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河 南省政法管理干部 学院学报
２０ ０６年第 ６期 （ 总第 ９ ９期 ）
论刑法谦 抑性宜为刑法 的基本原则
熊永 明
（ 昌大学 法学 院 ， 南 江西 南 昌 ３００ ） ３００
摘
要： 刑法谦抑性不仅是刑事立法的基本原则 ， 而且还指导着刑事司法， 无论在刑事立法的制定、 刑事
司法 的运作 方 面 ， 还是在 刑 事解释 的 维护 方面 。刑 法谦 抑性 宜与 罪刑 法定 、 罪刑 均衡 等刑 法原则相 并 列而视
为刑 法的基 本原 则 。
关 键词 ： 法谦抑 性 ； 本 原则 ； 刑 基 人权保 障 中图分 类号 ： ９ ６ １ 文献标 识码 ： 文章编 号 ：０ ８— ９ ｌ ２ ０ ０ Ｄ ２ ．３ Ａ １０ ６ ５ （０ ６）６—０ ７ ０ ０ ２— ５
我 国刑法学 界 一 般认 为罪 刑 法 定 原则 、 罪刑 均
益及社会伦理等行为价值 之任务…。陈兴 良教授
从 刑法 价值 层面 探讨 了刑 法 谦 抑性 的价 值 ， 刑法 将
衡原则 和罪 刑平 等原 则是 刑法 的基本 原则 。从 刑法 典 的立法 规定来 看 ， 这种 观点 当然无 可非议 ； 从理 但 论研 究视 野层 面看 ， 刑 法 的 基本 原 则 仅 作 这般 概 对 括似 有不 周延之 嫌 。学 界 一般 倾 向认 为 “ 客 观相 主 统一 原则 ” “ 责 自负原 则 ” “ 罚 和教 育 原 则 ” 、罪 和 惩 等也 应是 刑法 的基 本 原 则 ， 于 刑 法谦 抑 性 是 否属 对
谦抑性定位于“ 现代刑法追求的价值 目标 ”２， ＿ 凸现 Ｊ
其根本 指导 性地 位 。 其 二 ， 刑 法谦 抑 性 问题 置 于刑 法 的机 能 中进 将 行论述 ， 其为 刑 法机 能 的一 部 分 。大 陆法 系刑 法 视
教科书基本上采取这种处理方式。如韩国刑法学者 李在祥教授提出刑法的功能包括保障性功能（ 其中 包括 刑法 的补充 性 原则 ， 法益 保 护 和社 会 伦 理 的行 为价值保护原则 ）３； ［ 日本的大谷实教授则将谦抑 Ｊ
性原 则放 在刑法 的 社 会机 能 之 中进 行 论 述 ， 出刑 提
于刑法的基本原则则语焉不详。笔者认为， 刑法谦
抑性 应该 成为 刑法 的基本 原则 。
一
、
学界 争鸣
对刑 法谦 抑性 问题 应如 何定 位学 界存在不 同的 理解 ， 括来 看主要 有 以下几 种分 歧 ： 概 其一 ， 刑法谦 抑 性问题 置 于一种 根本 性地位 ， 将
以此作为刑法思想体系的根本指导理念 。如我国台
湾学 者苏 俊 雄 教 授 在 “ 法 机 能 与 准 则 ” 阐述 刑 刑 中
法不应将所有的违法行为都作为其对象 ， 而应将不 得 已才使 用刑罚 的场 合作 为 其 对 象 的原 则 ， 抑 原 谦
则是 以刑 法 的补 充 性 、 完全 性 和 宽 容性 为 内容 的 不
刑事 立法 和刑法 解释 的原 理 Ｊ 。 其三 ， 于 罪 之 角 度 对 谦 抑 性 问 题 进 行 分 析 。 立 如德 国刑 法学 家克 劳斯 ・ 克辛 在 “ 体 的犯 罪 概 罗 实 念” 中用 专 门 篇 幅探 讨 了法 益 保 护 的 辅 助 性 问题 （ 即刑法谦 抑性 问题 ） 详 细分 析 了刑法 干 预法 益保 ， 护 的最后 功 能 （ 刑法 的谦 抑 性 ） 。这 是 立 于 罪 之 Ｊ
