行政协议相对人违约的法律救济

来源:2015-03-24人民法院报

余文唐

将于今年5月1日起施行的新《行政诉讼法》已将行政协议纳入行政诉讼轨道,行政主体不履行(含不正确履行,下同)行政协议的,相对人可以依照该法第12条第11项提起行政诉讼。但是,对于相对人不履行行政协议的应当怎么办?目前尚未形成共识。专家们有的主张走民事诉讼途径,有的认为行政机关有权依法强制执行或申请法院执行。那么,究竟孰是孰非,还有没有其他救济路径呢?这是亟待弄清楚的现实问题。

相对人不履行行政协议应走什么样的救济路径,首先涉及的是如何认识行政主体在行政协议中的地位或优益权(特权)。对此,大陆法系国家存在两种模式:行政自行解决与司法诉讼解决。“法国模式”强调行政主体为实现公共利益而享有优势地位,“德国模式”则持当事人地位平等观念。因此,在法国,相对人不履行行政协议时,行政机关基于行政特权可以直接采取诸如金钱制裁、强制执行、单方解除协议等制裁手段,而无需向行政法院提起诉讼。而且,法国行政法院的判例还认为,行政主体的惩罚措施不以行政协议约定为前提。而德国则认为,一旦行政主体与相对人订立行政协议,就表示认可并接受其与相对人的平等地位,在协议请求权的实现方面也应如此。因此,行政主体的请求权不能以行政行为的方式加以确认,不得借助行政行为强制执行。除非签订合同时与相对人作出接受即时执行的约定,行政主体只能像相对人那样,向行政法院起诉。

我国在契约式行政管理上的实践起步较迟,学理上对于行政主体在行政协议中应否享有优益特权尚存争议。对此在立法上虽然还不够协调完善,但是基本上还是赋予了行政主体在行政协议中的一定特权。比如,在国有土地使用权出让合同中,行政主体就有监督土地的使用、因公共利益需要而提前收回土地等特权。然而,立法对行政协议履行纠纷应走什么救济路径则语焉不详。最为典型的有如《房屋征收与补偿》第25条第2款规定:“补偿协议订立后,一方当事人不履行补偿协议约定的义务的,另一方当事人可以依法提起诉讼。”这里对提起的究竟应该是什么性质的诉讼含糊其辞,引起极大的困惑与争议。如果结合新行政诉讼法第12条第11项规定,那么应当理解为作为行政主体的征收人不履行补偿协议,被征收人可以提起行政诉讼;而被征收人不履行补偿协议的,征收人只能提起民事诉讼。这应该是前述走民事诉讼路径观点的重要法律依据之一。(让行政机关提起行政诉讼,目前无法律依据,也不符合行政诉讼传统理论。按目前法律规定和理论,行政诉讼是单向的,行政机关只能是被告,不能是原告。如果让行政机关提出民事诉讼,要求相对人履行协议,至少要几个值得思考:一、民事诉讼解决是平等主体之间的民事权益纠纷,此时行政机关与相对人的地位平等吗?同一个行政协议纠纷,为何因起诉主体不同,诉讼程序就分为民事诉讼、行政诉讼两个不同的程序呢?难道同一份行政协议,站在相对人角度,是行政行为性质的协议,对行政机关而言,是民事性质的协议?这样一份协议岂不是同时具备行政、民事两个性质?二、如果提起行政机关提起民事诉讼,相对人提起反诉,主张行政协议无效,此时程序该如何处理?是民事附带行政诉讼或行政附带民事诉讼,还是按民事诉讼一并解决?如果按后者,为何相对人是原告、行政机关是被告的关于协议效力的纠纷是民事诉讼,而相对人是原告、行政机关是被告的关于协议履行的纠纷,依法却是行政诉讼?仅仅是因为诉讼请求不同,纠纷性质就不同吗?如果是前者,那么又会陷入民事、行政纠纷的解决谁先谁后的问题。协议效力是协议履行的前提,很显然应先通过行政诉讼解决行政协议是否有效、该不该撤销这个问题。但不管是附带解决,还是行政诉讼、民事诉讼按前后分开进行,要解决两个诉讼,必然会导致法院负担重、效率低问题。)

