摘 要 计算机软件的知识产权保护是目前法律界所面临的难题。世界绝大多数国家对计算机软件的保护一般都以著作权法予以保护，但由于著作权法没有保护软件的思想，而这恰恰是软件的真正价值所在。随着信息技术和互联网的飞速发展，越来越多的国家正逐步寻求计算机软件的专利保护。尽管计算机软件的专利权保护也存在着缺陷，但对计算机软件实施专利权保护是必然的。 关键词 计算机软件 专利权 著作权 中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）09-278-03 计算机软件作为计算机的核心，是计算机使用中一个至关重要的部分，在现代信息社会中发挥着日益重要的作用。在当今信息时代中各种软件层出不穷，如何保护软件设计者的利益，鼓励他们积极开发新的软件，是法律界不可忽视的问题。目前国际上通行的做法是以著作权法来对计算机软件进行保护，但著作权制度对软件的保护并不完全得力，其最致命的弱点是无法保护软件的思想内涵，也就是开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等，①而这正好是专利法保护的客体。因此，本文试图对软件的保护现状、软件专利保护的利与弊以及判断软件专利保护的标准等几个方面进行探讨。 一、计算机软件的保护现状 从20世纪50年代计算机软件诞生开始，人们就一直在寻求对它的最佳保护途径，各国政府、专家学者致力于研究软件的法律保护方法，试图保护软件产业的健康发展，保护软件开发者、使用者的利益。可是，计算机软件具有作品性与功能性二重属性，使得对其保护徘徊于专利法与著作权法之间，究竟采用著作权法还是专利法保护成为世界各国法律界、产业界争论不休的问题。 由于软件具有技术特征，而技术属于专利法保护的范畴，因此，不少国家包括美国在内起初尝试用专利法来保护软件，但后来发现运用专利法保护软件存在诸多困难，于是人们将目光转向著作权法。1972年菲律宾率先将软件纳入著作权法予以保护，但由于菲律宾不是软件大国，对其他国家的立法影响甚小。直至1980年美国正式将计算机软件列入著作权法保护范围，才掀起了软件著作权保护的热潮。美国是世界上最大的软件生产国和销售国，为了获取最大的商业利润，其不遗余力地采用外交的、经济的、法律的种种途径，在全世界推行软件的著作权保护模式。大多数国家已加入的《世界版权公约》和《伯尔尼公约》，在美国的极力推动下，把软件作为文字作品予以保护。世界贸易组织的TRIPS协议在美国的影响下，也采用了软件的著作权保护方式。于是，包括法国、日本在内的20多个国家在美国的压力下，不得不放弃原来想综合利用著作权法、专利法来制定专门软件保护法的计划，而走上软件著作权保护的道路。从此，计算机软件的著作权保护成为世界的主流。 随着信息高速公路的迅速发展，软件的技术特性越来越明显，其功能性是著作权法保护望尘莫及的。把软件定性为文字作品，抹杀了软件的技术特征，远远满足不了软件开发商利益的需求。因此，人们不得不再次考虑用专利法来保护软件。美国在立法上虽把软件纳入著作权法保护范围，但司法判例却渐渐地突破了当初倡导的软件著作权保护，在司法实践中开始出现授予软件专利权的案例，并且呈现出扩大软件专利保护的趋势。欧盟、日本等国家也一直没有停止对软件授予专利的探索，也相应对专利审查基准进行修改，规定在一定条件下可授予计算机软件发明专利。可见，软件的专利保护重新受到知识产权界的重视，正如有学者指出：给软件以专利保护不仅仅是扩大专利保护的技术领域的问题，更重要的是对于这项在人类科技发展中起着至关重要作用的技术不应以歧视排斥于专利保护之外，而是应该加大保护力度，创立充分良好的法律环境而不至于违背专利立法的初衷。② 在国际互联网突飞猛进的发展过程中，我国的计算机软件技术迅速发展，软件交易活跃，为保护和促进我国软件产业健康发展和正常的国际交流，我国对计算机软件的保护十分重视。