论我国商事登记制度

专业： ZB法学

班级： 092

学号： [1**********]4

学生姓名：鲁潇潇指导教师：程胜

2011 年 6 月

商事登记制度是重要的商法制度。我国商事登记立法是在计划经济体制向市场经济体制转换过程中逐步建立的，转型期商事登记立法线路的矛盾和问题日渐突出，重构商事登记制度，是我国商事登记立法迫切需要解决的问题。在有关商事主体的各项制度中，商事登记制度、商业名称制度和商业账簿制度是最主要的制度。商事登记作为这样一种创设、变更或终止商事主体资格的法律行为，在商事主体制度中处于十分重要的地位。商事登记不仅直接决定商事主体地位的有无，其登记信息也影响着商事行为的法律效果。因此研究商事登记制度具有十分重要的意义。

本文以商事登记制度为背景，比较了各国商事登记制度，分析了我国商事登记制度存在的问题，面对目前商事登记制度立法分散、主体资格与经营资格一体化、商事登记制度重安全轻效率和商事登记公示制度的不健全的情形，突显出我国商事登记制度存在缺陷。如今商事登记制度的问题，已经严重影响了我国商事登记的效率和主体安全。根据深入调查，提出统一商事登记立法的必要性。本文通过从对商事登记立法、主体资格与经营资格分离、商事登记立法安全效率的兼顾和商事登记公示制度等方面提出解决对策，把法律制度方面作为研究重点。本文是一篇以查漏补缺为目的的文章，因此在研究上，既要把各国的商事登记制度中的内容进行比较，又要结合我国商事登记现状提出解决问题的方法，并最终达到统一立法的目的。

关键词：商事登记；商事登记制度；商事登记效力；统一立法；立法价值

引言............................................................................................................................................................................. 1

一、商事登记制度的基础性问题 .............................................................................................................. 2

（一）商事登记的概念与特征 .............................................................................................................. 2

（二）商事登记效力的分析 .................................................................................................................... 3

二、各国商事登记制度的比较.................................................................................................................... 5

（一）商事登记立法原则.......................................................................................................................... 5

（二）商事登记机构 ..................................................................................................................................... 6

三、我国商事登记制度的现状.................................................................................................................... 7

（一）商事登记制度立法分散 .............................................................................................................. 7

（二）主体资格与经营资格一体化的矛盾 .................................................................................. 8

（三）商事登记制度重安全轻效率 ................................................................................................... 9

（四）商事登记公示制度不健全.......................................................................................................11

四、我国商事登记制度的完善..................................................................................................................11

（一）统一商事登记立法........................................................................................................................11

（二）主体资格与经营资格分离.......................................................................................................13

（三）商事登记立法应兼顾安全和效率......................................................................................14

（四）商事登记公示制度的完善.......................................................................................................15 参考文献 .....................................................................................................................................................................16 后记...........................................................................................................................................................................17

我国目前没有统一的商事登记法，基本的商事登记制度主要体现在《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》等法规条例，另外还有《民法通则》、《公司法》、《合伙企业法》、《乡镇企业法》、《商业银行法》、《私营企业暂行条例》等法律法规之中也有关于商事的规定。与德国、日本等国相比，我国的商事登记制度还存在很多不完善之处，例如立法形式分散，层级较低，立法上重复、空白处多等，尤其是对商事登记的效力，无论是关于商事登记的一般性规定还是具体性的规定，我国均未作完备的规定。我国的这种立法体例存在极大的弊端，既不协调，又不利于商事主体守法和对商事主体的监督。

（一）商事登记的概念与特征

1．商事登记概念的界定

商事登记又被称为商业登记，学界目前对商事登记概念的界定有着不同的理解，有的学者从国家管理角度将其界定为一种“制度”[1]，有的学者则从登记行为角度将其界定为一种“法律行为”[2]，赵新华教授在商法学研究会2004年年会发言中倾向于认为是“准法律行为”。依不同国家商事登记法律制度的一般规定，笔者认为，商事登记是为设立、变更、终止商主体，由申请人依法定程序向商事登记机关提出登记申请，经商事登记机关依法审核后将登记事项记载于商事登记簿的法律行为。