然而,既然法律赋予行政主体在行政协议中享有优益特权,那么为何又不去行使这种特权而要走民事诉讼路径呢?这不导致优益特权的虚置吗?应该说,我国现行的行政协议制度类似于法国模式而有异于德国模式。因此在相对人不履行行政协议时,就应该像法国那样由行政主体直接行使其特权,强制相对人正确履行行政协议。这是行政主体肩负实现公共利益的使命之所然,是为保证行政管理目的的顺利实现所必需。不过,这里的特权行使不应该是行政主体直接强制执行或者申请法院执行,而应该是先依特权对相对人作出与具体行政协议相适应的行政制裁决定。只有依照法定程序作出行政制裁决定并依法送达决定于相对人,而相对人在法定期限内既不提起行政诉讼又不履行行政制裁决定的,才可以根据新行政诉讼法第97条规定进入非诉执行阶段。即视行政主体对该行政制裁决定是否享有强制执行权,而确定是自行强制执行还是申请法院强制执行。

综上所述,笔者认为对相对人不履行行政协议走“行政制裁”加“非诉执行”的救济路径,应该是目前法律框架下的较佳选择。当然,随着我国法治进程的深入推进和契约式行政管理制度的不断完善,若能逐渐减少乃至无需行政主体在行政协议中的特权存在而向德国模式靠拢,则建议建立行政诉讼反诉制度。即改变现行的行政诉讼原被告恒定模式,允许行政协议一方提起行政诉讼,另一方可以反诉。新行政诉讼法只是将行政协议部分纳入行政诉讼,而双方不履行行政协议的情形在现实中屡见不鲜。在双方混合违约的情形下,将其割裂来予以分别处理,不仅缺乏效率,更是难以达致公正。建立行政诉讼反诉制度而将行政协议完整纳入行政诉讼,才能一并审查双方的不履行行为并进行整体判断,从而更加公正、更有效率地处理行政协议纠纷。

(作者单位:福建省莆田市中级人民法院)

行政协议相对人违约行政机关可申请法院强制执行

来源: 人民法院报2015年04月16日

赵 龙

【案情】

因旧城改造,2014年12月18日,邢某与某县房屋征收部门就其房屋签订征收补偿协议,约定:补偿金额为237万余元,邢某1个月内搬迁。因邢某迟迟不搬迁,2015年3月11日,县房屋征收部门向法院申请强制执行。

【分歧】

一种观点认为,征收补偿协议属于民事合同,征收部门应提起民事诉讼。另一种观点认为,征收补偿协议属于行政合同,协议相对人违约,行政机关可直接申请法院强制执行。

【评析】

笔者同意后一种观点。

1.《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条第二款规定,补偿协议订立后,一方当事人不履行补偿协议约定的义务的,另一方当事人可以依法提起诉讼。因该条款对于提起何种诉讼导向不明,导致司法实践中对于房屋补偿协议属于民事合同还是行政合同存在争议。

认为是民事合同的主要理由是:房屋补偿协议体现的是房屋征收部门与被征收人之间的财产交换关系,属于平等民事主体之间的民事关系。《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》(法复[1996]12号)规定,拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议,或者双方当事人达成协议后,一方或者双方当事人反悔,未经行政机关裁决,仅就房屋补偿、安置等问题依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当作为民事案件受理。虽然该批复是《城市房屋拆迁管理条例》规定因拆迁补偿安置协议争议如何寻求司法救济的问题,但从本质上而言,房屋征收补偿协议与拆迁补偿安置协议均体现合同双方的合意,而非单方面意思表示。并且,《国有土地上房屋征收与补偿协议》第二十五条第二款已经赋予当事人诉权,如果协议相对人不履行协议,另一方当事人可以提起诉讼。

笔者认为上述观点值得商榷。拆迁补偿安置协议的订立主体为拆迁人与被拆迁人,根据《城市房屋拆迁管理条例》第四条第二款的规定,拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的单位。房屋征收补偿协议的订立主体为房屋征收部门与被征收人,根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第二款的规定,房屋征收部门是由市、县级人民政府确定组织实施房屋征收与补偿工作的行政机关。由此,不同于拆迁人与被拆迁人的平等民事关系,房屋征收部门与被征收人具有明显的不平等性。此外,2015年5月1日即将施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第(十一)项也明确将房屋征收补偿协议纳入行政诉讼的受案范围。因此,房屋征收补偿协议属于行政合同。

