内部行为不仅可能造成相当严重的损害，而且也是应予以赔偿的行为之一。
笔者认为行政机关对公务员奖惩任免等行为引起损害并应由国家予以赔偿。因为这种行为在损害方式和结果上与一般的行政侵权行为并无太大区别，关键在于内部行为的合法标准难以掌握，由于内部行政行为目前不在行政赔偿受案范围内，法院对其合法性无法认定。再者根据国家违法归责原则和法制公平救济原则，公务员与相对人应平等地享有请求赔偿的权利，国家机关对其工作人员给予错误处分造成的损害，受害人可以请求行政赔偿，否则会对公务员不公平，会挫伤他们的工作积极性。
事实上，行政赔偿程序是一种特殊的实现赔偿责任的方式步骤，它与行政程序和行政诉讼具有相似性、关联性，但也有一定区别。因此，我们不必局限于行政诉讼范围和程序，完全可以采用新的独立的赔偿程序解决内部行政行为致害的赔偿问题。
三、自由裁量行政行为的赔偿问题
自由裁量行政行为是指法律法规对某种行政行为的内容、方式或程序只规定一定范围和幅度，行政机关在此范围和幅度内，基于行政目的，自由斟酌、自主选择而做出一定的具体行政行为。根据我国《行政诉讼法》第５４条第４项规定的精神，上述情况属于不当，不存在违法问题，而我国《国家赔偿法》第２条规定我国赔偿制度实行违法责任，也就是说国家赔偿责任的根本原因是职务违法行为，而非职务不当行为，这就在原则上排除了自由裁量行为的赔偿责任。
行政机关或其行政工作人员行使自由裁量权
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的作为或不作为，国家不负赔偿责任，这是美国《联邦侵权赔偿法》的一项重要内容。该法在２６８０条中规定了大量不适用国家赔偿的情形，其中很大一部分是行政自由裁量行为。美国这一规定目的在于避免当事人和法院利用损害赔偿之诉，干涉行政机关的职权。但是美国并不是对行使自由裁量权的全部行为都能免责，而是用判例的形式确立了自由裁量权的范围。
如果行政机关或公务员在应当行使裁量权时不行使，或超越滥用裁量权侵犯他人权益的，其结果必然违背法律赋予其裁量权的目的，构成明显的不合理行为，国家是否可以拒绝豁免呢？如果实行绝对豁免，则会导致行政机关滥用自由裁量权并在致人损害后以行为合法性为理由主张免责，这样显然不利于保护公民、法人等的合法权益。
此外，按照违法归责原则，同时应包含“显失公正”情形也可以获得国家赔偿，比如行政处罚显失公正，因打击报复偏袒一方等因素滥用行政裁量权的。至于显失公正的标准，将其量化是比较困难的，笔者认为虽然我国属于大陆法系，不象在美国判例具有法律效力，但可以以典型判例作为参照类比。笔者赞同相对豁免观点，相对豁免比较切实可行，符合国家赔偿法立法精神。所谓相对豁免是以豁免为原则，以赔偿为例外。“自由”并非不受限制的自由，“自由”在合理的限度内应认为是合法的，即使造成损害，行政机关也不负责国家赔偿，如果超出合理限度，违背立法目的，造成行政主体与相对方权利义务明显不对等，相对方明显受到损害，则构成违法行为，国家应当赔偿。违法形态有两种，一是不作为，即应当行使裁量权时不行使；二是作为，包括行政处罚显失公正和因打击报复、偏袒一方等因素滥用自由裁量权的行为。
四、公有公共设施设置或管理致害行为
的赔偿问题
对于公有公共设施因设置或管理瑕疵而造成损害的侵权行为的赔偿问题，法国、日本、韩国等国在国家赔偿法中确立了国家赔偿责任。日本早在１９１６年就有因学校旋转木马塌落致使学生死亡有国家赔偿的案例，到１９４７年《国家赔偿法》第２条
