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摘
要： 目前理论界 围绕《 物权 法（ 草案） 的争论 可 以说是一场“ 》 问题 与主义之争” 这些争论 从一个侧 面反 映出学 ，
界对物权 法的使命 尚未达成共识 。我国应在借 鉴大陆法 系物权法和英美 法系财产 法的基础上 明确物权 与财产 、 财 富、 财产权的含义 与性质 ， 这是 正确理 解物权法相关制度 的关键 ， 也是平息物权法制定 过程 中有关争论的关键。 关键词 ： 财产 ； 富； 财 财产权 ； 物权 法 中图分类号 ： ９ ３ ２ Ｄ ２ ． 文献标识码 ： Ａ 文章编号 ：０ ３－ ７ １ ｍｏ ） ３ － ｉ０ ＿ ３ １０ －０ ５ （ ６ ｏ － ｏ １＿ ｏ － －
关于《 物权法（ 草案 ） 的“ 》 问题与主义－ ， 之争
一
才是正 确评价《 物权法（ 草案）的 》 关键。
、
《 中华人 民共和 国 物权 法 （ 案 ） 以下 简称 《 草 》（ 物权 法
二、 物权与财产 、 财富、 财产权辨析
物权 是一种财产 权 ， 财产 可分 为有形 财产 和无形 财产 ， 物权 是对 有形财产 的权 利 。物权 法是 调整 物权关 系或 者说 有形 财产 关系的法 律 。由于我 国的物 权法 律制度 主要 吸收 了大 陆 法 系 的 物 权 制 度 ， 物 权 （ ａｈ ｎｅｈ ） 财 产 权 而 Ｓｅｅ ｒｅｔ 与 （ ｒｐｒ ｇｔ 源 自不 同法系 ， 者是 大陆法 系 中德 国法 的 ｐｏｅｔ ｒ ｈ） ｙｉ 前
（ 草案） ） 》 是调整财产关 系的重要 法律 ， 明确财 产归属 、 对 合 理利用资源 、 护经济秩 序 、 维 促进 社会 主义 现代化 建设 等具
有重大作用。在计划经济体制下， 私人不能 自由交易 ， 商品
流通被禁止 ， 的财产 权不被 认 可不被 保 护 ， 权概 念没 私人 物 有存在 的基础 。１９ 《 ９９年 宪法修 正案 》 个 体经 济 、 营经 将 私 济等非公有制经济界 定为 社会 主义市 场经济 的重要 组成 部
分， 从而为物权 概念 的认 可铺 平了道路 。２ ０ ０ ４年 ３月 １ ４日，
概念 ， 后者主要源 自 英美 法系。 因此 ， ② 不对 英美法系 和大陆
法 系的财产 法 ， 尤其 是二 者 的历史 渊源做 一 比较分析 ， 易 极 对物权 、 财产和财产权 的含义产生疑问和误解 。
新修订的《 宪法》 明确保护“ 私有财产” 《 ，物权法（ 草案） 也 》
就水到渠成地浮 出水 面。而 日 ，物 权法 （ 前 《 草案 ） 引起 学 》 界 的激烈辩论 ， 争论 的焦点 主要 是《 物权法 （ 案） 是 否违 草 》 宪、 是否背离社会 主义原 则 、 是否会 导致 国有 资产 流失 和是
否会导致更大 的 贫富 差距 。 笔者认 为 ，
目前 围绕 《 物权 法
（ 英美法 系与 大 陆法 系财 产法 的历 史渊 源 （ 一） 以英 国
法 和德 国法为例 ） 财产 法是英 国法 最古 老 、 复杂 的部 门之 一 ， 是 调整 最 它
（ 草案） 的争论实际上是一场“ 》 问题 与主义 ” 之争 ， 定观 持肯 点 的学者认为《 物权法 （ 草案 ） 着 眼于解 决 实际 问题 ， 开 》 抛
财产所有 、 占有 、 使用 、 、 转让 继承 、 信托等各 种关系的法律规 范 的总称（ ， 从封 建土地制度 演变 而来 ， 初主要 为不动 曼它 ） 最
产法 ， 调整 由土地转 让 、 承等 导致 的土地 上复 杂的权 利状 继 态， 此后进一步类推适用 于新 型动产 ， 也包括 对证券 、 金融契 据等 的调整 。英 国财 产法 的发展 与英 国独 特 的土地 制度和 司法制度 紧密 相连。首先 ， 国财 产法 的很 大一部分 是土地 英 法 （ ａｄＬ ｗ ， Ｌ ｎ ａ ） 地产制是 英 国财产法 的独 特制 度 ， 也是 相对
这一点而批评《 物权法（ 草案） 背离社会主义原则是纯粹的 》
“ 主义 ” 之争 。持肯定 观点 的学者则 认为《 物权 法 （ 草案 ） 既 》
然涉嫌违宪 、 背离社 会 主义原则 ， 就不 可能 合法有 效地 解 其
决实际问题。在此 ， 笔者 无意 涵盖激辩 双 方 的所 有争 论点 。 而是另辟 蹊径 ， 认为 明确物权 与财产 、 富 、 产权 的关系 ， 财 财
收稿 日期：０ ６ ２ｏ — ２ ｌ 一 ８
于大 陆法 系的物权法而言最为复杂 的制度之一 。 英 国财产
作者简介 ： 龚炜 ， ， 男 中国人 民大学博士生。
徐婷 。 ， 敦政治经济学院博士生。 女 伦
１Ｏ １
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对《 物权法 （ 草案 ） 若十争议问题 的探讨 》