2.行政合同纠纷主要表现为行政主体违约或者相对人违约而导致的纠纷两种情况。如果行政主体违约,协议相对人可以提起行政诉讼保障其权益。但司法实践中常常出现协议相对人不起诉也不履约的情形,基于我国行政诉讼法“民告官”的单向性设计,行政机关显然无法通过行政诉讼的方式实现其行政合同目的。

如何解决上述问题,关键是行政机关能否申请法院强制执行行政协议。对此,存在不同意见:一种意见认为,行政协议具有行政法和合同法上的双重属性,不同于一般的行政行为,行政协议的执行力需要经过诉讼程序获得。因此,房屋征收部门向法院申请强制执行时,法院不能忽视房屋征收补偿协议的法律效力,法院不得绕过诉讼而直接受理强制执行。另一种意见认为,行政诉讼法的单向诉讼结构,导致房屋征收部门不能对房屋征收补偿协议提起行政诉讼,如果不赋予其申请法院强制执行的权利,显然不公平。此外,房屋征收部门与被征收人就房屋补偿问题达成协议,对双方均应具有约束力。如果行政机关违约,被征收人可以提起行政诉讼;而如果被征收人违约,则可以申请法院强制执行以实现其权利救济。

笔者同意后一种意见。虽然在我国现行法律框架之内,行政机关的诉权无法实现,但基于合同原则,协议对双方当事人具有法律约束力,如果不履行协议,则应当承担违约责任。对于协议相对人而言,由于行政协议的行政性,其承担违约责任的方式则是行政机关通过申请法院强制执行,从而实现协议之目的。此外,《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十八条第一款规定,被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼,在补偿决定规定的期限内又不搬迁的,由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。虽然该条款并不包括房屋征收补偿协议可以申请法院强制执行的情形,但从实践情况来看,房屋征收补偿协议的补偿条件一般要高于补偿决定,从这种意义上说,申请法院强制执行房屋征收补偿协议,也不会损害被征收人的合法权益。

(作者单位:浙江省湖州市中级人民法院)

我对前二文的评论:行政协议的性质的确定是决定协议纠纷解决模式的前提。如果有些行政协议,法律没有赋予行政机关单方的优益特权,这种协议的性质就是纯粹的民事合同,此时,作为协议一方的行政机关所代表的国家,此时完全是一个与公民、法人、其他组织地位平等的民事主体。国家作为特殊法人,也具有民事主体的身份,行政机关不过是国家民事主体的代表人。对纯粹的民事合同性质的行政协议纠纷,只能走民事诉讼救济渠道。对法律赋予行政机关单方的优益特权的行政协议,其本质上仍然是行政行为,只不过在行政行为的内容中,法律允许融入了行对人的意思表示。如行政征收补偿,法律既允许行政机关单方作出补偿决定,确定补偿金额和搬迁时间等内容,也允许签订协议方式确定补偿内容。因此,与单方作出行政决定相比,协议方式只不过是确定行政行为内容的方式不同而已,并不影响行政协议是行政行为的性质。一份行政协议其实一般包括两个行政行为(例外情形下可以是一个行政行为,因为此时协议是单向的,一方只有义务):一是行政机关在协议中承诺的对相对人的义务行为,对相对人而言是债权行为;二是行政机关对相对人的权利行为(说是权力更确切些),对相对人而言是债务行为。具有行政行为性质的行政合同纠纷,解决方式是:行政机关单方解除合同、不按约定履行合同的,相对人提起行政诉讼。此外,对相对人对合同效力提起诉讼的,主张合同无效、有效、撤销的,也应按行政诉讼处理。对行政合同效力争议能否提起行政诉讼,这个问题新修订的行政诉讼法第12条第11项没有规定,值得关注、思考。对相对人单方解除合同、不履行合同的,行政机关可强制执行或申请法院强制执行,无需通过行政诉讼(如果行政诉讼可以是双向的)、民事诉讼解决,因为此时行政合同就是行政行为,同单方行政行为一样,同样是代表国家作出的管理行为,作出后具有服从力,在没有依法撤销、认定无效之前,有强制执行力。关键问题是,国家既是一个政权主体,又可是一个民事主体,这两种身份有时难以区分,国家身份难以区分,代表国家的行政机关以自己名义签订的行政合同,究竟哪些性质上是民事合同,哪些性质上是行政管理性质的,就难以区分。因此,未来的行政合同法,必须首先厘清行政合同的概念,将行政合同界定在具有行政管理性质的合同之内,而将以行政机关名义签订的不具有管理性质的合同排除在行政合同概念之外。