我国的软件保护制度主要体现在《著作权法》和《计算机软件实施条例》中，《著作权法》明确将计算机软件作为文字作品加以保护，只要它是原创作品，且以某种形式固定下来，就可自动获得该法的保护。同时，我国已加入世界贸易组织，WTO关于知识产权国际保护的条约也自动适用我国。我国现行法律对软件的保护采用的也是著作权保护模式，但在专利实务中，并没有排除软件的专利申请，并且在《专利审查指南》中规定对一些含有计算机程序的发明可以授予专利权，还列举了4种可能获得专利的计算机程序发明所属的技术领域。 二、计算机软件法律保护模式的选择 （一）计算机软件专利保护与著作权保护的区别 WTO的TRIPS协议将软件明确规定以著作权法予以保护，至此软件的著作权保护成为国际主流。这种保护模式在一定程度上确实能够保护软件开发者的利益，因为根据著作权法的自动保护原则，软件无须特别的法律程序便可获得保护，而且条件宽松，只需具备独创性即可。但是计算机软件具有的功能性，使得著作权法保护软件具有先天的不足。著作权法只保护计算机软件的表达方式，虽能在一定范围内制止猖狂的复制盗版行为，可不法分子利用该软件的独特构思开发出具有相似功能但表现形式不同的软件并非难事，这正是对软件开发者最致命的威胁和侵害。然而，采用专利法保护软件，正好能将软件的思想内涵列入保护范围，并且能使开发者获得专有的垄断权。这样一来，软件的使用权控制在软件权利人的专有权范围中，软件开发者的利益能得到更好保护，开发软件的激情也得以延续。许多人在考虑软件的专利保护时，出发点是为了弥补著作权法保护的不足，试图利用专利法可以保护技术思想的特点，来对著作权法不能有效保护的软件设计构思和算法进行保护，同时可以防止目前在法律上一直处于灰色地带的对于软件的反向工程。③ （二）计算机软件专利保护的利弊分析 与著作权保护相比，计算机软件专利保护虽然条件苛刻，但应该看到利用专利法保护计算机软件，具有明显的优势： 1.专利法可以保护软件产品最具价值的思想内涵，尤其是其中的创造性方法以及软件所特有的源程序。保护软件的思想能有效抑制软件的反向工程，阻止他人利用该软件的思路设计出相似或更先进而表现形式不同的软件。这是专利法保护软件的最大优势。 2.专利保护程度高，软件权利人享有强烈的专有权和垄断权，一旦计算机软件被授予专利权后，其他相同或相似的软件就再也不能取得专利权，甚至不能使用，这对于维护软件开发者的商业利益是十分重要的。 3.专利法是激发人们进行技术开发积极性的制度，给予软件专利权人享有排他性权利在于鼓励其改进开发的软件产品，同时也促使竞争者进行技术创新，达到软件技术的全面发展，符合网络时代数字技术的发展趋势。 4.专利法保护软件的期限比较合理，比较接近软件的实际经济寿命，可以促使软件开发商努力开发新产品，有利于推动科学技术的经济循环。 专利法能够把优秀的技术保护起来，通过赋予专利权人在有限期间内垄断性的权利，他人未经专利权人许可不得以营利为目的实施该专利技术。因此，软件专利权保护的上述优势，是软件开发商必须考虑的因素，也是其选择专利法保护软件的原因所在。但是，要想获得专利保护，必须达到专利法要求的严格条件，事实上大多数的计算机软件都难以达到这些标准。可见专利法保护软件也存在着诸多弊端，主要有几个方面： 1.计算机软件往往被认为是智力活动的规则和方法。计算机程序是与数学方法或算法相关联的，会被认为属于智力活动的规则和方法的范畴，对此，专利法明确规定不授予专利权。 2.大多数计算机软件难以达到新颖性、创造性、实用性的要求。按照新颖性要求，该软件必须是国内外出版物未曾公开过，国内未曾使用过或以其他方式公开过，这就意味着该软件必须是首创型的；按照创造性要求，该软件必须有突出的实质性特点和显著的进步，对大多数软件来说比较困难。 3.