法谦抑性地位时指出 ， 现代刑法思想体系 ， 由刑法谦
抑 的基本 理念 出发 ， 发展 出具体 的刑 法准则 ， 而 即罪
刑法定主义 、 法益保护主义与责任主义等三项基本
准则 ； 并且 配合 产生 三项 刑法 的基本 机 能 ， 即保 障机 能、 保护机 能 与规律 机 能 ， 以及综合 派生 的保 安与 教 育机 能 ， 从而 实现 刑 法在 国家 法 治 生 活 中基 本 的 三
大任务 ， 即维护社会秩序 、 制裁暨防止犯罪 、 保护法
谦抑角度进行谦抑性的分析。 其四， 视刑 法 谦 抑性 为刑 法 之 特色 一 部 分 。如
收 稿 日期 ：０ ６—０ ２０ ８一ｌ 】
作 者 简 介 ： 永 明 （ ９９一 ） 男 ， 西 南 昌 人 ， 学 博 士 ， 昌大 学 法 学 院 副 教 授 ， 士 研 究 生 导 师 ， 法 教 研 室 主 任 。主 要 研 究 方 向 为 熊 １６ ， 江 法 南 硕 刑 刑法学 、 刑事政策学。 ７ ２
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我 国台湾 地 区学 者 林 山 田教 授 和 张 丽 卿 教 授 均 在 “ 刑法 之特 质 ” 分 阐述 刑 法 的不 完 整 性 和 最 后 手 部 段性 。林 山 田教 授 同时又提 出在 刑事 立法 和刑 事 司 法两 方面 贯彻 刑法 谦 抑 性 理论 。在 刑 事立 法 上 ， 立 法者 必须 经过相 当慎 重 之考 虑 ， 得 将 不 法 行 为犯 始 罪化， 赋予 不法 行 为 之刑 罚 效 果 ； 则 ， 易 动用 刑 否 轻 罚 之法律 手段 ， 破坏 刑法 充 当最后手 段 之原则 ， 不但 会 使人 民动辄 得咎 ， 而且 亦 足 以耗 损刑 法 遏 阻 犯 罪
刑法谦抑精神并不是基本原则¨ 。
笔者认为， 刑法 谦 抑性 在 刑 法 理论 上 应 占有 一 席 之地 ， 不仅是 刑 事立法 的基 本原 则 ， 且还 指导 其 而 着刑事 司法 。无 论 在 刑事 立 法 的制 定 、 事 司法 的 刑 运作方 面 ， 还是 在刑事 解 释 的维 护方 面 ， 法谦 抑性 刑 的理念 都 深入其 中 ， 刑法谦 抑性 宜与 罪刑法 定 、 罪刑 均衡 等刑 法原则 相并 列而 视为 刑法 的基本原 则 。这 是 因为 ：１ 从法 律 的功 能来 看 ， 律 的主 要 自由并 （） 法 不是 惩罚 或压制 ， 而是 为
人 类 共处 以及 满 足某 些 基 本需 要提 供 规 范 安排 。使 用 强 制 性 制 裁 的 需 要 愈 大， 法律 就愈 能更 好地 实 现 其 巩 固社 会 和 平 与 和谐 的 目的。刑法 同样 亦 应 如 此 ， 其作 为一 种 法律 规 范 介 入 、 预社 会生 活 ， 干 也应 以维护 和扩大 自由为其主 要 功能 和 目的 ， 不应 过 多地 干 预 社 会 。（ ） 国 而 ２从 家 的性 质看 ， 在现 代社 会里 ， 国家 的功 能仅是 通过 良