来源:2015-03-24人民法院报

余文唐

将于今年5月1日起施行的新《行政诉讼法》已将行政协议纳入行政诉讼轨道,行政主体不履行(含不正确履行,下同)行政协议的,相对人可以依照该法第12条第11项提起行政诉讼。但是,对于相对人不履行行政协议的应当怎么办?目前尚未形成共识。专家们有的主张走民事诉讼途径,有的认为行政机关有权依法强制执行或申请法院执行。那么,究竟孰是孰非,还有没有其他救济路径呢?这是亟待弄清楚的现实问题。

相对人不履行行政协议应走什么样的救济路径,首先涉及的是如何认识行政主体在行政协议中的地位或优益权(特权)。对此,大陆法系国家存在两种模式:行政自行解决与司法诉讼解决。“法国模式”强调行政主体为实现公共利益而享有优势地位,“德国模式”则持当事人地位平等观念。因此,在法国,相对人不履行行政协议时,行政机关基于行政特权可以直接采取诸如金钱制裁、强制执行、单方解除协议等制裁手段,而无需向行政法院提起诉讼。而且,法国行政法院的判例还认为,行政主体的惩罚措施不以行政协议约定为前提。而德国则认为,一旦行政主体与相对人订立行政协议,就表示认可并接受其与相对人的平等地位,在协议请求权的实现方面也应如此。因此,行政主体的请求权不能以行政行为的方式加以确认,不得借助行政行为强制执行。除非签订合同时与相对人作出接受即时执行的约定,行政主体只能像相对人那样,向行政法院起诉。

我国在契约式行政管理上的实践起步较迟,学理上对于行政主体在行政协议中应否享有优益特权尚存争议。对此在立法上虽然还不够协调完善,但是基本上还是赋予了行政主体在行政协议中的一定特权。比如,在国有土地使用权出让合同中,行政主体就有监督土地的使用、因公共利益需要而提前收回土地等特权。然而,立法对行政协议履行纠纷应走什么救济路径则语焉不详。最为典型的有如《房屋征收与补偿》第25条第2款规定:“补偿协议订立后,一方当事人不履行补偿协议约定的义务的,另一方当事人可以依法提起诉讼。”这里对提起的究竟应该是什么性质的诉讼含糊其辞,引起极大的困惑与争议。如果结合新行政诉讼法第12条第11项规定,那么应当理解为作为行政主体的征收人不履行补偿协议,被征收人可以提起行政诉讼;而被征收人不履行补偿协议的,征收人只能提起民事诉讼。这应该是前述走民事诉讼路径观点的重要法律依据之一。(让行政机关提起行政诉讼,目前无法律依据,也不符合行政诉讼传统理论。按目前法律规定和理论,行政诉讼是单向的,行政机关只能是被告,不能是原告。如果让行政机关提出民事诉讼,要求相对人履行协议,至少要几个值得思考:一、民事诉讼解决是平等主体之间的民事权益纠纷,此时行政机关与相对人的地位平等吗?同一个行政协议纠纷,为何因起诉主体不同,诉讼程序就分为民事诉讼、行政诉讼两个不同的程序呢?难道同一份行政协议,站在相对人角度,是行政行为性质的协议,对行政机关而言,是民事性质的协议?这样一份协议岂不是同时具备行政、民事两个性质?二、如果提起行政机关提起民事诉讼,相对人提起反诉,主张行政协议无效,此时程序该如何处理?是民事附带行政诉讼或行政附带民事诉讼,还是按民事诉讼一并解决?如果按后者,为何相对人是原告、行政机关是被告的关于协议效力的纠纷是民事诉讼,而相对人是原告、行政机关是被告的关于协议履行的纠纷,依法却是行政诉讼?仅仅是因为诉讼请求不同,纠纷性质就不同吗?如果是前者,那么又会陷入民事、行政纠纷的解决谁先谁后的问题。协议效力是协议履行的前提,很显然应先通过行政诉讼解决行政协议是否有效、该不该撤销这个问题。但不管是附带解决,还是行政诉讼、民事诉讼按前后分开进行,要解决两个诉讼,必然会导致法院负担重、效率低问题。)