第１项规定“国家道路、河川或其它公共营迁物之设置或管理有瑕疵，致使他人受损害时，国家或公共团体对此应负赔偿责任。”我国是依据民法通则或者其它特别法的规定分别向有关民事主体索赔或通过保障渠道解决的。北京市友邦律师事务所主任周卫平认为在当时情况下，公有公共设施的经营管理体制仍处于改革过程中，《国家赔偿法》着眼于解决国家机关行使职权中的违法，没有规定公有公共设施致人损害的国家赔偿，是可以理解的。但是，如果注意现代国家在行使国家权利之外还提供大量公共服务的事实，把公共设施设置管理不善的侵权纳入国家赔偿范围，能够全面反映现代国家的职能和公私的分界。重庆彩虹桥坍塌致使数十名无辜者丧命，损失巨大，如果由国家赔偿，将能够取得较好的社会效果。因为设置或管理公有公共设施是行政机关的重要职责之一，将该类损害纳入国家赔偿，是对行政机关不尽职责或管理不善的惩罚，也将更有利于保护受害者的合法权益。
但对于公有公共设施设置或管理致害赔偿不能一概而论。其一由企事业单位管理的公有公共设施致害的，由企事业承担赔偿责任。许多国家法律也都规定对于铁路、邮电等公用事业单位的行为造成损害的，依照特别法规定予以解决。美
国《联邦侵权法》规定，因邮寄的函件、物品遗失、误送、误投所造成的损害，不适用国家赔偿。在我国如邮政致害，可以根据邮政法赔偿，铁路运营事故造成人事伤亡的，由铁路运输企业承担赔偿责任，事业单位的医疗事故，由医疗单位赔偿。但是所造成的损失巨大，该企业根本无法承受，如核电厂发生泄露事故，可由国家赔偿，作为例外规定。其二由国家机关设置或管理公有公共设施不善造成损害，国家应负责赔偿。如某繁华十字路口长期无红绿灯等交通标志设施，交通事故频发，受害者可以以主管机关行政违法不作为为由要求赔偿。
［参考文献］
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社，１９９５．
［２］周汉华，何峻．外国国家赔偿制度比较［Ｍ］，北
京：警官教育出版社，１９９２．
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国政法大学出版社，１９９６．
［４］邱之岫．论国家行政赔偿制度的基本问题［Ｊ］，
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［５］江群华，张运萍．论违法规范文件的行政赔偿
责任［Ｊ］，华中理工大学学报（社科版），２００４，（４）．
ＡＢｒｉｅｆＤｉｓｃｕｓｓｉｏｎｏｎｔｈｅＳｃｏｐｅｏｆＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅＣｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎ
ＳｕｎＳｈｕ－ｆｅｎ
（ＳｈａｎｇｈａｉＪｉａｎｆｅｎｇＶｏｃａｔｉｏｎａｌＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙＣｏｌｌｅｇｅ，Ｓｈａｎｇｈａｉ２０１９００）
Ａｂｓｔｒａｃｔ：ＯｎｔｈｅｂａｓｉｓｏｆｔｈｅＳｔａｔｅｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎＬａｗａｓｗｅｌｌａｓｐｅｒｓｏｎａｌｅｘｐｅｒｉｅｎｃｅ，ｔｈｉｓａｒｔｉｃｌｅｉｎｔｅｎｄｓｔｏｄｉｓｃｕｓｓｔｈａｔｔｈｅｓｃｏｐｅｏｆａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎｍａｄｅｂｙｔｈｅｃｕｒｒｅｎｔａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｌｅｇ－ｉｓｌａｔｉｏｎｉｓｔｏｏｎａｒｒｏｗ，ｗｈｉｃｈｉｓｕｎａｂｌｅｔｏｃａｒｒｙｏｎａｄｅｑｕａｔｅｒｅｍｅｄｉｅｓｆｏｒｔｈｅｖｉｃｔｉｍｓ．