法发端 于 １ １世纪 的功 臣封地 制度 中 ， 当时 由于层层 分封 而 在同一块十地上产生 了多种权利 ， 为维护 多种权 利并存 的封
地制度 的运行 ， 国从 一 开始就倾 向于把 实物 土地 （ 英 权利 载
（ ） 二 物权与财产 、 财富 、 财产权 的关系 从 以上对两 大法 系财产法 的论 析可 以看 出 ， 财产 一词似 乎 是大众用语 ， 但实 则是 一个必须 从法 律 、 治和 哲学 角度 政 理解 的概念 ； ｉ Ｉ财富则 是经 济学 和社会 学意 义上 的概念 ， 亓 不
足 法律所赋 予人 的。英 国哲学 家约 翰 － 洛克（ｏｎＬ ｃｅ 将 ｊｈ ｏｋ ）
体 ） 地上权利 分离 开来 ， 与 强调 土地上 的种种权 益可 以单 独
分封 、 转让 ， 以英 国财产 法从 － 所 开始 在观念 上就没 有大 陆 法 系所强调 的“ 一物一权 ” 的桎梏 ， 而地产权指
一定土地 上的
权益 ， 并非严格 意义 上 的所有权 ．其 次 ， 国的财产 法制 度 ． 英
人 的“自然权利” 概括 为平等权 、 １ 、 自时权 生存权和财产权 ， 其 中特别强调财产权 神圣不可侵犯 ， 为私 有财产掺进 了人的 因 劳动。美国哲学 家汉娜 ・阿伦特 （ ａ ｎｈＡｅ ｄ） Ｈ ｎ ａ ｒ ｔ 认为财 产 ｎ 不等于财富 ， 财产 与财 富有着 本质 上的 区别。她举 例道 ， 富
有的社会 （ ｅｌ ｙｓｃｅｅ ） ｗ ａ ｈ ｏｉ ｉ 同时 是 无财 产 的 （ ｒｐｒ ｅｓ ｔ ｔｓ ｐｏｅ ｙｌ — ｔ ｓ
如信托制度还有衡 平法支 撑 以弥补普 通法 中相关制 度 的缺 陷。衡 平法院要求 当事人 履行 义务 以满足 对方在 良心上 的 权利要求 ， 于是在原来的普通法所有权外 又出现 了衡平 所有 权， 这种双重权利 结构 彻底摆 脱 了实体物 的束 缚 ， 而把物 上 权利与物看做两个彼此独立 的事物分 别来理解 ， 这样 就能够
ｎ ｓ） 因为社会是 由个人 组成 的， ｅｓ ， 社会 的财富 也是 由一 份份 个人的财富累积的 。个人 财 富 町以纳入整 个社会 财 富的计 算之中 ； 而财产则掌握在个人手 中， 这些财产权 具有排他性 ， 因此社会作为整体 是没 有财产 的。 回到《 权 法 （ 物 草案 ） 》
在每个具体 的案件 中具体 比较这些权 利 ， 其高低优 劣给予 依
保护 。最后 ， １ 世纪到 １ 从 １ ４世纪 的 ３０年 间巡 回法 院促 进 ０ 形成 的统 一的本 国习惯法 也使 英 国法 律贵 族具备 了较强 的 职业依据 、 政治影响 和严 密的组织 结构 ， 垄断 自己 的知识 为
特权 而有效地排斥 了法典法。由于具有独特 的发 展过程 、 理 论基础 和相应 制度 ， 国财产 法中的 “ 英 财产 ” 含义非 常灵 活 ，
的争论 ， 关于《 物权 法》 的制定是 古会导 致国有 资产 的流 失 、
是否会加剧贫富分化问题 ， 论辩双方 在论证 自己的观点时似 乎都忽略 了财产 与财富 的区别 。而 物权 和财产权 的重 要 区 别在于 ： 物权是一个私法上 的概念 ， 属于私域 ； 财产 权则不仅
是 一 个 私 法 上 的 概 念 ， 至 也 不 仅 屉 公 法 上 的 概 念 ， 足 政 甚 更 治 学 上 的 概 念 。 在 某 种 程 度 上 ， 产 权 突 破 了 财 产 法 的 局 ∞ 财 限 ， 问 ： 使 没 有 一 部 财 产 法 ， 至 没 有 宪 法 来 保 障 财 产 试 即 甚
内容也 不 断扩 充 ， 司财 产 （ ｏ ｏａ ｒｐ ｒ ） 文 化 财 产 公 ｃｒ ｒｔ ｐｏ ｅ ｙ 、 ｐ ｅ ｔ （ ｕ ｕａ ｐｏｅ ｙ 、 ｃｌ ｒｌ ｒｐｒ ） 涉及 人身的财产 （ ｅｓｎ ｓｐｏ
ｅｔ） 知 ｔ ｔ ｐｒ ｓａ ｒｐｒ 、 ｏ ｙ
识 产 权 （ｎｅ ｅｔａ ｐｏｅ ｙ 等 都 成 为其 讨 论 的 对 象 。 ｉ ｌ ｃ ｌ ｒｐｒ ） ｔｌ ｕ ｔ
大陆法系财产 法 发端 于 １ 纪 欧洲 文 艺复兴 运 动时 ４世 期， 当时理论界开始 强调 个体 的存在 ， 表现 在财 产法上 就是 要建立 私人的 、 单独的 、 的所有权 。德 国法的财产法 （ 绝对 物 权法 ） 以绝对所有权为 中心 ， 射出用 益物权 、 辐 担保物 权和 占 有。 在这样 的结构 下 ， 对所 有权 为中 心 ， 绝 物权 和 债权 并 列， 物权 （ ａｈ ｎｅｈ） Ｓ ｃｅｒｃｔ便被界定为权利 人支 配 一 定物 并排除
他人干涉的权 利 ， 它是绝 对权 （ｂｏｕｅ Ｒ ｃｔ ， ａｓｌｔ ｅｈ） 一切 不特定 ｓ
权， 财产权就不存在 了吗？
三 、 思与 建议 反
１ 财产权首先是人 的基本权 利 ， ． 是包 括政治权利与法律
权利在 内的众多权利 的基础 。“ 从某 种意 义上说 ， 财产权是
＿ － 一
种能力 ， 是法律 赋予公 民享有财产 的能力” 各 种各样 的 白 ，