2．商事登记的特征

（1）商事登记是一种创设、变更或终止商事主体资格的法律行为

按照多数国家的法律规定，特定商事主体的资格及商事能力实质上是具有商事登记行为发生的法律效果，因而特定商事能力的起始取决于商事登记行为生效的时间。

（2）商事登记的基本法律效果在于发生、变更或消灭商事主体的资格和商事能力

商事登记的基本法律效果在于发生、变更或消灭商事主体的资格和具体的商事能力，并将此登记予以公告，以便社会公众了解商事主体的具体内容，这是商事登记具有公信力的体现。未经登记或虽经登记但未公告，该事项不得对抗第三人。

（3）商事登记是申请人意思表示与商事登记机关审查核准相结合的行为商事登记一般以申请人提出为前提，是一种申请行为，同时，选择何种商主体类型和提出相关登记事项也基于申请人意思表示。但商事登记并不仅仅由申请人意思表示即可，申请人的意思表示须经商事登记机关依法审查核准后，[1]

[2] 任先行、周林彬：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第236页。

（4）商事登记是一种公开行为

商事登记结果向社会公开，商事登记机关将登记事项记载于商事登记簿，允许社会公众查阅，多数国家还将商事登记结果予以公告，将商事登记的有关事项，通过专业媒体或大众传媒发布，让公众知晓相关的登记信息。

（二）商事登记效力的分析

商事登记是一项法律行为，所谓商事登记的效力是指由商事登记行为而依法产生的相应后果。[1]由于登记行为的复杂性也必然带来登记后果的多样性，因此登记与否，登记是否真实，以及基于不同目的登记会产生不同的效力。[2]关于商事登记的效力，笔者观点如下：

1．对抗效力

商事登记对抗效力一般有消极后果和积极后果两种。

（1）对抗效力的消极后果

对抗效力的消极后果指应登记的事项未经登记公告，不具有对抗第三人的效力，即对善意第三人不具免责力。生效主义把商事登记作为商事主体实体设立、变更或终止及商事主体重要事项得以对抗第三人的要件，不进行相应的商事登记并不影响商事主体设立、变更、终止及商事主体重要事项变更在当事人之间发生效力，只不过效力不能及于第三人，只有经过商事登记程序，才能获得对抗第三人的效力。对于设立登记来说，我国采取的便是生效主义。

（2）对抗效力的积极后果

积极后果指应登记的事项一经登记公告，即获得对抗第三人的效力。登记公告的积极效力表现在如果某一事项已经登记并公示，则第三人被推定知悉，即对第三人有抗辩效力。因为此种推定知悉对第三人很不利，所以有些国家并不承认登记对抗力的积极后果。德国商法典规定：“在应登入商事登记簿的事实尚未登记和公告期间，在其事务上应对此种事实进行登记的人，不得以此种事[1]

[2] 罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第112页。

15日之内，商事主体的登记公告不当对第三人形成积极对抗力，只要第三人举证证明自己不知晓登记事项。而在登记公告15日之后，商事主体的登记公告将获得对第三人的积极对抗力。查询、了解商事登记事项是第三人的法定权利还是法定义务是导致出现两种分歧的关键所在，同时也导致了是商事主体举证还是第三人举证的问题。我国立法对此问题完全未有提及，从目前我国企业的发展状态和市场交易效率来看，笔者建议采用德国的立法例。

2．公信效力

所谓公信效力指对商事主体登记及公告的事项应推定其具有相应的法律效果，善意第三人根据登记事项所作的行为应当有效，即使该内容有瑕疵，法律对信赖该内容的第三人也将加以保护。登记主管机关在登记后应及时予以公告，这是法律的原则和要求。然而在某些情况下，由于一些程序周折或事实因素，未必能及时进行公告，则在此期间，对于知情第三人可以对抗，而对于不知情的第三人，则不得对抗。一般说来，登记事项经注册登记并公告后便赋予公信力。在我国司法实践中，常常出现法院并非在充分考虑当事人合法权益的基础上，无视企业登记及公告内容而只是根据企业的真实情况作出裁判。这必然导致社会公众无法根据企业登记及公告的内容行事。