Ｔｈｅａｒｔｉｃｌｅｂｅｇｉｎｓｗｉｔｈｔｈｅｐｒｏｐｏｓａｌｏｆｐｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ，ｆｕｒｔｈｅｒｄｉｓｃｕｓｓｉｎｇｔｈａｔｔｈｅｓｃｏｐｅｏｆａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｔｏｒｔｓ，ｗｈｏｓｅｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎｌｉａｂｉｌｉｔｉｅｓａｒｅｂｅａｒｂｙｔｈｅｓｔａｔｅ，ｓｈｏｕｌｄｉｎｃｌｕｄｅｔｈｅａｃｔｓｉｎｔｈｅａｂｓｔｒａｃｔａｄｍｉｎｉｓｔｒａ－ｔｉｏｎ，ｔｈｅｉｎｔｅｒｎａｌａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｏｎ，ｔｈｅｆｒｅｅｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｏｎｂｌｕｎｔｌｙｕｎｆａｉｒ，ａｎｄｔｈｅｄａｍａｇｅｏｎｐｕｂｌｉｃｕｔｉｌｉｔｉｅｓａｎｄｅｑｕｉｐｍｅｎｔ．
Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｔｏｒｔｓｃｏｐｅｏｆａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｏｎ；ｅｘｐａｎｓｉｏｎ
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２００６年１２月第１２卷第１２期
中国建设教育ＣｈｉｎａＣｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎＥｄｕｃａｔｉｏｎ
Ｄｅｃ．２００６Ｖｏｌ．１２，Ｎｏ．１２
实践教学・・
浅论行政赔偿范围的扩展
孙淑芬
（上海建峰职业技术学院，上海２０１９００）
［摘要］本文根据《国家赔偿法》，结合实践，认为现行立法确定的行政赔偿范围过于狭窄，不能
对受害者进行充分的权利救济。本文从提供前瞻性立法建议出发，探讨国家承担赔偿责任的行政侵权行为范围应考虑抽象行政行为，内部行政行为，自由裁量显失公正行为和公有公共设置或管理致害行为等在内。
［关键词］行政侵权行为范围；扩展［中图分类号］Ｄ９２
［文献标识码］Ａ
［文章编号］１８１４－９７２３（２００６）１２－００３５－０４
中华人民共和国国家赔偿法》于１９９４年５月《要的意义。我国国家赔偿责任的行为范围上仅包括了侵犯人身权、财产权的行政赔偿，而对抽象行政行为，内部行政行为的赔偿，自由裁量行为显失公正的赔偿，以及公有公共设施因设置或管理致害行为的赔偿等均未作规定。笔者将对未作规定的问题结合实际案例和比较其他国家相关法律规定展开讨论。
１２日由全国人民代表大会常务委员会通过，并已
于１９９５年１月１日开始实施。这不仅顺应了世界历史发展的潮流，也是我国社会主义民主与法制建设发展道路上的一个重要里程碑。行政赔偿范围是国家赔偿制度中一个敏感而又具有重要意义的问题。行政赔偿范围的宽狭，直接影响着行政相对人能够得到救济的范围的宽狭，也往往是衡量一个国家民主法制建设程度的重要标志。在行政赔偿范围的法律确定方式上，各个国家赔偿立法也存在着差异。我国采用的是综合性立法模式，但判例不是我国行政赔偿法的渊源。我国行政赔偿的范围是怎样确定的呢？其关于赔偿范围的规定行政赔偿方面共３条１２款，其中２条９款是对行政机关及其工作人员在行使职权时侵犯了人身权、财产权而受害人有权取得国家赔偿的规定，有１条３款是国家不承担赔偿责任的规定。也就是说我国行政赔偿范围可以归纳为：应承担行政侵权责任的行政侵权行为的范围和应予赔偿的损害事实的范围。随着我国市场经济的发展，公民权利意识的加强，探讨和研究我国行政赔偿制度的现状和缺陷，对努力完善我国国家赔偿制度，对依法行政，对保护公民、法人或其他社会组织的合法权益具有重