由都 与 私 有 财 产 的 安 全 紧 密 相 联 。 如 果 把 财 产 权 作 为 人 的 基 本 权 利 来 看 ， 财 产 权 理 解 为 经 济 权 利 即 “ 物 质 财 富 为 把 ： 以
的人都足义 务 人。物 权 具有 优 先性 ， 就 是物权 优 先 于债 也
权 ， 同物权之 间先设定 的物权 优于 后 没定的物权 ； 不 具有追
对象 ， 直接与经济利 益相联 系的民事权利 ， 如所有权 、 继承权 等”， 就不会“ 在财产权 、 有权 、 所 所有制乃至经济制度之 间
划等号 ， 其后果是 把财 产权狭 隘化 ｒ， 对财 产权 作为文 明 足
及性， 也就是物权请求权中的占有返还请求权可以对任何占
有人行使。 ⑥
虽然两大法 系在 各 自的 演变 过程 中互相 借 鉴 、 长补 取 短， 但二者在渊源 、 理论 、 结构 、 体系等方 面都有很 大差别 ， 德
国法巾的物权不能与英美法 中的财产 权等 同。目前 ， 一些学
社会 的价值支柱 的矮 化和 削弱” 。只有 确立 了财产权 ， 有 才 相应 的民事权利 。财产权不仅仅是 民事权利 ， 且是人 的基 而
本 权 利 ， 应 当 写 入 宪 法 井 予 以 保 护 的 权 利 。 也 正 因如 此 ， 是
者提出我国应当借鉴英美财产法制度制定“ 财产法 ” 而不是 ， “ 物权法” ⑦虽然这些建议还需要结合我 国的实际情况进一 。
步 研 究 和 讨 论 ， 提 出制 定 “ 产 法 ” 但 财 的学 者 正 确 地 看 到 了现
在《 物权 法》 制定过程巾协调物权法 、 宪法搜其他相关 法律 的
关系极其重要 ， 调整物权关系并非物权法 一家之事 。
２正确看待 《 权 法》 ． 物 的使命 第一 ， 们 现 在制定 的 我 《 物权法》 规定 的是 物权 ， 而如前 文所述 ， 物权 是个私法 上 的
概念 ， 不是具有公法 和政 治学意 义上 的财产 和财 产权概 念 ， 因此 不会 导致 法律 （ 学 ） 法 问题政 治化 ， 进 有可 能 “ 宪” 违
代社会财产权利膨胀 的问题 ， 为单 纯采纳传统 物权 的概念 认
不足 以涵 盖新出现 的财产权 利。如郑成 思教授 的“ 财产 法 ”
观 点 基 本 上 是 基 于 英 美 法 的角 度 ， 望 将 知 识 产 权 纳 人 到 民 希
法典 的静 态 财 产 中 ， 与物 权 一 样 作 为财 产 的重 要 组 成 部 分。 ㈣笔者 认为 ， 足制 定“ 财产法” 是制定 “ 还 物权法 ” 并不 足
问题的本源 ． 关键是 要对财 产权 的性质 、 财产 权是 否仪 限于
或“ 背离社会 主义原 则” 。第二 ， 物权 法》 《 规定 的 是财产 的 权属、 利用及其保护 问题 ， 至十之后 的分 『题 、 会调节问 口 社 】 题则属于其他 法律 的调整范围。第 ｉ ，物权法》 《 只规定保 护 私有财产 ， 而没有规定 口 以瓜分 、 Ｊ 侵吞 国有 财产 ， 因此关 丁国 有资产流失的问题不该归咎于《 物权法 》．明确了 以上三点 ， ．
１ １ １
民事权利 、 财产 （ ｒ ｅ ｙ 是否等 同于 财富（ ｅｌ ） 问题有 ｐｏ ｒ ） ｐｔ ｗａｈ 等 ｔ
一
个 明 确 统 一 的认 识 。
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中州学刊 ２０ 年第 ３ ０６ 期
就不会出现类 似 目前《 物权法 （ 草案 ） 是否 “ 》 违宪” 是 否“ 、 背 离社会主义原 则” 是 否导致 国有资产流失 、 否导致更 大的 、 是 场经济才能建 立 ， 从而 民主和法治 才能建立。
５我国《 ． 物权法》 的制定过程中对德国物权法和英美财
产法 的借鉴 问题 。 由于我 国的法律 体 系在传 统上 属于 大陆
法系， 所以移植整套英美 财产法 并不现 实。但是否 可考虑在 民法 总则 中 ， 引入英 美财产法的一些相关 理念如 明确 财产与 财产权 的含义 、 区别 财产 与财富 等 ， 而为《 从 物权法 》 提供 深 层次 的理论 支撑 ， 这需要 我们 的法 学家进 一 步放宽视 野 、 博 采众 长 、 取其精华 、 为我所用 。
①《 民法权威力挺 《 权法 》 物 草案 质 疑直指 巩献 田公开信 》 ｈｐ／ ，ｔ ： ｔ ／
ｎｗ ．ｏｕ ｅｍ ２０ ０ ２ ／ ４ ０ ００ ． ｈ ｌ ｏ ６ ３ 旬 ． 法 国 ＠ ８ｓ ． ｏ ／０ ６２ ８ ， ２ ５６ ０ ｓ ｒ ， ｏ —Ｏ — ２ ② ｈ ￣ ｔ ２
ｅ 法中也 有财产 和财产权 的概 念 ， 其财产概念有广 义和狭义之分 ， 中 其
贫富差距的争论 。换 言之 ， 之所 以产 生对 《 物权 法 （ 案 ） 草 》
的这些争论， 就是因为一些人似乎把《 物权法》 看做是一部包
罗万象 、 能解决所有社会 问题 的法律 。还应 指 出的是 ，物权 《