之能量 ， 而降低刑法之规范功能。此外 ， 在刑事 司法 上， 亦应 慎 重用刑 ， 并应 慎 防刑法 之滥用 。
其五 ， 视 刑 法谦 抑 性 问题 为刑 事 立 法 原 则 。 仅
张明楷教授 在《 刑法的基础观念》 一书 中以专 门篇 幅“ 刑事立 法原则 与技 术 ” 讨 了谦 抑 性原 则 、 探 明确 性原 则 和协 调 性 原 则 … 。将 谦 抑 定 位 于 刑 事 立 法 层面。甘雨 沛老先生也有 类似陈述 ， 他在《 比较刑 法学大全》 一书中一方面从“ 根本性地位” 角度对刑 法谦抑性问题进行总体论述 ， 同时又以“ 刑事立法
的谦 抑 原 则 ”为 章 名 整 章 探 讨 了 刑 法 谦 抑 性 问 题 Ｊ ８。有 的学 者对此 略 微 作 了展 开 ， 为 刑 法 谦抑 认 性 主要 发生 在立 法 环 节 。立 法过 程 中 ， 的确 存 在 当
好的公共权力体系对市场机制予以间接调节， 并以 具有普遍性 、 规范性和强制性 的法律体 系作为其宏 观调控 的保 障 。但 国家不能 仅依 靠作 为最后 防线 的
刑事规 范 的调控 或扩 大其调 控范 围来 实现 自己的调
其刑事立法与民商或经济行政立法“ 等效” ， 时 即不 作 刑法 设置 的 “ 抑 性 ” 法 选 择 。然 而 ， 司法 、 谦 立 在 执法环节 ， 当民商 、 经济及刑事立法均对某种行为做
出相关 设置 时 ， 然 ， 显 此时假 若某 行为 因其 危害程 度
控 目 。（ ） 标 ３ 从刑法 自身的特性来看 ， 如前所述 ， 刑 法具有最后手段性和最强烈性 ， 具有一定 的负面价
值， 因而这 决定 了刑 法 不 应将 社 会 上 存 在 的各 种 危 害行 为全 部纳入 调控 范 围¨ 。
三 、 体 论证 ‘ 具
严重 ， 不仅触犯 了有关 民商或经济法规范 ， 更触犯 了
刑法 规范之 际 ， 司法机 关 不能 “ 抑 ” 不 去适 用 刑 谦 地 法 而仅适用 民商法或 经济 法 。 其六 ， 不仅 认 为刑 法 谦 抑性 理 论 指导 着 刑事 立 法， 而且指 导着 其 他 刑事 领 域 。如 日本 刑 法学 者 齐 野彦 弥 认 为 谦 抑 包 含 立 法 谦 抑 和 解 释 论 上 的 谦 抑¨ 引。大壕 仁教授 则 明确指 出不仅
关 于刑 法立 法 ， 而且 刑法 解释 及其 刑法适 用均 应加 以考 虑刑法 的谦 抑 主义 … 。我 国学者 刘为波 博 士也 指 出 ， 法 的谦 刑 抑 不仅 在刑事 立法 层 面 存 在 ， 由于刑 法 的谦 抑性 最 早 是在 司法领 域 中提 出 ， 因而 在 司法 领 域 也应 有 一 席 之地 引。
二、 本文 观点
考察 刑 法 谦 抑性 是 否是 刑 法 的基 本 原则 ， 先 首 必 须解 构 刑 法 的 基 本 原 则 内涵 。关 于 刑 法 基 本 原 则， 学界 一般 认为 首 先必 须 具 备 根本 性 和 全 局性 的 特 点 。如有 观点指 出 ， 法 基 本 原则 是 指 贯 穿全 部 刑 刑 法规 范 、 有指 导 和 制约 全 部 刑 事立 法 和 刑 事 司 具
法意义的， 并体现我国刑事法制的基本性质与基本 精神 的准则 、 规则 。其 主要特 征有 三个 ： 基本原 则必