收稿日期：２００６－１０－１２
作者简介：孙淑芬，女，上海建峰职业技术学院，助教。
一、抽象行政行为的赔偿问题
抽象行政行为，是指具有法定权限的行政机关，针对不特定的对象而制定发布的具有普遍约束力的规范性文件的行为。传统观点认为抽象行政行为不能请求赔偿，即使该行为违法，如果发生使相对人合法权益造成损失的现实后果，也要通过具体行政行为实施，所以完全可通过起诉具体行政行为提起赔偿诉讼，不必诉讼抽象行政行为。
但首先是国家赔偿诉讼并不完全等同于行政诉讼，用行政诉讼的受案范围限制国家赔偿诉讼范围是不恰当的，包括我国在内的各国法律均未明确排除抽象行政行为赔偿诉讼。再者现行法律认为抽象行政行为造成的损害可以转化为对具体行政行为的赔偿而实现，这与行政法所追求的行政效率与保护行政相对人合法权益的宗旨相悖
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的，造成非常普遍的恶果就是许多行政机关利用抽象行政行为逃避诉讼。在实践中，会造成政府更强，必然放纵行政机关这方面的违法行为。我国具有普遍约束力的决定、命令侵犯相对人的合法权益造成损害的现象大量存在，如乱收费、乱罚款、乱集资、乱摊派、乱颁布行政许可证、出台不正当干预的规定。对于这样的“红头文件”，可以豁免行政赔偿吗？我们常在新闻中看到听到的，某地发生了煤矿安全事故，当地政府的第一反应就是发一个文件，令该地所有煤矿停产整顿。对于有问题的煤矿当然无话可说，关键是对于那些有合格资质严格按照操作规程安全生产的煤矿来说，则是有冤无处诉，停产期间造成的损失向谁去主张呢？第三，从不法侵害这一点上看，抽象行政行为与具体行政行为相比，由于抽象行政行为是针对普遍对象作出的，具有层次多、范围广、反复性强等特征，所以抽象行政行为产生的影响要远大于具体行政行为，一旦违法给公民、法人等造成的危害也更大。“红头文件”已经不是某个具体工作人员的违法，而是整个部门的违法，是一级政府的违法，政府通过制定“红头文件”的方式来剥夺相对人的人身权、财产权，从而获取私利、部门利益之目的。第四，实践证明，很多规范性文件因违法而被撤消、废止，对抽象行政行为的监督不断地加强，如《行政复议法》规定在行政复议时，相对人可以一并向复议机关提出对具体行政行为依据的抽象行政行为的审查申请。１９９９年９月１０日，杭州市文化局在检查中发现杭州旺实公司经营电脑游戏，于是作出行政处罚，责令旺实公司停止游戏经营，没收非法所得
７０００元并处以罚款１．４万元。旺实公司不服，向杭
州市政府申请行政复议，并提请审查：文化局据以作出行政处罚的文化部等四部局《关于规范“
网吧”经营行为，加强安全管理的通知》这一规范性文件是否合法？该案的意义不在结果，而在于开创了依《行政复议法》审查抽象行政行为之先河。２００２年银川市政府办公厅下发了银政办
２００２年９６号文件，汽车在年检时除了需缴纳正常
的检测费用外，还要多交三百到六百元的额外费用购买天润抗磨剂。车管所解释为这种强制收费是政府行为，而车管所仅仅只是代为征收而已。