法》 作为一门技术性极强的法律， 必然是以精英立法为主导；
而对于《 物权法 （ 案 ） 草 》的争论 ， 另 一方 面也 体 现了大 众 从 对立法 的参与 。精英立法与大众参与 ， 必然产生“ 法言法语 ”
与“ 百姓话语” 的碰撞， 物权法》 在《 的制定过程 中如何平衡
二者关系 ， 也是一个很重要 的问题 。
３对《 ． 物权法 （ 案 ） 的争论 ， 一个 侧面 体 现 出我 国 草 》 从
法制建设所取得 的进 步 ， 如立 法过 程更具 透 明性 、 更加 面 向 公众等 。的确 ， 新的法律 的 酝酿与起 草 一定要 慎之 又慎 ， 否
的狭 义财产 （ｉ ｓ专指 有体财 产。具 体 内容参 见郑 成思 、 ｂ ｎ） ｅ 黄晖 ：法 《 国民法 典中的“ 财产权 ” 概念 与我国 的立法选择》 《 ， 知识产权 ）０２ ２０ 年第 ３ 。③英 国法学 院本科 的核心课 程包括公 法 （ 期 如宪法 和行政 法） 财产法 、 、 契约法 、 侵权行 为法 、 刑法等 。④⑤ 冉吴 ：英美 财产法 《 基本 构造比较 分析 》 ｈｐ／ｗ ｗ ｉａ．ｒ ｃ／ａｅ ｐｐｒ ８ ａ ． ，ｔ ：／ ｗ ． ｌ ｏ ．ｎｐｐｒ ａｅ１ ．ｓ ｔ ｏｗ ｇ ／ ７ ｐ ２ｏ—０—０ 。 物权的遍及性也有例 外 ， ０６ ３ ５⑥ 即在 善意第 三人 “ 即时取 得” 的情况下 ， 能对其要求返还。⑦郑成思 ：物权 、 《 财产权 与我 国 的赢法选择 》 《 ，法律评论）０ １ ２０ 年第 ２ 。⑧ 马俊驹 、 期 刘阅春 ：物权 《
则朝令夕改 ， 法律的权威 何在？《 物权法》 制定 过程 中有不 同
的声音未尝不是好 事 ， 立法者 们可 以借此 反 思 ， 修正不 足之 处， 对所从 事的工作抱之 以更 严谨 的态度 ， 这些 也许 比与反
对者 的争论 更加 重 要。对 《 物权 法 （ 草案 ） 的争 论 还有 很 》 多， 如制定《 物权 法》 还是 《 产法》 者孰 先孰后 的 问题仍 财 或
需进一 步商榷 ， 但财产权的确立是必不 可少 的一步 。因为何 为“ 真正的人” 何 为“ 、 人本社会”， 没有 财产权 的确立 和对 财 产权 的保护 ， 到哪里去找这些 问题 的答案呢？
法的基本定 位及其体 系分析》 《 ，法学 杂志） ｏ４年第 ３期。⑨ Ｈｎ ２ｏ ａ－
ｎｈ ａ Ａｒ ｎ ｔ Ｔｈ Ｈｕ ｎ ｅ
ｄ ， ｅ ｍａ Ｃｏ ｄ ｔ ｎ， ２ｎ ｎ ｉｉ ｏ ｄ， Ｔｈ Ｕｎ ｖ ｒ ｉ ｆ ｈｉａ ｏ ｅ ｉｅ ｓｔ ｏ Ｃ ｃ ｇ ｙ
４ 区分财富与财 产 ， ． 确认 财产与 财产 权 的性质 ， 为我 也
国的法 治建 设提供 了一条 思路 ， 即由财产 到“ ， 由“ ” 人” 再 人 到市场 经济和法治 。因为只有确立 了财产 和财产权 ， 人才能
Ｐｅ ， ９８ ｏ１ ⑩⑩刘 军宁 ：财产权 ： ｒ ｓ １９ 。 ６ ． ｓ 《 民事权利 ， 还是基本权 利》 ，
《 方周末》 ０３年 １ 月 ２ 日。⑩ Ｗ． ．Ｍ ｒｈ Ｓ ｏ ｏｅｓ 南 ２ｏ １ ７ Ｔ ｕ ｙ＆ ｉ ｎＲｂａ， ｐ ｍ
Ｕ ｄｒａｄ ｇ ｒ ｅｙ ａ ． ， ｗｅ Ｍ ｘｅ ，９８ Ｐ０ ⑧《 ｎｅ ｔ ｉ ｏ ｒ ｗ ３ｄ Ｓ ｅｔ ａｗｌ １９ ， １． 现代 ｓｎ ｎ Ｐ ｐ ｔＬ ｒ ＆ ｌ 汉语词典》 商务印书馆 ， ０ ， ２ ２年， １４页。 ０ 第 １
成为真正的人 ， 能独 立。只有人 从社 会 中独立 ， 品才 能 才 商
真正流通 ， 交易才能有序进行 ， 市场 才能按需 要配 置资源 ， 市
责 任 编辑 ： 邓
林
（ 接第９ 上 ２页）
四、 结语
［］ ２ 胡建淼． 行政法学 ［ ． Ｍ］ 北京 ： 出版社 ， ０ ．５ － ２ ５ 法律 ２ ３２ ４ ５ ． ０ ［ ］ 明安． 政 法 与行 政 诉讼 法 ［ ． 京 ： ３姜 行 Ｍ］ 北 法律 出版 社 ，０ ３ ２０ ．
１ ０． ２
人权行使行政许可的设定是国家为了防止人权
的滥用 ， 维护社会秩序而对人权 的行使设定 的事前 限制。对人权行使行政许可设定权必须进行适 当的 限制， 以防止权力的滥用对人权行使所造成的危害。 无论是设定人权行使行政许可 ， 还是 限制人权行使 行政许可的设定 ， 目的都是为了尊重和保 障人权。
参考文献
［］ １许安标． 中华人民共 和国行政许 可法》 《 释疑及实用指南 ｆ ． Ｍ］北
京： 中国民主法制出版社 。０ ３５ ． ２０ ．２
［］ ４ 应松年． 行政法学新论 ［ ． 京 ： Ｍ］北 中国方 正出版社 ， ９ ．４ ． １ ９２５ ９
［］ ５ 叶必丰． 行政法与行政诉讼法［ ． Ｍ］北京： 中国人民大学出版社，
２ ｏ １ ０ １ １ ｏ ３． ０ － ０ ．
［］ ６ 秦前红． 沦我 国宪 法关于公 民基本权利 的限制性 规定 ［］ 河南 Ｊ． 省政法管理干部学院学报 。 ０ ，２ ：． ２ ５ （ ）８ ０ ［］ ７ 郭道晖． 对行政许可是 “ 赋权 ” 为的质疑——关 于享有 与行 使 行