3．请求权的效力

商事登记的公信效力、对抗效力在某些情况下是要通过请求权来实现，这里我们把请求权也纳入商事登记的效力之一。完成商事登记公告后，商事主体或其负责人或利害关系人，享有证明书，发给登记簿及附属文件以维护其利益。关于这一点我国立法上已经有所规定，如《公司登记管理条例》第47条：“公司登记机关应当将核准登记的公司登记事项记载于公司登记不上，供社会公众查阅、复制。”

[1]

（一）商事登记立法原则

1．主观主义原则

德国立法中关于商事登记的有关规定：德国的商事登记制度规定于《德国商法典》及商事特别法《有限公司法》和《股份公司法》当中。制定于1897年的《德国商法典》第一章对商事登记做了具体规定。德国在商法制度中实行的是“商人法主义”，有的学者称之为“主观主义原则”。随着19世纪以来公司在德国的飞速发展，公司法逐渐从商法典中脱离出去，但仍属于商法体系的组成部分。德国先后颁布了《有限责任公司法》(1892年)和《股份公司法》(1965年)，与公司相关的商业登记制度也被镶嵌其中。在1998年6月对两部公司法修订以后，相关的商业登记制度遍及公司设立、变更、破产、清算各程序，囊括了登记的申请、内容、形式、审核及公告，公司法还针对公司金融工具和资本市场设置了有价证券发行及公司兼并的登记规定。商事登记的功能在公司法中得到淋漓尽致的发挥。

2．客观主义原则

同处欧洲大陆的法国与德国不同，采取的是客观主义原则，又称商事法主义或商行为法主义。1807年的《法国商法典》打破了中世纪以来商法只适用于商人阶层的传统而采取客观主义又称为商行为主义的原则，它是以所从事的“商行为”为核心，而忽视了“商人”这一概念。该法典自制定以来，至今仍然有效，但根据社会的发展对商法典进行了修改和补充，其主要发展趋势是商法的公法化问题。商法非常注重商业登记和财务账簿的管理。为此，法国在1919年专门制定的《商业登记法》“要求将公司档案向商业登记机关注册，商业登记使信息能够为第三方获取，从而成为信用的基本因素。”[1]之后，类似于德国法模式制定了《有限公司法》(1925年)，修改了《公司法》(1966年)，其中都有关于商事登记的规定，从而弥补了《商事登记法》的不足。

[1]

采取折衷主义原则的《日本商法典》对商事登记制度作了恰如其分的安排。该法典在第二章和第三章对商人及商业登记做了原则性的规定，在其后的分则部分以及后来的单行法中对各种公司的商业登记又作了详尽的规定。这种规定完全抹杀其公法性内容，在实践中很可能引发商业登记立法的恶性竞争，为避免此种与欧盟市场一体化目标相悖的情况发生，欧盟很早就着手协调和统一成员国的商业登记。1968年欧共体发布了第一条“公司指令”，要内容包括：“成员国商业登记机关应保持公开透明，将特定的信息在公报上披露；公司在商业登记时应提交规定的文件以及公示对第三方的效力等。”

4．我国之借鉴

不同的立法原则反映了各国商业登记法不同的价值取向，也为我国的商事登记立法提供了有益的借鉴。我国与法国的客观主义模式相似，因为我国的商事登记法也是着重规定商事登记行为，实行的是强制登记制度，国家干预性比较强。而长期的国家本位的法律传统也使得我国不易采取德国以商事主体为核心的立法形式。笔者认为我国的商业登记法可以更多的借鉴日本“折衷主义”的经验，从主体和行为两方面规制我国的商事登记法，既明确商事主体的范围，又要对商事登记行为作出强制具体的规定。

（二）商事登记机构

1．司法模式

对商事登记机构设置采取司法模式的国家和地区，主要是指由法院负责商事登记。此以德国及法国为典范。

德国《商法典》第8条规定：“商业登记由法院履行”；另外，德国《有限责任公司法》第7条规定：“公司应向公司所在地有管辖权的法院申报，以记入商业登记簿”；在法国，《关于商事及公司登记的法令》第4条舰定：“商事登记簿由各商事法院或大审法院商事书记官掌管，并由院长或专门委派的法官监督”。实际上，不论是在德国还是在法国，除了地方法院作为商事登记机构外，