进一步调查得知，原来银川市政府承办了第七届全国民运会，由此拖欠了一定数额的欠款，为了筹集资金，在全市推广天润抗磨节能剂。因为文件是政府抽象行政行为，难道就要忍气吞声吗？这类案件今后会出现得更多，在抽象行政行为被确认违法后已造成的损害，客观上要求纳入行政赔偿范围，并通过行政途径予以救济，这显然不利于对相对人的合法权益提供最有力的保障。要求所有人在适用了抽象行政行为并且等到损害结果发生后再通过行政诉讼的方式寻求救济是不公平的，也是不经济的，而且这种救济只能是个别的，无法改变违法抽象行政行为对普通人的侵害事实。第五，从可行性来看，国外对抽象行政行为的司法审查制度为我们提供了有益的经验。根据美国《联邦行政程序法》第７０４条的规定，法院不仅审查法律规定的可审查的行政行为，而且审查没有其他充分救济的行政机关的最终行为。今后可考虑在《国家赔偿法》中明确规定：凡关于行政赔偿案件，被侵害人均有诉权，并可通过司法诉讼途径提起行政赔偿之诉。
此外，将抽象行政行为纳入行政侵权行为赔偿范围，且将赔偿作为一个一般适用原则而不是例外规定。但是为了维护抽象行政行为的权威性、严肃性，可以对其加以限制性规定：必须是付诸执行的抽象行政行为，被有权机关认定为违法或不当的规范性文件，由此造成了损害后果，抽象行政行为与损害后果有因果关系。
二、内部行政行为的赔偿问题
内部行政行为指行政主体代表国家对隶属于自己的组织、人员和财物的一种管理，如对公务员的奖惩、考核、任免等。《行政诉讼法》第１２条中规定“行政机关对行政工作人员的奖惩、任免等决定”，若不服提起诉讼，人民法院不予受理。但对内部行政行为造成的损害是否给予赔偿，法律没有明确规定。一种观点认为，内部行政行为不在行政诉讼范围之列，如果允许对这类行为提起赔偿诉讼，势必扩大法院的司法审查权，导致与行政诉讼法不一致的结果。即公务员不能通过司法途径请求赔偿，只能通过申诉等行政程序请求救济。但是凡违法的具体行政行为侵犯公民、法
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人或其它组织的合法权益造成损害的，均可以得到行政救济的权利，那么如果国家侵犯了国家行政工作人员的合法权益，为什么就不能请求行政赔偿了呢？例如某一公务员因揭发某上级领导的不廉洁行为而得不到晋升，反而受到处分，致使他一时经济拮据，精神痛苦，住院治疗，那么其向谁讨回公道？在实践中诸如此类内部行政行为不在少数。从我国建国以来多次的平反冤假错案的历史及国外行政赔偿的范围看，违法的内部行为不仅可能造成相当严重的损害，而且也是应予以赔偿的行为之一。
笔者认为行政机关对公务员奖惩任免等行为引起损害并应由国家予以赔偿。因为这种行为在损害方式和结果上与一般的行政侵权行为并无太大区别，关键在于内部行为的合法标准难以掌握，由于内部行政行为目前不在行政赔偿受案范围内，法院对其合法性无法认定。再者根据国家违法归责原则和法制公平救济原则，公务员与相对人应平等地享有请求赔偿的权利，国家机关对其工作人员给予错误处分造成的损害，受害人可以请求行政赔偿，否则会对公务员不公平，会挫伤他们的工作积极性。
事实上，行政赔偿程序是一种特殊的实现赔偿责任的方式步骤，它与行政程序和行政诉讼具有相似性、关联性，但也有一定区别。因此，我们不必局限于行政诉讼范围和程序，完全可以采用新的独立的赔偿程序解决内部行政行为致害的赔偿问题。
三、自由裁量行政行为的赔偿问题
自由裁量行政行为是指法律法规对某种行政行为的内容、方式或程序只规定一定范围和幅度，行政机关在此范围和幅度内，基于行政目的，自由斟酌、自主选择而做出一定的具体行政行为。根据我国《行政诉讼法》第５４条第４项规定的精神，上述情况属于不当，不存在违法问题，而我国《国家赔偿法》第２条规定我国赔偿制度实行违法责任，也就是说国家赔偿责任的根本原因是职务违法行为，而非职务不当行为，这就在原则上排除了自由裁量行为的赔偿责任。
行政机关或其行政工作人员行使自由裁量权