权利的一点法理思考 ［ ］ 法学 。 ９ ， １ ） ６ ． Ｊ． １ ７ （１ ： ９
［】 ８ 杨解君。 行政法学 ［
． Ｍ］北京 ： 中国方正出版社 ，０２２９ ２０ ．５． ［］ ９ 江必新． 沦行政许可 的性质 ［］行政法学研究 ， ０ ，２ ：—５ Ｊ． ２ ４ （）１ ． ０
责任 编辑 ： 邓
林
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摘
要： 目前理论界 围绕《 物权 法（ 草案） 的争论 可 以说是一场“ 》 问题 与主义之争” 这些争论 从一个侧 面反 映出学 ，
界对物权 法的使命 尚未达成共识 。我国应在借 鉴大陆法 系物权法和英美 法系财产 法的基础上 明确物权 与财产 、 财 富、 财产权的含义 与性质 ， 这是 正确理 解物权法相关制度 的关键 ， 也是平息物权法制定 过程 中有关争论的关键。 关键词 ： 财产 ； 富； 财 财产权 ； 物权 法 中图分类号 ： ９ ３ ２ Ｄ ２ ． 文献标识码 ： Ａ 文章编号 ：０ ３－ ７ １ ｍｏ ） ３ － ｉ０ ＿ ３ １０ －０ ５ （ ６ ｏ － ｏ １＿ ｏ － －
关于《 物权法（ 草案 ） 的“ 》 问题与主义－ ， 之争
一
才是正 确评价《 物权法（ 草案）的 》 关键。
、
《 中华人 民共和 国 物权 法 （ 案 ） 以下 简称 《 草 》（ 物权 法
二、 物权与财产 、 财富、 财产权辨析
物权 是一种财产 权 ， 财产 可分 为有形 财产 和无形 财产 ， 物权 是对 有形财产 的权 利 。物权 法是 调整 物权关 系或 者说 有形 财产 关系的法 律 。由于我 国的物 权法 律制度 主要 吸收 了大 陆 法 系 的 物 权 制 度 ， 物 权 （ ａｈ ｎｅｈ ） 财 产 权 而 Ｓｅｅ ｒｅｔ 与 （ ｒｐｒ ｇｔ 源 自不 同法系 ， 者是 大陆法 系 中德 国法 的 ｐｏｅｔ ｒ ｈ） ｙｉ 前
（ 草案） ） 》 是调整财产关 系的重要 法律 ， 明确财 产归属 、 对 合 理利用资源 、 护经济秩 序 、 维 促进 社会 主义 现代化 建设 等具
有重大作用。在计划经济体制下， 私人不能 自由交易 ， 商品
流通被禁止 ， 的财产 权不被 认 可不被 保 护 ， 权概 念没 私人 物 有存在 的基础 。１９ 《 ９９年 宪法修 正案 》 个 体经 济 、 营经 将 私 济等非公有制经济界 定为 社会 主义市 场经济 的重要 组成 部
分， 从而为物权 概念 的认 可铺 平了道路 。２ ０ ０ ４年 ３月 １ ４日，
概念 ， 后者主要源 自 英美 法系。 因此 ， ② 不对 英美法系 和大陆
法 系的财产 法 ， 尤其 是二 者 的历史 渊源做 一 比较分析 ， 易 极 对物权 、 财产和财产权 的含义产生疑问和误解 。
新修订的《 宪法》 明确保护“ 私有财产” 《 ，物权法（ 草案） 也 》
就水到渠成地浮 出水 面。而 日 ，物 权法 （ 前 《 草案 ） 引起 学 》 界 的激烈辩论 ， 争论 的焦点 主要 是《 物权法 （ 案） 是 否违 草 》 宪、 是否背离社会 主义原 则 、 是否会 导致 国有 资产 流失 和是
否会导致更大 的 贫富 差距 。 笔者认 为 ，
目前 围绕 《 物权 法
（ 英美法 系与 大 陆法 系财 产法 的历 史渊 源 （ 一） 以英 国
法 和德 国法为例 ） 财产 法是英 国法 最古 老 、 复杂 的部 门之 一 ， 是 调整 最 它
（ 草案） 的争论实际上是一场“ 》 问题 与主义 ” 之争 ， 定观 持肯 点 的学者认为《 物权法 （ 草案 ） 着 眼于解 决 实际 问题 ， 开 》 抛
财产所有 、 占有 、 使用 、 、 转让 继承 、 信托等各 种关系的法律规 范 的总称（ ， 从封 建土地制度 演变 而来 ， 初主要 为不动 曼它 ） 最
产法 ， 调整 由土地转 让 、 承等 导致 的土地 上复 杂的权 利状 继 态， 此后进一步类推适用 于新 型动产 ， 也包括 对证券 、 金融契 据等 的调整 。英 国财 产法 的发展 与英 国独 特 的土地 制度和 司法制度 紧密 相连。首先 ， 国财 产法 的很 大一部分 是土地 英 法 （ ａｄＬ ｗ ， Ｌ ｎ ａ ） 地产制是 英 国财产法 的独 特制 度 ， 也是 相对
这一点而批评《 物权法（ 草案） 背离社会主义原则是纯粹的 》
“ 主义 ” 之争 。持肯定 观点 的学者则 认为《 物权 法 （ 草案 ） 既 》
然涉嫌违宪 、 背离社 会 主义原则 ， 就不 可能 合法有 效地 解 其
决实际问题。在此 ， 笔者 无意 涵盖激辩 双 方 的所 有争 论点 。 而是另辟 蹊径 ， 认为 明确物权 与财产 、 富 、 产权 的关系 ， 财 财