者的负责机构亦不同。在法国，登记机构分为地方登记机构和国家登记机构。

2．行政模式

所谓行政模式，是指以国家或地方的行政机关为商事登记机构。英美法系国家大都采取行政模式。我国台湾地区也是如此。

英国的公司登记机构是公司署，率属于政府贸工部。在美国，关于合伙、公司等的商事登记则由各州州务卿办公室负责。在我国台湾地区，《商业登记法》第6条规定：“商事登记机构，在‘中央’为‘经济部’；在‘直辖市’为‘直辖市政府’；‘直辖市政府’、‘县(市)政府’，必要时得报‘经济部’核定，将本法部分业务委任‘区、乡(镇、市、区)公所’或委托‘直辖市’、之商业会办理”。[1]

3．民间模式

所谓民间模式，是指行会或非官方的注册中心作为商事登记机构。瑞士《债务法》、《商事注册条例》规定，各州都设有专门性的商业注册机构，包括州中心注册机构和各区的单独注册机构。荷兰《商事注册法》规定，地方商会负责保管当地注册文件。[2]民间模式主要源于商事登记制度的历史发展。商事登记制度源于欧洲中世纪行会的商业登记簿，德国制定商法典时将商事登记管辖权从行会转移到法院，后为许多大陆法系国家仿效，但仍有少数国家将商事登记管辖权保留给行会。

三、我国商事登记制度的现状

（一）商事登记制度立法分散

我国目前并无统一的商事登记立法,有关商事登记制度的规定散见于各种法律法规中。概而言之,我国是将商事登记制度进行了两个层次的划分的:第一[1]

[2] 梁宇贤：《商事法论》，中国人民大学出版社2003年版，第32-33页。

体工商户登记的立法。第二层次的划分则是将企业登记管理进一步肢解,在制定了一般性法规《企业法人登记管理条例》之后,又依企业具体形态的不同分别制定了《公司登记管理条例》《合伙企业登记管理办法》等等,此外还针对登记中的各个专项问题以部门规章进行规制,如《企业名称登记管理规定》等。除以上专门立法外,在实体法如《公司法》《合伙企业法》等中对商事登记亦有涉及。就法律阶位而言,其中法律屈指可数,而行政法规、部门规章和地方法规则构成了登记立法的主体。这不仅极大地影响了商事登记立法应有的权威,也直接导致地域保护和行业保护堂而皇之地披上了法律的外衣,成为某些人利己之工具。

客观地讲,基于我国经济处于计划经济向市场经济转型的客观事实,加之我国商法理论和商法意识的残缺,在我国现行立法的制定过程中,根本没有严格的商主体及商行为,更没有商事登记的意识,所以才导致每出现一类商事主体就单独制定一个登记文件。分散立法不仅反映了我国商法理论的欠缺,而且反过来进一步制约着包括商事登记在内的商法的一般规则的归纳和提升,制约着商法精神及理论的培育和形成。

（二）主体资格与经营资格一体化的矛盾

分析我国的主体资格与经营资格立法，所采取的是不完全的分离。即在设立登记时，主体资格登记与经营资格同时登记，同时获得其凭证是法人营业执照或营业执照；而在注销登记时，则承认主体资格与经营资格的相对分离，法人营业执照或营业执照的吊销只作为经营资格终止的依据，不代表法人资格的终止。当然，在涉及前置审批时，也可以看到主体资格与经营资格分离的影子，但是此时实际上仍然采取统一模式。这种不完全分离模式存在的缺陷主要是：

1．法律理论上存在前后不统一的矛盾

在我国，法人营业执照或营业执照的作用并不总是一致的，在设立登记与注销登记时具有不同的作用，这实际上体现的是法律理论的前后不一致。在设立登记时，除涉及前置审批时，理论上不承认主体资格与经营资格的分离；而在注销登记时，理论上则承认主体资格与营业资格的分离。虽然我国数十年的

以保持法律理论上的一致性可能带来实践的改变，但不能因为存在实践改变的可能性就保留法律理论的矛盾。况且，承认分离，完全可以采取与原有实践差别不大的方式，只做细微改变。