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的作为或不作为，国家不负赔偿责任，这是美国《联邦侵权赔偿法》的一项重要内容。该法在２６８０条中规定了大量不适用国家赔偿的情形，其中很大一部分是行政自由裁量行为。美国这一规定目的在于避免当事人和法院利用损害赔偿之诉，干涉行政机关的职权。但是美国并不是对行使自由裁量权的全部行为都能免责，而是用判例的形式确立了自由裁量权的范围。
如果行政机关或公务员在应当行使裁量权时不行使，或超越滥用裁量权侵犯他人权益的，其结果必然违背法律赋予其裁量权的目的，构成明显的不合理行为，国家是否可以拒绝豁免呢？如果实行绝对豁免，则会导致行政机关滥用自由裁量权并在致人损害后以行为合法性为理由主张免责，这样显然不利于保护公民、法人等的合法权益。
此外，按照违法归责原则，同时应包含“显失公正”情形也可以获得国家赔偿，比如行政处罚显失公正，因打击报复偏袒一方等因素滥用行政裁量权的。至于显失公正的标准，将其量化是比较困难的，笔者认为虽然我国属于大陆法系，不象在美国判例具有法律效力，但可以以典型判例作为参照类比。笔者赞同相对豁免观点，相对豁免比较切实可行，符合国家赔偿法立法精神。所谓相对豁免是以豁免为原则，以赔偿为例外。“自由”并非不受限制的自由，“自由”在合理的限度内应认为是合法的，即使造成损害，行政机关也不负责国家赔偿，如果超出合理限度，违背立法目的，造成行政主体与相对方权利义务明显不对等，相对方明显受到损害，则构成违法行为，国家应当赔偿。违法形态有两种，一是不作为，即应当行使裁量权时不行使；二是作为，包括行政处罚显失公正和因打击报复、偏袒一方等因素滥用自由裁量权的行为。
四、公有公共设施设置或管理致害行为
的赔偿问题
对于公有公共设施因设置或管理瑕疵而造成损害的侵权行为的赔偿问题，法国、日本、韩国等国在国家赔偿法中确立了国家赔偿责任。日本早在１９１６年就有因学校旋转木马塌落致使学生死亡有国家赔偿的案例，到１９４７年《国家赔偿法》第２条
第１项规定“国家道路、河川或其它公共营迁物之设置或管理有瑕疵，致使他人受损害时，国家或公共团体对此应负赔偿责任。”我国是依据民法通则或者其它特别法的规定分别向有关民事主体索赔或通过保障渠道解决的。北京市友邦律师事务所主任周卫平认为在当时情况下，公有公共设施的经营管理体制仍处于改革过程中，《国家赔偿法》着眼于解决国家机关行使职权中的违法，没有规定公有公共设施致人损害的国家赔偿，是可以理解的。但是，如果注意现代国家在行使国家权利之外还提供大量公共服务的事实，把公共设施设置管理不善的侵权纳入国家赔偿范围，能够全面反映现代国家的职能和公私的分界。重庆彩虹桥坍塌致使数十名无辜者丧命，损失巨大，如果由国家赔偿，将能够取得较好的社会效果。因为设置或管理公有公共设施是行政机关的重要职责之一，将该类损害纳入国家赔偿，是对行政机关不尽职责或管理不善的惩罚，也将更有利于保护受害者的合法权益。
但对于公有公共设施设置或管理致害赔偿不能一概而论。其一由企事业单位管理的公有公共设施致害的，由企事业承担赔偿责任。许多国家法律也都规定对于铁路、邮电等公用事业单位的行为造成损害的，依照特别法规定予以解决。美
国《联邦侵权法》规定，因邮寄的函件、物品遗失、误送、误投所造成的损害，不适用国家赔偿。在我国如邮政致害，可以根据邮政法赔偿，铁路运营事故造成人事伤亡的，由铁路运输企业承担赔偿责任，事业单位的医疗事故，由医疗单位赔偿。但是所造成的损失巨大，该企业根本无法承受，如核电厂发生泄露事故，可由国家赔偿，作为例外规定。其二由国家机关设置或管理公有公共设施不善造成损害，国家应负责赔偿。如某繁华十字路口长期无红绿灯等交通标志设施，交通事故频发，受害者可以以主管机关行政违法不作为为由要求赔偿。
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