然而,既然法律赋予行政主体在行政协议中享有优益特权,那么为何又不去行使这种特权而要走民事诉讼路径呢?这不导致优益特权的虚置吗?应该说,我国现行的行政协议制度类似于法国模式而有异于德国模式。因此在相对人不履行行政协议时,就应该像法国那样由行政主体直接行使其特权,强制相对人正确履行行政协议。这是行政主体肩负实现公共利益的使命之所然,是为保证行政管理目的的顺利实现所必需。不过,这里的特权行使不应该是行政主体直接强制执行或者申请法院执行,而应该是先依特权对相对人作出与具体行政协议相适应的行政制裁决定。只有依照法定程序作出行政制裁决定并依法送达决定于相对人,而相对人在法定期限内既不提起行政诉讼又不履行行政制裁决定的,才可以根据新行政诉讼法第97条规定进入非诉执行阶段。即视行政主体对该行政制裁决定是否享有强制执行权,而确定是自行强制执行还是申请法院强制执行。

综上所述,笔者认为对相对人不履行行政协议走“行政制裁”加“非诉执行”的救济路径,应该是目前法律框架下的较佳选择。当然,随着我国法治进程的深入推进和契约式行政管理制度的不断完善,若能逐渐减少乃至无需行政主体在行政协议中的特权存在而向德国模式靠拢,则建议建立行政诉讼反诉制度。即改变现行的行政诉讼原被告恒定模式,允许行政协议一方提起行政诉讼,另一方可以反诉。新行政诉讼法只是将行政协议部分纳入行政诉讼,而双方不履行行政协议的情形在现实中屡见不鲜。在双方混合违约的情形下,将其割裂来予以分别处理,不仅缺乏效率,更是难以达致公正。建立行政诉讼反诉制度而将行政协议完整纳入行政诉讼,才能一并审查双方的不履行行为并进行整体判断,从而更加公正、更有效率地处理行政协议纠纷。

(作者单位:福建省莆田市中级人民法院)

行政协议相对人违约行政机关可申请法院强制执行

来源: 人民法院报2015年04月16日

赵 龙

【案情】

因旧城改造,2014年12月18日,邢某与某县房屋征收部门就其房屋签订征收补偿协议,约定:补偿金额为237万余元,邢某1个月内搬迁。因邢某迟迟不搬迁,2015年3月11日,县房屋征收部门向法院申请强制执行。

【分歧】

一种观点认为,征收补偿协议属于民事合同,征收部门应提起民事诉讼。另一种观点认为,征收补偿协议属于行政合同,协议相对人违约,行政机关可直接申请法院强制执行。

【评析】

笔者同意后一种观点。

1.《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条第二款规定,补偿协议订立后,一方当事人不履行补偿协议约定的义务的,另一方当事人可以依法提起诉讼。因该条款对于提起何种诉讼导向不明,导致司法实践中对于房屋补偿协议属于民事合同还是行政合同存在争议。

认为是民事合同的主要理由是:房屋补偿协议体现的是房屋征收部门与被征收人之间的财产交换关系,属于平等民事主体之间的民事关系。《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》(法复[1996]12号)规定,拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议,或者双方当事人达成协议后,一方或者双方当事人反悔,未经行政机关裁决,仅就房屋补偿、安置等问题依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当作为民事案件受理。虽然该批复是《城市房屋拆迁管理条例》规定因拆迁补偿安置协议争议如何寻求司法救济的问题,但从本质上而言,房屋征收补偿协议与拆迁补偿安置协议均体现合同双方的合意,而非单方面意思表示。并且,《国有土地上房屋征收与补偿协议》第二十五条第二款已经赋予当事人诉权,如果协议相对人不履行协议,另一方当事人可以提起诉讼。

笔者认为上述观点值得商榷。拆迁补偿安置协议的订立主体为拆迁人与被拆迁人,根据《城市房屋拆迁管理条例》第四条第二款的规定,拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的单位。房屋征收补偿协议的订立主体为房屋征收部门与被征收人,根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第二款的规定,房屋征收部门是由市、县级人民政府确定组织实施房屋征收与补偿工作的行政机关。由此,不同于拆迁人与被拆迁人的平等民事关系,房屋征收部门与被征收人具有明显的不平等性。此外,2015年5月1日即将施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第(十一)项也明确将房屋征收补偿协议纳入行政诉讼的受案范围。因此,房屋征收补偿协议属于行政合同。