收稿 日期：０ ６ ２ｏ — ２ ｌ 一 ８
于大 陆法 系的物权法而言最为复杂 的制度之一 。 英 国财产
作者简介 ： 龚炜 ， ， 男 中国人 民大学博士生。
徐婷 。 ， 敦政治经济学院博士生。 女 伦
１Ｏ １
维普资讯 http://www.cqvip.com
对《 物权法 （ 草案 ） 若十争议问题 的探讨 》
法发端 于 １ １世纪 的功 臣封地 制度 中 ， 当时 由于层层 分封 而 在同一块十地上产生 了多种权利 ， 为维护 多种权 利并存 的封
地制度 的运行 ， 国从 一 开始就倾 向于把 实物 土地 （ 英 权利 载
（ ） 二 物权与财产 、 财富 、 财产权 的关系 从 以上对两 大法 系财产法 的论 析可 以看 出 ， 财产 一词似 乎 是大众用语 ， 但实 则是 一个必须 从法 律 、 治和 哲学 角度 政 理解 的概念 ； ｉ Ｉ财富则 是经 济学 和社会 学意 义上 的概念 ， 亓 不
足 法律所赋 予人 的。英 国哲学 家约 翰 － 洛克（ｏｎＬ ｃｅ 将 ｊｈ ｏｋ ）
体 ） 地上权利 分离 开来 ， 与 强调 土地上 的种种权 益可 以单 独
分封 、 转让 ， 以英 国财产 法从 － 所 开始 在观念 上就没 有大 陆 法 系所强调 的“ 一物一权 ” 的桎梏 ， 而地产权指
一定土地 上的
权益 ， 并非严格 意义 上 的所有权 ．其 次 ， 国的财产 法制 度 ． 英
人 的“自然权利” 概括 为平等权 、 １ 、 自时权 生存权和财产权 ， 其 中特别强调财产权 神圣不可侵犯 ， 为私 有财产掺进 了人的 因 劳动。美国哲学 家汉娜 ・阿伦特 （ ａ ｎｈＡｅ ｄ） Ｈ ｎ ａ ｒ ｔ 认为财 产 ｎ 不等于财富 ， 财产 与财 富有着 本质 上的 区别。她举 例道 ， 富
有的社会 （ ｅｌ ｙｓｃｅｅ ） ｗ ａ ｈ ｏｉ ｉ 同时 是 无财 产 的 （ ｒｐｒ ｅｓ ｔ ｔｓ ｐｏｅ ｙｌ — ｔ ｓ
如信托制度还有衡 平法支 撑 以弥补普 通法 中相关制 度 的缺 陷。衡 平法院要求 当事人 履行 义务 以满足 对方在 良心上 的 权利要求 ， 于是在原来的普通法所有权外 又出现 了衡平 所有 权， 这种双重权利 结构 彻底摆 脱 了实体物 的束 缚 ， 而把物 上 权利与物看做两个彼此独立 的事物分 别来理解 ， 这样 就能够
ｎ ｓ） 因为社会是 由个人 组成 的， ｅｓ ， 社会 的财富 也是 由一 份份 个人的财富累积的 。个人 财 富 町以纳入整 个社会 财 富的计 算之中 ； 而财产则掌握在个人手 中， 这些财产权 具有排他性 ， 因此社会作为整体 是没 有财产 的。 回到《 权 法 （ 物 草案 ） 》
在每个具体 的案件 中具体 比较这些权 利 ， 其高低优 劣给予 依
保护 。最后 ， １ 世纪到 １ 从 １ ４世纪 的 ３０年 间巡 回法 院促 进 ０ 形成 的统 一的本 国习惯法 也使 英 国法 律贵 族具备 了较强 的 职业依据 、 政治影响 和严 密的组织 结构 ， 垄断 自己 的知识 为
特权 而有效地排斥 了法典法。由于具有独特 的发 展过程 、 理 论基础 和相应 制度 ， 国财产 法中的 “ 英 财产 ” 含义非 常灵 活 ，
的争论 ， 关于《 物权 法》 的制定是 古会导 致国有 资产 的流 失 、
是否会加剧贫富分化问题 ， 论辩双方 在论证 自己的观点时似 乎都忽略 了财产 与财富 的区别 。而 物权 和财产权 的重 要 区 别在于 ： 物权是一个私法上 的概念 ， 属于私域 ； 财产 权则不仅
是 一 个 私 法 上 的 概 念 ， 至 也 不 仅 屉 公 法 上 的 概 念 ， 足 政 甚 更 治 学 上 的 概 念 。 在 某 种 程 度 上 ， 产 权 突 破 了 财 产 法 的 局 ∞ 财 限 ， 问 ： 使 没 有 一 部 财 产 法 ， 至 没 有 宪 法 来 保 障 财 产 试 即 甚
内容也 不 断扩 充 ， 司财 产 （ ｏ ｏａ ｒｐ ｒ ） 文 化 财 产 公 ｃｒ ｒｔ ｐｏ ｅ ｙ 、 ｐ ｅ ｔ （ ｕ ｕａ ｐｏｅ ｙ 、 ｃｌ ｒｌ ｒｐｒ ） 涉及 人身的财产 （ ｅｓｎ ｓｐｏ
ｅｔ） 知 ｔ ｔ ｐｒ ｓａ ｒｐｒ 、 ｏ ｙ
识 产 权 （ｎｅ ｅｔａ ｐｏｅ ｙ 等 都 成 为其 讨 论 的 对 象 。 ｉ ｌ ｃ ｌ ｒｐｒ ） ｔｌ ｕ ｔ
大陆法系财产 法 发端 于 １ 纪 欧洲 文 艺复兴 运 动时 ４世 期， 当时理论界开始 强调 个体 的存在 ， 表现 在财 产法上 就是 要建立 私人的 、 单独的 、 的所有权 。德 国法的财产法 （ 绝对 物 权法 ） 以绝对所有权为 中心 ， 射出用 益物权 、 辐 担保物 权和 占 有。 在这样 的结构 下 ， 对所 有权 为中 心 ， 绝 物权 和 债权 并 列， 物权 （ ａｈ ｎｅｈ） Ｓ ｃｅｒｃｔ便被界定为权利 人支 配 一 定物 并排除