2．经营资格的潜质审批造成资源浪费

在涉及前置审批时，能否获得相应的批准成为企业能否成功设立的关键。而投资人为了获得商事主体资格，必须满足设立商事主体的各项条件，往往投入了大量的财力、人力和物力，但同时，若商事登记制度研究投资人未能获得批准，则企业不能成立，既未获得相应的从事特殊行业的营业资格，连主体资格都未能获得。如此，投资人之前所付出的财力、人力和物力都等于是白白付出，形成了资源的浪费。如果采用分离模式，则投资人虽未获得许可，但是其若符合相应的设立条件，即可获得主体资格，可再行申请特殊行业的营业许可，投资人之前所付出的努力不致于全部浪费。

（三）商事登记制度重安全轻效率

我国现行商事登记制度的价值取向，过于重安全同时轻效率。主要体现在以下几方面：

1.立法观念重“管理”

商事登记制度是公权力部门进行管理的一种手段。在这种立法理念指导下，立法就会倾向于公权力部门行使管理职权的需求，而忽视市场主体追求营利性的终极目标所要求的效率。在传统计划经济体制经济中，政府和企业的关系，主要体现为管理与被管理关系，法律关系相应地体现为权力本位和义务本位，商事登记立法也自然被定位为管理法，其价值目标在于便于政府管理和为国家提供统计数据，以便于下达指令计划，并保障国家税收。而今虽然我国经济体制已经历重大变迁，但是曾经的这种观念依然在立法中得到体现。

2.审查模式无法保障效率

从我国登记审查模式的变化可以看出在法律制度层面上安全与效率的紧张[1][1]

进入市场，争取更多的交易机会。这种变化契合了我国经济发展的现实要求，可谓是一大进步。但是从中我们仍可以看出立法者的两难境地，安全与效率孰轻孰重，如何抉择?基于安全的考虑，保证登记信息的真实性，立法仍给予登记机关实质审查的权利。但是这种选择，在相关法律责任制度缺失的情况下，给登记机关造成尴尬局面。虽然《企业登记程序规定》规定了折中审查原则，但是并未规定登记机关相应的审查责任和申请人的责任，虽然《公司登记管理条例》中规定了为虚假登记之主体之登记责任，但大都为行政责任或刑事责任，但是从追究责任的积极性而言上，受到损害的私权主体能积极地去追偿，从而能促使登记申请人如实申请登记。而对申请人之民事责任，我国现行商事登记法律并无规定。

3.前置审批程序繁多

某些特殊行业涉及国家政治安全、国防安全、国民经济安全等，对这些行业的市场准入，各国一般都设置了资格审批，只不过有些国家采取前置审批，而有些国家则采取后置审批。我国则采取前置审批。应该说，前置审批如果设置适当，将很好地起到监控市场、保障安全的目的。[1]而在我国，却是设置了过多的条件，影响了市场效率。

我国《公司登记管理条例》第17条、《合伙企业登记管理条例》第12条、《个人独资企业登记管理条例》第9条、《个体工商户登记程序规定》第5条分别规定了对公司、合伙企业、个人独资企业及个体工商户的前置性审批。可见，在我国，无论是公司，还是合伙企业、独资企业，乃至个体工商户这种小规模营业者，只要涉及到法律、行政法规规定的审批事项，都必须在登记前先经过相关部门的审批。我国相关前置审批项目的设置是否必要和合理，值得商榷，如消防、卫生、治安、环保等，因这些行政审批作为事前审批，并无实际意义，实际上是日常监督管理的内容。[1]同时，将一些需要加强同常监督管理的项目设置为前置审批，也容易因此忽视日后的监督管理，不利于市场的安全。此外，将一些作为出口放行依掘的项目设置为前置审批项目，也无必要。

[1]