专利审查的时间长，从申请到授权的漫长时间会逐渐吞食软件的价值，特别是对于那些商业寿命周期短的软件产品，在尚未获得专利权证书之前，可能该软件已经被新开发的软件所代替。因此专利审查时间过长是软件采用专利保护的最大弊端。 4.专利审查存在很多困难。软件专利审查要求审查员具有极好的计算机知识，这在实践中很难做到；另外在对软件新颖性做出判断时，检索系统无法知悉所有软件在先技术，审查员很难做出正确判断；目前对软件的创造性存在模糊概念，更让审查员难以做出定性，搞不好可能会造成软件专利授权的混乱。 5.专利法可以弥补著作权法保护软件的不足，但势必影响软件最终用户的合理使用，这不利于技术的推广。 6.专利取得的法律手续相对烦琐。申请专利时不仅要交纳各种费用，还得提交一整套文件，包括说明书、权利要求书等，这给软件的专利申请带来很大的不便。 尽管软件专利保护存在上述一系列缺陷，但人们对计算机软件专利保护的观念随着技术的不断进步却在发生着变化，由原来的拒绝保护状态到现在愈演愈烈的扩大软件专利保护趋势，说明我们正在以一种更加实用、更加开放的观念去考虑对计算机软件的保护问题。正是专利法可以保护软件的设计思想，以及赋予权利人排他性的垄断权，使得许多计算机制造商和企事业单位仍然首先考虑选择专利法来保护其开发的计算机软件。到底选择哪种法律保护计算机软件，软件的作者可全面权衡利弊，决定适当的保护方式。当然，对于高质量的软件产品，笔者认为以著作权法和专利法同时保护最恰当不过的了。 三、判断计算机软件专利保护的标准 如前所述，计算机软件要获得专利保护必须达到一定的标准，也就是说，它必须满足两个条件：首先它应该是一个完整的技术方案；其次它能达到专利法的新颖性、创造性、实用性要求。只有满足了这些条件，该软件才能被授予专利权。 （一）计算机软件的技术性问题 根据传统观念，一般的计算机程序往往被认为是数学方法的体现，属于智力活动的规则和方法。而专利法对智力活动的规则和方法不授予专利权。软件要获得专利法的保护就必须摆脱智力活动的规则和方法的束缚，软件只有具备技术性这一先决条件才有可能被授予专利权。通常人们认为只有那些利用了自然力，对客观世界进行了改造，体现了符合专利法规定的技术问题解决方案的计算机程序发明，才能被认为不属于单纯的智力活动规则和方法而获得专利。那么，如何判断软件具有技术特性是摆在人们面前的一个难题，笔者认为：软件要具有技术性必须满足两个因素，第一，该软件涉及了某个技术问题；第二，该软件能产生技术效果，具体讲，该软件必须是一个完整的技术方案，即是运用科学技术知识为解决生产、生活、科研等领域中的某个技术问题而提出的带有技术特征、能产生某种技术效果的具体方案。我国《专利审查指南》规定：“如果一件含有计算机程序的发明专利申请的主体能够产生技术效果，构成一个完整的技术方案，就不能仅仅因为该发明专利申请中含有计算机程序而不授予专利权。”由此，我国司法实践是以软件是否具有技术性为判断标准作为软件具有可专利性为先决条件的。 （二）计算机软件专利的“三性”问题 对于专利法的技术性或技术方案的要求，软件在一定程度上都是适格的。但并不是说对所有软件都可以授予专利权，而是只有当软件具备技术性时，才有必要进一步审查软件专利申请的“三性”问题。基于目前世界各国正在扩大软件专利保护的现状，我们有必要重新审视专利的三性判断标准，尤其是探讨在什么条件下软件符合三性的要求。 1.新颖性。指发明创造在申请专利之前是现有技术中所没有的，未被公知公用的。基于此，判断软件新颖性就必须对现有技术进行检索，具体讲，是判断该申请是否在国内外出版物上公开发表过，是否在国内公开使用过。但是，要求审查员通过检索来判断该软件申请是否存在在先技术，在目前是很困难的，一方面，审查员的计算机专业知识比较欠缺，另一方面，检索系统尚不完善，不可能检索到所有的软件在先发明。