他人干涉的权 利 ， 它是绝 对权 （ｂｏｕｅ Ｒ ｃｔ ， ａｓｌｔ ｅｈ） 一切 不特定 ｓ
权， 财产权就不存在 了吗？
三 、 思与 建议 反
１ 财产权首先是人 的基本权 利 ， ． 是包 括政治权利与法律
权利在 内的众多权利 的基础 。“ 从某 种意 义上说 ， 财产权是
＿ － 一
种能力 ， 是法律 赋予公 民享有财产 的能力” 各 种各样 的 白 ，
由都 与 私 有 财 产 的 安 全 紧 密 相 联 。 如 果 把 财 产 权 作 为 人 的 基 本 权 利 来 看 ， 财 产 权 理 解 为 经 济 权 利 即 “ 物 质 财 富 为 把 ： 以
的人都足义 务 人。物 权 具有 优 先性 ， 就 是物权 优 先 于债 也
权 ， 同物权之 间先设定 的物权 优于 后 没定的物权 ； 不 具有追
对象 ， 直接与经济利 益相联 系的民事权利 ， 如所有权 、 继承权 等”， 就不会“ 在财产权 、 有权 、 所 所有制乃至经济制度之 间
划等号 ， 其后果是 把财 产权狭 隘化 ｒ， 对财 产权 作为文 明 足
及性， 也就是物权请求权中的占有返还请求权可以对任何占
有人行使。 ⑥
虽然两大法 系在 各 自的 演变 过程 中互相 借 鉴 、 长补 取 短， 但二者在渊源 、 理论 、 结构 、 体系等方 面都有很 大差别 ， 德
国法巾的物权不能与英美法 中的财产 权等 同。目前 ， 一些学
社会 的价值支柱 的矮 化和 削弱” 。只有 确立 了财产权 ， 有 才 相应 的民事权利 。财产权不仅仅是 民事权利 ， 且是人 的基 而
本 权 利 ， 应 当 写 入 宪 法 井 予 以 保 护 的 权 利 。 也 正 因如 此 ， 是
者提出我国应当借鉴英美财产法制度制定“ 财产法 ” 而不是 ， “ 物权法” ⑦虽然这些建议还需要结合我 国的实际情况进一 。
步 研 究 和 讨 论 ， 提 出制 定 “ 产 法 ” 但 财 的学 者 正 确 地 看 到 了现
在《 物权 法》 制定过程巾协调物权法 、 宪法搜其他相关 法律 的
关系极其重要 ， 调整物权关系并非物权法 一家之事 。
２正确看待 《 权 法》 ． 物 的使命 第一 ， 们 现 在制定 的 我 《 物权法》 规定 的是 物权 ， 而如前 文所述 ， 物权 是个私法 上 的
概念 ， 不是具有公法 和政 治学意 义上 的财产 和财 产权概 念 ， 因此 不会 导致 法律 （ 学 ） 法 问题政 治化 ， 进 有可 能 “ 宪” 违
代社会财产权利膨胀 的问题 ， 为单 纯采纳传统 物权 的概念 认
不足 以涵 盖新出现 的财产权 利。如郑成 思教授 的“ 财产 法 ”
观 点 基 本 上 是 基 于 英 美 法 的角 度 ， 望 将 知 识 产 权 纳 人 到 民 希
法典 的静 态 财 产 中 ， 与物 权 一 样 作 为财 产 的重 要 组 成 部 分。 ㈣笔者 认为 ， 足制 定“ 财产法” 是制定 “ 还 物权法 ” 并不 足
问题的本源 ． 关键是 要对财 产权 的性质 、 财产 权是 否仪 限于
或“ 背离社会 主义原 则” 。第二 ， 物权 法》 《 规定 的 是财产 的 权属、 利用及其保护 问题 ， 至十之后 的分 『题 、 会调节问 口 社 】 题则属于其他 法律 的调整范围。第 ｉ ，物权法》 《 只规定保 护 私有财产 ， 而没有规定 口 以瓜分 、 Ｊ 侵吞 国有 财产 ， 因此关 丁国 有资产流失的问题不该归咎于《 物权法 》．明确了 以上三点 ， ．
１ １ １
民事权利 、 财产 （ ｒ ｅ ｙ 是否等 同于 财富（ ｅｌ ） 问题有 ｐｏ ｒ ） ｐｔ ｗａｈ 等 ｔ
一
个 明 确 统 一 的认 识 。
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中州学刊 ２０ 年第 ３ ０６ 期
就不会出现类 似 目前《 物权法 （ 草案 ） 是否 “ 》 违宪” 是 否“ 、 背 离社会主义原 则” 是 否导致 国有资产流失 、 否导致更 大的 、 是 场经济才能建 立 ， 从而 民主和法治 才能建立。
５我国《 ． 物权法》 的制定过程中对德国物权法和英美财
产法 的借鉴 问题 。 由于我 国的法律 体 系在传 统上 属于 大陆
法系， 所以移植整套英美 财产法 并不现 实。但是否 可考虑在 民法 总则 中 ， 引入英 美财产法的一些相关 理念如 明确 财产与 财产权 的含义 、 区别 财产 与财富 等 ， 而为《 从 物权法 》 提供 深 层次 的理论 支撑 ， 这需要 我们 的法 学家进 一 步放宽视 野 、 博 采众 长 、 取其精华 、 为我所用 。
①《 民法权威力挺 《 权法 》 物 草案 质 疑直指 巩献 田公开信 》 ｈｐ／ ，ｔ ： ｔ ／
ｎｗ ．ｏｕ ｅｍ ２０ ０ ２ ／ ４ ０ ００ ． ｈ ｌ ｏ ６ ３ 旬 ． 法 国 ＠ ８ｓ ． ｏ ／０ ６２ ８ ， ２ ５６ ０ ｓ ｒ ， ｏ —Ｏ — ２ ② ｈ ￣ ｔ ２