[1] 杨忠孝：《论企业登记注册与行政审批制度的改革》，载《中国工商管理》2003年第2卷，第11页。

首先，我国商事登记簿，仅在《公司登记管理条例》中规定公司登记簿，但如何设置、管理、使用等方面没有规定，缺乏具体的法律依据。对于其他类型的企业，如合伙企业等根本没有设置登记簿。社会公众在向企业登记机关查询有关企业登记内容时，又受到严格限制、困难重重。其次，公告机关不一致。《企业法人登记管理条例》规定只能由企业登记主管机关批准，其他单位不得发布。而《公司登记管理条例》第48条规定股份有限公司应在登记被核准后的30天内发布公告，并应自公告发布之日起30日内报送公司登记机关备案。由企业自身发布公告，其可信程度终究有限，也会影响公示制度公信力的发挥。在此，企业登记机关对企业登记公告发布不及时，而且发布公告的费用较高，无疑增加了投资者进入市场和企业经营的困难。

在我国，商事登记机关的登记行为在法律上被认为是行政行为，因此，行政相对人在权益受到损害时，自可通过申请行政复议或提起行政诉讼，此是当然。对登记机关而言，根据其对登记申请的审查，它承担的是何种责任，是保障登记信息合法责任亦或保障登记信息真实责任，而这种责任具体如何承担，特别是在错误登记使登记申请人或登记相关人乃至第三人受到损失时，利益受害人利益如何得到补救；同样，对登记申请人而言，其须如实向登记机关申请登记，须保证登记信息的真实，在由于其原因导致登记信息错误，并对登记相关人乃至第三人造成损害时，其应如何承担责任等等，这些问题，我国法律并未明确。

四、我国商事登记制度的完善

（一）统一商事登记立法

1.商事登记的立法模式

综观各国的商事登记的现状，主要分为商法典和单行法结合的模式、民法模式、商法典和公司法结合的模式和单行法模式。在商法登记法制比较完善的国家，不同的商事登记立法体例虽无明显的优劣之分，但保证了与登记相关的

突，试图仅依靠一部统一的商事登记法而忽略其他法规的配合，显然是不现实的。已经有单行法的国家的经验表明，单行法仍需要其他相关立法的配合。

因此，对于既无统一的商法典，又无统一民法典的国家，将商事登记有关的规则集中起来是很有必要的。首先，由于商事登记所涉领域的广泛、复杂，而商事登记又是一般商事主体进行商业经济活动的必要条件，统一的立法为众多的当事人查阅、了解相关的法律信息提供了方便，有助于申请人申请和完成登记的成本降低。其次，统一的商事登记制度也可以避免立法重叠。再次，统一的商事登记法有助于登记机关接受当事人和社会的监督。特别是在发展中国家，由于市场机制不成熟，国家干预社会经济的权力不权威，如果登记制度不统一不完善，则会为登记机关的官员滥用权力大开方便之门。

2.商事登记范围

所谓商事登记范围是指怎样的组织和个人须办理商事登记，它涉及商事主体的确认。各国对商事主体的确认标准归纳起来一般有四种：(1)行为标准；(2)职业标准；(3)名义标准；(4)知识标准。我国商事登记法也可采取前两种标准，可规定：“本法所称商事主体是指以营利为目的，持续性地从事商品、服务经营活动，并将经营所得归自己所有的个人，以及将经营所得在出资人中进行分配的组织。”

另外，我国现行商事登记对象分类标准复杂多样，令人难以适从。进行立法完善时，首先根据现代市场经济平等的思想，应主要根据各商事主体组织形式、责任承担方式等进行区分为一般分为公司、合伙企业、个人独资企业。其次根据投资人身份区分为内资企业和外资企业。简而言之，即兼采两种分类标准，以前者为主，以后者为辅。

3.商事登记管辖

为了保障商事主体的平等性要求，笔者认为我国在保留由工商局承担商事登记工作的同时，应对管辖权作出相应的调整。

首先，国家工商总局不宜承担具体的登记工作。国家工商总局作为全国登记工作地管理者，理应将精力花在管理工作上而非具体的登记工作；另外，国家工商总局承担具体的登记工作将导致监督主体的缺失。因此，在商事登记立

其次，就省级工商局而言，其主要职权办应为管理本省的登记工作，虽然由其承担具体登记工作不会导致监督主体缺失，但是，依然存在着登记申请人需异地申请登记所带来的不便和成本以及公众查询信息的不便。笔者认为省级工商局仍应主要负责本省的登记管理工作而不承担具体的登记工作，从而能把更多的精力用在商事登记簿的建立和完善、商事公示制度的完善等方面。