在这样的情况下，采用相对衡量原则检索在先发明来判断软件新颖性的方法应该是可行的，也是必要的。网络技术的发展要求给软件以专利法保护，同时网络检索也为在全球范围内建立国际互联网专利检索系统打开了方便之门。为了保护软件专利而设计全球互联的专利检索软件、建立软件检索网站也是软件自身为寻求法律保护而做出的技术贡献。④ 2.创造性。判断软件是否具有创造性要看同申请日以前已有的技术相比，该软件是否有突出的实质性特点和显著的进步。软件的创造性应体现为算法的新颖和逻辑的创新，且速度更快或该技术方案有更优越的效果、效用。由于软件本身的特点使得其创造性概念比较模糊，在实践中很难正确判断该软件是否具有创造性。因此，为了避免软件专利申请泛滥的情况，尤其是阻止那些质量不高的软件进入专利行列，我们有必要严格把握软件的创造性，坚持高标准的审查原则。 3.实用性。软件具有功能特性，只要它属于一种技术方案，能为生产、生活、科研等领域带来方便，便具有实用价值，至于该软件涉及哪一技术领域，则不必加以限制。 从以上分析可以看出，由于软件本身的特殊性，使软件专利申请的三性审查标准存在诸多模糊的地方，因此，要正确判断一项软件是否达到三性要求并非易事，就目前而言，主要取决于审查员的业务水准和专业水平。 四、软件专利保护的制度完善 软件的专利保护是大势所趋，是众多软件开发者的首选。然而，与这种扩大软件专利保护趋势很不适应的是，软件专利保护的制度极不完善。为了避免出现不合理的结果，为了保护软件开发商的利益以及促进软件产业的健康发展，笔者认为应该加速完善我国软件专利保护的相关制度，主要体现在以下几个方面： 1.对计算机程序的“创造性”制定明确具体的标准，使审查员能正确判断该程序是否有资格进入专利保护范围。 2.为便于软件新颖性的判断，专利授权机构应尽量收集现有技术信息，并动员社会各界踊跃参与进来，从而建立软件已有技术数据库。 3.加速开发便捷的统一的软件检索系统，建立软件检索网站，方便专利审查员和专利申请人检索到相关的技术，避免软件授权的混乱和不必要的纠纷。 4.引入专家辅助审查制度，尤其是当审查员对特定技术领域不了解的情况下，听取专家意见十分必要。 5.适当地对审查员进行计算机专业知识的培训，提高审查员对软件新颖性和创造性的判断力。 6.加强国际交流，力求使软件专利审查形成国际统一标准。⑤ 在世界各国正在扩大软件专利保护的形势下，为了提高我国软件产业的国际竞争力，我们应该以一种积极乐观的态度逐步完善我国软件专利保护制度。 五、结语 尽管以著作权法保护软件在目前来说仍是占据重要地位，但著作权法保护软件的先天性缺陷，迫使人们不得不借助于专利法来加强软件的保护力度。从目前的发展趋势来看，软件的专利保护不断扩展，呈现出火烧燎原之势。 不论对软件的专利保护尚有多少争论，计算机软件专利保护的时代已经到来。越来越多的国家正以积极的姿态采用计算机软件的专利保护，并且呈现不断扩张的趋势。虽然我国软件产业尚落后于西方发达国家，但我们不可盲目观望，在移植国际规则和法律制度的同时，应立足中国的国情，加大力度制定适合中国软件产业发展的软件专利保护制度。 注释： ①《计算机软件保护条例》第六条. ②张平.国际互联网的发展对工业产权保护的影响.知识产权.1997（6）. ③董成良.软件专利及其创造性//张平主编.网络法律评论（第3卷）.法律出版社.2003年版.第161页. ④张平.从拒绝保护到大门洞开纵论计算机软件的可专利性.中外法学.2001（2）. ⑤唐广良.计算机软件保护制度存在的问题及其解决//郑成思主编.知识产权文丛（第11卷）.中国方正出版社.2004年版.第14、15页. 参考文献： [1]张玲.专利法理论与实务研究.天津人民出版社.2002年版. [2]孙海龙、曹文泽.计算机软件法律保护的理论与实践.北京航空航天大学出版社.2003年版.