2.行政合同纠纷主要表现为行政主体违约或者相对人违约而导致的纠纷两种情况。如果行政主体违约,协议相对人可以提起行政诉讼保障其权益。但司法实践中常常出现协议相对人不起诉也不履约的情形,基于我国行政诉讼法“民告官”的单向性设计,行政机关显然无法通过行政诉讼的方式实现其行政合同目的。

如何解决上述问题,关键是行政机关能否申请法院强制执行行政协议。对此,存在不同意见:一种意见认为,行政协议具有行政法和合同法上的双重属性,不同于一般的行政行为,行政协议的执行力需要经过诉讼程序获得。因此,房屋征收部门向法院申请强制执行时,法院不能忽视房屋征收补偿协议的法律效力,法院不得绕过诉讼而直接受理强制执行。另一种意见认为,行政诉讼法的单向诉讼结构,导致房屋征收部门不能对房屋征收补偿协议提起行政诉讼,如果不赋予其申请法院强制执行的权利,显然不公平。此外,房屋征收部门与被征收人就房屋补偿问题达成协议,对双方均应具有约束力。如果行政机关违约,被征收人可以提起行政诉讼;而如果被征收人违约,则可以申请法院强制执行以实现其权利救济。

笔者同意后一种意见。虽然在我国现行法律框架之内,行政机关的诉权无法实现,但基于合同原则,协议对双方当事人具有法律约束力,如果不履行协议,则应当承担违约责任。对于协议相对人而言,由于行政协议的行政性,其承担违约责任的方式则是行政机关通过申请法院强制执行,从而实现协议之目的。此外,《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十八条第一款规定,被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼,在补偿决定规定的期限内又不搬迁的,由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。虽然该条款并不包括房屋征收补偿协议可以申请法院强制执行的情形,但从实践情况来看,房屋征收补偿协议的补偿条件一般要高于补偿决定,从这种意义上说,申请法院强制执行房屋征收补偿协议,也不会损害被征收人的合法权益。

(作者单位:浙江省湖州市中级人民法院)

我对前二文的评论:行政协议的性质的确定是决定协议纠纷解决模式的前提。如果有些行政协议,法律没有赋予行政机关单方的优益特权,这种协议的性质就是纯粹的民事合同,此时,作为协议一方的行政机关所代表的国家,此时完全是一个与公民、法人、其他组织地位平等的民事主体。国家作为特殊法人,也具有民事主体的身份,行政机关不过是国家民事主体的代表人。对纯粹的民事合同性质的行政协议纠纷,只能走民事诉讼救济渠道。对法律赋予行政机关单方的优益特权的行政协议,其本质上仍然是行政行为,只不过在行政行为的内容中,法律允许融入了行对人的意思表示。如行政征收补偿,法律既允许行政机关单方作出补偿决定,确定补偿金额和搬迁时间等内容,也允许签订协议方式确定补偿内容。因此,与单方作出行政决定相比,协议方式只不过是确定行政行为内容的方式不同而已,并不影响行政协议是行政行为的性质。一份行政协议其实一般包括两个行政行为(例外情形下可以是一个行政行为,因为此时协议是单向的,一方只有义务):一是行政机关在协议中承诺的对相对人的义务行为,对相对人而言是债权行为;二是行政机关对相对人的权利行为(说是权力更确切些),对相对人而言是债务行为。具有行政行为性质的行政合同纠纷,解决方式是:行政机关单方解除合同、不按约定履行合同的,相对人提起行政诉讼。此外,对相对人对合同效力提起诉讼的,主张合同无效、有效、撤销的,也应按行政诉讼处理。对行政合同效力争议能否提起行政诉讼,这个问题新修订的行政诉讼法第12条第11项没有规定,值得关注、思考。对相对人单方解除合同、不履行合同的,行政机关可强制执行或申请法院强制执行,无需通过行政诉讼(如果行政诉讼可以是双向的)、民事诉讼解决,因为此时行政合同就是行政行为,同单方行政行为一样,同样是代表国家作出的管理行为,作出后具有服从力,在没有依法撤销、认定无效之前,有强制执行力。关键问题是,国家既是一个政权主体,又可是一个民事主体,这两种身份有时难以区分,国家身份难以区分,代表国家的行政机关以自己名义签订的行政合同,究竟哪些性质上是民事合同,哪些性质上是行政管理性质的,就难以区分。因此,未来的行政合同法,必须首先厘清行政合同的概念,将行政合同界定在具有行政管理性质的合同之内,而将以行政机关名义签订的不具有管理性质的合同排除在行政合同概念之外。


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