第三，市、县工商局承担具体的商事登记工作。无论是公司、合伙企业还是个人独资企业，登记管辖权均由其主要办事机构所在地的市、县工商局享有。这样既便于登记申请人的申请和交易第三人对登记信息的了解，同时也避免了相关监督主体缺位及潜在的主体不平等。

（二）主体资格与经营资格分离

目前我国的商事登记具有双重意义：一方面，赋予登记者主体资格；另一方面又使其具有合法的营业能力。主体资格与经营资格的登记是合一的，两种资格都体现在一张《营业执照》上，营业执照即是商事主体的资格凭证，又是商事主体营业资格的凭证。这种合二为一的商事登记立法模型，被一些学者称为“统一主义”立法模型。[1]商事主体资格与经营资格是两类不同性质的资格，主体资格登记意味着商事主体在法律上的“出生”；而经营登记则意味着商事主体取得某一行业的经营权。现在世界各国的商事登记中，有将两者合二为一进行登记的，也有将二者分别登记的。

由于我国传统法学理论和法律规范并不注意区分公法和私法的问题，兼计划经济体制下形成的管理型立法的思路，造成了我国现行注册登记效力的统一主义立法模型。这种将企业的主体资格和经营资格捆绑在一起的做法，使得实践中产生了难以解释的困惑和严重的弊端。针对这一问题，有学者提出了“分离主义”的设计。现行制度的问题就在于立法使商事主体的营业执照同时承载了证明主体资格和经营资格的双重功能，使得实践中市场发生诸如营业执照被吊销时商事主体地位不明等问题。依照“分离主义”的思路，“统一主义”立法模式所带来的主体资格和经营资格的混乱将被梳理清晰。基于以上考虑，笔[1]

个比较理想的选择。

（三）商事登记立法应兼顾安全和效率

1.完善审查模式

我国现行商事登记制度采用的是折中审查模式，但是折中模式也存在这一些问题。

（1）法律须对“真实性”、“合法性”作出界定

所谓真实性是指申请材料及申请材料所反映内容的真实准确。所谓“合法性”是指申请材料符合法定形式、申请材料齐全；另外，对申请材料所反映的事项必须符合相应的法律要求，主要是实体法要求。综观各种相关的著作或者论文，大多数学者认为“形式审查模式”只限制于审查申请材料是否符合法定形式、是否齐全，而无涉合法性。笔者无欲对“形式审查模式”的概念界定发表看法，但是认为登记机关对登记申请的审查应进行合法性审查，不仅审查申请材料是否符合法定形式、申请材料是否齐全；同时应审查申请材料本身所反映的事项是否符合相应实体法的要求。

(2)明确责任

商事登记立法应明确登记机关及登记申请人的民事责任，明确规定登记机关只对合法性审查负有责任，若登记机关未履行合法性审查致使第三人遭受损失的应承担民事责任。另外，应明确登记申请人申请材料的真实性，因其提供虚假申请材料或隐瞒相关事实而使登记机关为错误登记，利害关系人或第三人因此产生的损失由登记申请人承担。此外，在登记机关依法定情形应进行真实性审查而怠于审查时，亦应承担相应的行政责任。总之，通过审查模式的完善既要确保商事登记机关的登记工作效率及投资人快速进入市场的效率要求，又要保障市场安全。

2.减少前置审批程序

我国前置审批程序繁多，影响到交易的效率，应逐步完善。

首先，应尽量减少前置审批项目。明确规定仅涉及民生、人民生命财产安全和国家管制的营业应进行审批。对一些重视事后监督的项目应取消前置审批，

其次，对一些前置审批项目可采取后置审批方式。在此，我们可借鉴英国法例，申请人先在登记机关登记注册，再通过专项审批方可营业。若在法定期限内未能取得有关机关的批准，再由登记机关注销其主体资格。