摘 要 计算机软件的知识产权保护是目前法律界所面临的难题。世界绝大多数国家对计算机软件的保护一般都以著作权法予以保护，但由于著作权法没有保护软件的思想，而这恰恰是软件的真正价值所在。随着信息技术和互联网的飞速发展，越来越多的国家正逐步寻求计算机软件的专利保护。尽管计算机软件的专利权保护也存在着缺陷，但对计算机软件实施专利权保护是必然的。 关键词 计算机软件 专利权 著作权 中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）09-278-03 计算机软件作为计算机的核心，是计算机使用中一个至关重要的部分，在现代信息社会中发挥着日益重要的作用。在当今信息时代中各种软件层出不穷，如何保护软件设计者的利益，鼓励他们积极开发新的软件，是法律界不可忽视的问题。目前国际上通行的做法是以著作权法来对计算机软件进行保护，但著作权制度对软件的保护并不完全得力，其最致命的弱点是无法保护软件的思想内涵，也就是开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等，①而这正好是专利法保护的客体。因此，本文试图对软件的保护现状、软件专利保护的利与弊以及判断软件专利保护的标准等几个方面进行探讨。 一、计算机软件的保护现状 从20世纪50年代计算机软件诞生开始，人们就一直在寻求对它的最佳保护途径，各国政府、专家学者致力于研究软件的法律保护方法，试图保护软件产业的健康发展，保护软件开发者、使用者的利益。可是，计算机软件具有作品性与功能性二重属性，使得对其保护徘徊于专利法与著作权法之间，究竟采用著作权法还是专利法保护成为世界各国法律界、产业界争论不休的问题。 由于软件具有技术特征，而技术属于专利法保护的范畴，因此，不少国家包括美国在内起初尝试用专利法来保护软件，但后来发现运用专利法保护软件存在诸多困难，于是人们将目光转向著作权法。1972年菲律宾率先将软件纳入著作权法予以保护，但由于菲律宾不是软件大国，对其他国家的立法影响甚小。直至1980年美国正式将计算机软件列入著作权法保护范围，才掀起了软件著作权保护的热潮。美国是世界上最大的软件生产国和销售国，为了获取最大的商业利润，其不遗余力地采用外交的、经济的、法律的种种途径，在全世界推行软件的著作权保护模式。大多数国家已加入的《世界版权公约》和《伯尔尼公约》，在美国的极力推动下，把软件作为文字作品予以保护。世界贸易组织的TRIPS协议在美国的影响下，也采用了软件的著作权保护方式。于是，包括法国、日本在内的20多个国家在美国的压力下，不得不放弃原来想综合利用著作权法、专利法来制定专门软件保护法的计划，而走上软件著作权保护的道路。从此，计算机软件的著作权保护成为世界的主流。 随着信息高速公路的迅速发展，软件的技术特性越来越明显，其功能性是著作权法保护望尘莫及的。把软件定性为文字作品，抹杀了软件的技术特征，远远满足不了软件开发商利益的需求。因此，人们不得不再次考虑用专利法来保护软件。美国在立法上虽把软件纳入著作权法保护范围，但司法判例却渐渐地突破了当初倡导的软件著作权保护，在司法实践中开始出现授予软件专利权的案例，并且呈现出扩大软件专利保护的趋势。欧盟、日本等国家也一直没有停止对软件授予专利的探索，也相应对专利审查基准进行修改，规定在一定条件下可授予计算机软件发明专利。可见，软件的专利保护重新受到知识产权界的重视，正如有学者指出：给软件以专利保护不仅仅是扩大专利保护的技术领域的问题，更重要的是对于这项在人类科技发展中起着至关重要作用的技术不应以歧视排斥于专利保护之外，而是应该加大保护力度，创立充分良好的法律环境而不至于违背专利立法的初衷。② 在国际互联网突飞猛进的发展过程中，我国的计算机软件技术迅速发展，软件交易活跃，为保护和促进我国软件产业健康发展和正常的国际交流，我国对计算机软件的保护十分重视。