ｅ 法中也 有财产 和财产权 的概 念 ， 其财产概念有广 义和狭义之分 ， 中 其
贫富差距的争论 。换 言之 ， 之所 以产 生对 《 物权 法 （ 案 ） 草 》
的这些争论， 就是因为一些人似乎把《 物权法》 看做是一部包
罗万象 、 能解决所有社会 问题 的法律 。还应 指 出的是 ，物权 《
法》 作为一门技术性极强的法律， 必然是以精英立法为主导；
而对于《 物权法 （ 案 ） 草 》的争论 ， 另 一方 面也 体 现了大 众 从 对立法 的参与 。精英立法与大众参与 ， 必然产生“ 法言法语 ”
与“ 百姓话语” 的碰撞， 物权法》 在《 的制定过程 中如何平衡
二者关系 ， 也是一个很重要 的问题 。
３对《 ． 物权法 （ 案 ） 的争论 ， 一个 侧面 体 现 出我 国 草 》 从
法制建设所取得 的进 步 ， 如立 法过 程更具 透 明性 、 更加 面 向 公众等 。的确 ， 新的法律 的 酝酿与起 草 一定要 慎之 又慎 ， 否
的狭 义财产 （ｉ ｓ专指 有体财 产。具 体 内容参 见郑 成思 、 ｂ ｎ） ｅ 黄晖 ：法 《 国民法 典中的“ 财产权 ” 概念 与我国 的立法选择》 《 ， 知识产权 ）０２ ２０ 年第 ３ 。③英 国法学 院本科 的核心课 程包括公 法 （ 期 如宪法 和行政 法） 财产法 、 、 契约法 、 侵权行 为法 、 刑法等 。④⑤ 冉吴 ：英美 财产法 《 基本 构造比较 分析 》 ｈｐ／ｗ ｗ ｉａ．ｒ ｃ／ａｅ ｐｐｒ ８ ａ ． ，ｔ ：／ ｗ ． ｌ ｏ ．ｎｐｐｒ ａｅ１ ．ｓ ｔ ｏｗ ｇ ／ ７ ｐ ２ｏ—０—０ 。 物权的遍及性也有例 外 ， ０６ ３ ５⑥ 即在 善意第 三人 “ 即时取 得” 的情况下 ， 能对其要求返还。⑦郑成思 ：物权 、 《 财产权 与我 国 的赢法选择 》 《 ，法律评论）０ １ ２０ 年第 ２ 。⑧ 马俊驹 、 期 刘阅春 ：物权 《
则朝令夕改 ， 法律的权威 何在？《 物权法》 制定 过程 中有不 同
的声音未尝不是好 事 ， 立法者 们可 以借此 反 思 ， 修正不 足之 处， 对所从 事的工作抱之 以更 严谨 的态度 ， 这些 也许 比与反
对者 的争论 更加 重 要。对 《 物权 法 （ 草案 ） 的争 论 还有 很 》 多， 如制定《 物权 法》 还是 《 产法》 者孰 先孰后 的 问题仍 财 或
需进一 步商榷 ， 但财产权的确立是必不 可少 的一步 。因为何 为“ 真正的人” 何 为“ 、 人本社会”， 没有 财产权 的确立 和对 财 产权 的保护 ， 到哪里去找这些 问题 的答案呢？
法的基本定 位及其体 系分析》 《 ，法学 杂志） ｏ４年第 ３期。⑨ Ｈｎ ２ｏ ａ－
ｎｈ ａ Ａｒ ｎ ｔ Ｔｈ Ｈｕ ｎ ｅ
ｄ ， ｅ ｍａ Ｃｏ ｄ ｔ ｎ， ２ｎ ｎ ｉｉ ｏ ｄ， Ｔｈ Ｕｎ ｖ ｒ ｉ ｆ ｈｉａ ｏ ｅ ｉｅ ｓｔ ｏ Ｃ ｃ ｇ ｙ
４ 区分财富与财 产 ， ． 确认 财产与 财产 权 的性质 ， 为我 也
国的法 治建 设提供 了一条 思路 ， 即由财产 到“ ， 由“ ” 人” 再 人 到市场 经济和法治 。因为只有确立 了财产 和财产权 ， 人才能
Ｐｅ ， ９８ ｏ１ ⑩⑩刘 军宁 ：财产权 ： ｒ ｓ １９ 。 ６ ． ｓ 《 民事权利 ， 还是基本权 利》 ，
《 方周末》 ０３年 １ 月 ２ 日。⑩ Ｗ． ．Ｍ ｒｈ Ｓ ｏ ｏｅｓ 南 ２ｏ １ ７ Ｔ ｕ ｙ＆ ｉ ｎＲｂａ， ｐ ｍ
Ｕ ｄｒａｄ ｇ ｒ ｅｙ ａ ． ， ｗｅ Ｍ ｘｅ ，９８ Ｐ０ ⑧《 ｎｅ ｔ ｉ ｏ ｒ ｗ ３ｄ Ｓ ｅｔ ａｗｌ １９ ， １． 现代 ｓｎ ｎ Ｐ ｐ ｔＬ ｒ ＆ ｌ 汉语词典》 商务印书馆 ， ０ ， ２ ２年， １４页。 ０ 第 １
成为真正的人 ， 能独 立。只有人 从社 会 中独立 ， 品才 能 才 商
真正流通 ， 交易才能有序进行 ， 市场 才能按需 要配 置资源 ， 市
责 任 编辑 ： 邓
林
（ 接第９ 上 ２页）
四、 结语
［］ ２ 胡建淼． 行政法学 ［ ． Ｍ］ 北京 ： 出版社 ， ０ ．５ － ２ ５ 法律 ２ ３２ ４ ５ ． ０ ［ ］ 明安． 政 法 与行 政 诉讼 法 ［ ． 京 ： ３姜 行 Ｍ］ 北 法律 出版 社 ，０ ３ ２０ ．
１ ０． ２
人权行使行政许可的设定是国家为了防止人权
的滥用 ， 维护社会秩序而对人权 的行使设定 的事前 限制。对人权行使行政许可设定权必须进行适 当的 限制， 以防止权力的滥用对人权行使所造成的危害。 无论是设定人权行使行政许可 ， 还是 限制人权行使 行政许可的设定 ， 目的都是为了尊重和保 障人权。
参考文献
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责任 编辑 ： 邓
林
１１ ２