第三，明确审批期限。应结合实践，明确规定审批的期限，尽量减少不必要的审批环节，以提高效率。

（四）商事登记公示制度的完善

首先，就公告而言，公告就是将登记的有关事项，通过报道或者其他途径让公众周知。其作用是便于商事交易进行，便于社会监督，便于保障商主体的合法权益[1]。公告标志着商事设立登记程序的终结，商主体的各法权益应受到法律保障，我国现行企业登记法对公告程序语焉不详。至于公告的方式和时间，亦尚无规定，这些在今后的商事登记法中应该予以明确规定。

其次，就登记而言，不同的登记事项对交易相对人意义不同，如果对所有的登记事项一律实行登记生效主义或登记对抗主义，会造成社会资源的浪费，同时也会给当事人带来不便。在商事登记立法中，应区分情形，明确规定登记所具有的效力。就设立登记而言，我国采用强制登记主义，因而相应的设立登记具有创设效力；而就变更登记而言，理论上一般认为只具有对抗效力。笔者认同这种看法。另外，登记的公信力亦应明确。

结语

以上只是从商事登记的起源出发，结合我国商事登记制度发展过程中以及显示存在着的一些问题做了粗浅的论述，并对我国商事登记制度的完善提出了些许自己的构想。世界各国商事登记的发展表明，商事登记制度是社会公众权利对商主体的商事活动实施管理的基础，是商法对社会经济关系进行综合调整和规范中不可或缺的必要环节。“哪里有贸易，哪里就有法律”，这是一条普[1]

已经显露出来这许多不足和缺陷，迫切需要重新建构。而制定一部统一的《商事登记法》，也已经列入立法机关的立法规划。商事登记制度的重新构建，不仅要求在登记法律制度的统一和谐，且要求立法者转变过去按身份立法、重安全轻效率的价值观念。这既是时代的要求，也是我国政府提出融入国际经济秩序的要求。因此，提高对商事登记制度研究的重视程度，进一步加深对该问题的认识，是能制定出一部科学、先进的《商事登记法》的基础。

参考文献

[1]范健、王建文：《商法的价值、渊源及本体》，中国人民出版社2004年版。

[2]顾攻耕：《中国商法评论》，北京大学出版社2005年版。

[3]李胜辉：《论我国商事登记的统一立法》，载《经济论坛》2005年第7期。

[4]蒙荣雄、黄丽环：《我国商事登记法律制度的缺陷及完善》，载《中国科技信息》2005年第9期。

[5]史际春：《企业和公司法》，中国人民大学出版社2001年版。

年第9期。

[7]肖海军：《商法学》，湖南大学出版社2004年版。

[8]杰文：《商事登记法律责任》，载《工商行政管理》2003年第24期。

[9]侯帆：《商事登记的效力问题探究》，载《江苏商论》，2005年第2期。

[10]覃有土：《商法学》，高等教育出版社2004年版。

[11]任先行、周林彬：《比较商法导论》，北京大学出版社2002年版。

[12]蒋大兴：《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年版。

[13]吴筠：《企业登记与行政审批之间的矛盾及对策》，中国工商管理研究出版社2003年版。

[14]张民安：《商法总则制度研究》，法律出版社2007年版。

[15]梁宇贤：《商事法论》，中国人民大学出版社2003年版。

[16]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版。

后记

两年本科的生活即将结束，我就要走出圣洁的象牙塔，开始另一段新的征程。在这两年中我收获颇多。我学到了许多专业知识，无论生理心理都日趋成熟。在毕业之即我将完成我的毕业论文，面对成稿的论文，快乐欢欣油然而起，收获的感觉真好！在论文的写作过程中，我得到了许多帮助。首先应感谢我的指导老师程老师，他给予了我莫大帮助，对我论文写作提出了许多宝贵意见和建议，可以说没有程老师的帮助，我很难顺利完成论文写作。同时我也得到了其他老师和同学的帮助，一并表示由衷的感谢。为了完成这篇论文，我查阅了许多书刊资料，在此对广大作者深表感谢。

写作的过程是艰辛的，但收获结果却是令人欢愉的。此论文虽不是惊人大作，

中原工学院信息商务学院2011届法学专业毕业论文论我国商事登记制度

和写作水平有限，文中不可避免的出现疏漏，敬请各位评阅老师以及有机会翻阅本文的读者给予批评指正，笔者将虚心接受，并感激不尽。同时，笔者更希望本文能够引起读者的重视和认可。