我国的软件保护制度主要体现在《著作权法》和《计算机软件实施条例》中，《著作权法》明确将计算机软件作为文字作品加以保护，只要它是原创作品，且以某种形式固定下来，就可自动获得该法的保护。同时，我国已加入世界贸易组织，WTO关于知识产权国际保护的条约也自动适用我国。我国现行法律对软件的保护采用的也是著作权保护模式，但在专利实务中，并没有排除软件的专利申请，并且在《专利审查指南》中规定对一些含有计算机程序的发明可以授予专利权，还列举了4种可能获得专利的计算机程序发明所属的技术领域。 二、计算机软件法律保护模式的选择 （一）计算机软件专利保护与著作权保护的区别 WTO的TRIPS协议将软件明确规定以著作权法予以保护，至此软件的著作权保护成为国际主流。这种保护模式在一定程度上确实能够保护软件开发者的利益，因为根据著作权法的自动保护原则，软件无须特别的法律程序便可获得保护，而且条件宽松，只需具备独创性即可。但是计算机软件具有的功能性，使得著作权法保护软件具有先天的不足。著作权法只保护计算机软件的表达方式，虽能在一定范围内制止猖狂的复制盗版行为，可不法分子利用该软件的独特构思开发出具有相似功能但表现形式不同的软件并非难事，这正是对软件开发者最致命的威胁和侵害。然而，采用专利法保护软件，正好能将软件的思想内涵列入保护范围，并且能使开发者获得专有的垄断权。这样一来，软件的使用权控制在软件权利人的专有权范围中，软件开发者的利益能得到更好保护，开发软件的激情也得以延续。许多人在考虑软件的专利保护时，出发点是为了弥补著作权法保护的不足，试图利用专利法可以保护技术思想的特点，来对著作权法不能有效保护的软件设计构思和算法进行保护，同时可以防止目前在法律上一直处于灰色地带的对于软件的反向工程。③ （二）计算机软件专利保护的利弊分析 与著作权保护相比，计算机软件专利保护虽然条件苛刻，但应该看到利用专利法保护计算机软件，具有明显的优势： 1.专利法可以保护软件产品最具价值的思想内涵，尤其是其中的创造性方法以及软件所特有的源程序。保护软件的思想能有效抑制软件的反向工程，阻止他人利用该软件的思路设计出相似或更先进而表现形式不同的软件。这是专利法保护软件的最大优势。 2.专利保护程度高，软件权利人享有强烈的专有权和垄断权，一旦计算机软件被授予专利权后，其他相同或相似的软件就再也不能取得专利权，甚至不能使用，这对于维护软件开发者的商业利益是十分重要的。 3.专利法是激发人们进行技术开发积极性的制度，给予软件专利权人享有排他性权利在于鼓励其改进开发的软件产品，同时也促使竞争者进行技术创新，达到软件技术的全面发展，符合网络时代数字技术的发展趋势。 4.专利法保护软件的期限比较合理，比较接近软件的实际经济寿命，可以促使软件开发商努力开发新产品，有利于推动科学技术的经济循环。 专利法能够把优秀的技术保护起来，通过赋予专利权人在有限期间内垄断性的权利，他人未经专利权人许可不得以营利为目的实施该专利技术。因此，软件专利权保护的上述优势，是软件开发商必须考虑的因素，也是其选择专利法保护软件的原因所在。但是，要想获得专利保护，必须达到专利法要求的严格条件，事实上大多数的计算机软件都难以达到这些标准。可见专利法保护软件也存在着诸多弊端，主要有几个方面： 1.计算机软件往往被认为是智力活动的规则和方法。计算机程序是与数学方法或算法相关联的，会被认为属于智力活动的规则和方法的范畴，对此，专利法明确规定不授予专利权。 2.大多数计算机软件难以达到新颖性、创造性、实用性的要求。按照新颖性要求，该软件必须是国内外出版物未曾公开过，国内未曾使用过或以其他方式公开过，这就意味着该软件必须是首创型的；按照创造性要求，该软件必须有突出的实质性特点和显著的进步，对大多数软件来说比较困难。 3.专利审查的时间长，从申请到授权的漫长时间会逐渐吞食软件的价值，特别是对于那些商业寿命周期短的软件产品，在尚未获得专利权证书之前，可能该软件已经被新开发的软件所代替。因此专利审查时间过长是软件采用专利保护的最大弊端。 4.专利审查存在很多困难。软件专利审查要求审查员具有极好的计算机知识，这在实践中很难做到；另外在对软件新颖性做出判断时，检索系统无法知悉所有软件在先技术，审查员很难做出正确判断；目前对软件的创造性存在模糊概念，更让审查员难以做出定性，搞不好可能会造成软件专利授权的混乱。 5.专利法可以弥补著作权法保护软件的不足，但势必影响软件最终用户的合理使用，这不利于技术的推广。 6.专利取得的法律手续相对烦琐。申请专利时不仅要交纳各种费用，还得提交一整套文件，包括说明书、权利要求书等，这给软件的专利申请带来很大的不便。 尽管软件专利保护存在上述一系列缺陷，但人们对计算机软件专利保护的观念随着技术的不断进步却在发生着变化，由原来的拒绝保护状态到现在愈演愈烈的扩大软件专利保护趋势，说明我们正在以一种更加实用、更加开放的观念去考虑对计算机软件的保护问题。正是专利法可以保护软件的设计思想，以及赋予权利人排他性的垄断权，使得许多计算机制造商和企事业单位仍然首先考虑选择专利法来保护其开发的计算机软件。到底选择哪种法律保护计算机软件，软件的作者可全面权衡利弊，决定适当的保护方式。当然，对于高质量的软件产品，笔者认为以著作权法和专利法同时保护最恰当不过的了。 三、判断计算机软件专利保护的标准 如前所述，计算机软件要获得专利保护必须达到一定的标准，也就是说，它必须满足两个条件：首先它应该是一个完整的技术方案；其次它能达到专利法的新颖性、创造性、实用性要求。只有满足了这些条件，该软件才能被授予专利权。 （一）计算机软件的技术性问题 根据传统观念，一般的计算机程序往往被认为是数学方法的体现，属于智力活动的规则和方法。而专利法对智力活动的规则和方法不授予专利权。软件要获得专利法的保护就必须摆脱智力活动的规则和方法的束缚，软件只有具备技术性这一先决条件才有可能被授予专利权。通常人们认为只有那些利用了自然力，对客观世界进行了改造，体现了符合专利法规定的技术问题解决方案的计算机程序发明，才能被认为不属于单纯的智力活动规则和方法而获得专利。那么，如何判断软件具有技术特性是摆在人们面前的一个难题，笔者认为：软件要具有技术性必须满足两个因素，第一，该软件涉及了某个技术问题；第二，该软件能产生技术效果，具体讲，该软件必须是一个完整的技术方案，即是运用科学技术知识为解决生产、生活、科研等领域中的某个技术问题而提出的带有技术特征、能产生某种技术效果的具体方案。我国《专利审查指南》规定：“如果一件含有计算机程序的发明专利申请的主体能够产生技术效果，构成一个完整的技术方案，就不能仅仅因为该发明专利申请中含有计算机程序而不授予专利权。”由此，我国司法实践是以软件是否具有技术性为判断标准作为软件具有可专利性为先决条件的。 （二）计算机软件专利的“三性”问题 对于专利法的技术性或技术方案的要求，软件在一定程度上都是适格的。但并不是说对所有软件都可以授予专利权，而是只有当软件具备技术性时，才有必要进一步审查软件专利申请的“三性”问题。基于目前世界各国正在扩大软件专利保护的现状，我们有必要重新审视专利的三性判断标准，尤其是探讨在什么条件下软件符合三性的要求。 1.新颖性。指发明创造在申请专利之前是现有技术中所没有的，未被公知公用的。基于此，判断软件新颖性就必须对现有技术进行检索，具体讲，是判断该申请是否在国内外出版物上公开发表过，是否在国内公开使用过。但是，要求审查员通过检索来判断该软件申请是否存在在先技术，在目前是很困难的，一方面，审查员的计算机专业知识比较欠缺，另一方面，检索系统尚不完善，不可能检索到所有的软件在先发明。在这样的情况下，采用相对衡量原则检索在先发明来判断软件新颖性的方法应该是可行的，也是必要的。网络技术的发展要求给软件以专利法保护，同时网络检索也为在全球范围内建立国际互联网专利检索系统打开了方便之门。为了保护软件专利而设计全球互联的专利检索软件、建立软件检索网站也是软件自身为寻求法律保护而做出的技术贡献。④ 2.创造性。判断软件是否具有创造性要看同申请日以前已有的技术相比，该软件是否有突出的实质性特点和显著的进步。软件的创造性应体现为算法的新颖和逻辑的创新，且速度更快或该技术方案有更优越的效果、效用。由于软件本身的特点使得其创造性概念比较模糊，在实践中很难正确判断该软件是否具有创造性。因此，为了避免软件专利申请泛滥的情况，尤其是阻止那些质量不高的软件进入专利行列，我们有必要严格把握软件的创造性，坚持高标准的审查原则。 3.实用性。软件具有功能特性，只要它属于一种技术方案，能为生产、生活、科研等领域带来方便，便具有实用价值，至于该软件涉及哪一技术领域，则不必加以限制。 从以上分析可以看出，由于软件本身的特殊性，使软件专利申请的三性审查标准存在诸多模糊的地方，因此，要正确判断一项软件是否达到三性要求并非易事，就目前而言，主要取决于审查员的业务水准和专业水平。 四、软件专利保护的制度完善 软件的专利保护是大势所趋，是众多软件开发者的首选。然而，与这种扩大软件专利保护趋势很不适应的是，软件专利保护的制度极不完善。为了避免出现不合理的结果，为了保护软件开发商的利益以及促进软件产业的健康发展，笔者认为应该加速完善我国软件专利保护的相关制度，主要体现在以下几个方面： 1.对计算机程序的“创造性”制定明确具体的标准，使审查员能正确判断该程序是否有资格进入专利保护范围。 2.为便于软件新颖性的判断，专利授权机构应尽量收集现有技术信息，并动员社会各界踊跃参与进来，从而建立软件已有技术数据库。 3.加速开发便捷的统一的软件检索系统，建立软件检索网站，方便专利审查员和专利申请人检索到相关的技术，避免软件授权的混乱和不必要的纠纷。 4.引入专家辅助审查制度，尤其是当审查员对特定技术领域不了解的情况下，听取专家意见十分必要。 5.适当地对审查员进行计算机专业知识的培训，提高审查员对软件新颖性和创造性的判断力。 6.加强国际交流，力求使软件专利审查形成国际统一标准。⑤ 在世界各国正在扩大软件专利保护的形势下，为了提高我国软件产业的国际竞争力，我们应该以一种积极乐观的态度逐步完善我国软件专利保护制度。 五、结语 尽管以著作权法保护软件在目前来说仍是占据重要地位，但著作权法保护软件的先天性缺陷，迫使人们不得不借助于专利法来加强软件的保护力度。从目前的发展趋势来看，软件的专利保护不断扩展，呈现出火烧燎原之势。 不论对软件的专利保护尚有多少争论，计算机软件专利保护的时代已经到来。越来越多的国家正以积极的姿态采用计算机软件的专利保护，并且呈现不断扩张的趋势。虽然我国软件产业尚落后于西方发达国家，但我们不可盲目观望，在移植国际规则和法律制度的同时，应立足中国的国情，加大力度制定适合中国软件产业发展的软件专利保护制度。 注释： ①《计算机软件保护条例》第六条. ②张平.国际互联网的发展对工业产权保护的影响.知识产权.1997（6）. ③董成良.软件专利及其创造性//张平主编.网络法律评论（第3卷）.法律出版社.2003年版.第161页. ④张平.从拒绝保护到大门洞开纵论计算机软件的可专利性.中外法学.2001（2）. ⑤唐广良.计算机软件保护制度存在的问题及其解决//郑成思主编.知识产权文丛（第11卷）.中国方正出版社.2004年版.第14、15页. 参考文献： [1]张玲.专利法理论与实务研究.天津人民出版社.2002年版. [2]孙海龙、曹文泽.计算机软件法律保护的理论与实践.北京航空航天大学出版社.2003年版.