须 是贯 穿全 部刑法 规 范 的原则 ； 法基 本 原 则 具有 刑 指 导 和制约 全部 刑事 立 法 和 刑事 司法 意 义 ； 法基 刑
本原则必须体现我国刑事法制的基本性质和基本精
神 。换 言之 ， 这里 所 指 的 刑法 基 本 原 则首 先 必 须 是 全局性 的 、 根本性 的原 则 ， 而不是 局部 性 的原 则 。其 次 ， 种原 则不 仅指 导 着 刑 事立 法 ， 这 还对 刑 事 司法 、 刑法解 释乃 至刑 事政 策具有 指导 性意 义 。如 我 国刑
刑 法 谦 抑 性 在 我 国刑 法 教 科 书上 未 有 一 席 之
地， 这便使得刑法谦抑性 问题的理论定位不甚明确 。
对 于其 理论定 位 ， 国学 界 有 观 点认 为刑 法 的谦 抑 我
事立法所具有的各种 不同的具体 原则 ， 像对未成年 人从 宽处罚 原则 ， 累犯从严 原 则 、 罪并 罚原则 以 对 数
及刑 法效力 的从 旧兼从 轻 原则 等 固然 系刑 法重要 的
性不像罪刑法定主义那样已经是没有多少争议 的概 念 ， 为“ 法 的谦 抑 主 义 ” 称 谓 为时 过 早 ， 法 认 刑 之 刑
谦 抑 精神应 当属 于 刑法 人 权 保 障机 能 的重 要 内容 ； 当代 西方刑 法基 本 原则 是 罪 刑 法定 原 则 、 刑 等 价 罪 原则 和刑罚 人 道原则 ，人 道 主 义原 则 ” 刑法 谦 抑 “ 是
原则 ， 由于 仅适 用于 刑 法 的某 些 问题 并 不 能适 用 于 刑法 的全 部 ， 因而不 属于 刑法基 本原 则 。再 次 ， 这种 原 则必须 为刑 法所 特 有 或 与其 他 法 律 共有 ， 罪刑 如
法 定原则 系 刑法所 特 有 的原则 ， 法律 面 前 人 人平 而
精神的上位概念 ， 只有该原则才是刑法 的基本原则 ，
等 的原则 不仅 可 以适 用 于 刑法 ， 可 以适 用 于 其他 还
７ ３
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方 面 的法 律 ， 系刑法 与 其他法 律共 有 。最后 ， 该原 则
务扩大 为保 护和 预 防两 项 任 务 ， 且在 对 待 国家 与 并 个 人利 益 的关 系上 ， 加突 出对个 人利 益 的保 护 ， 更 强 化 刑法 介入 的有 限功 能 。德 国刑法典 全 面确立 了人
体现刑法指导思想 、 性质和基本精神。犯罪 、 刑事责 任 与刑 罚是贯 穿 刑法 始 终 的三个 基 本 问题 ， 法 制 刑
定 和适 用 的全 部 意义就 在 于通过 正确 解决 这三 者 的 关 系来 禁止 、 罚和预 防犯 罪 ， 护社 会利 益 。因此 惩 保
刑法 的基本 原 则 只 有 具 有 协 调 罪 、 、 关 系 的功 责 刑 能 ， 能对 刑事 立法 和刑 事 司法 具有 指导 意义 ， 才 才能
道主义原则 ， 联邦德国承认 １５ ９０年 １ 月 ４日的《 １ 保 护人 权和基 本 自由的欧 洲 人 权条 约 》 ３条规 定 的 第 禁 止 刑讯逼 供 和不人 道 的刑罚 ， 废除 死刑 、 除重 惩 废
役 和 名誉刑 ， 承认 在 刑 事 判 决 和 自由刑 的执 行 过 程 中 的再 社 会 化 目的 （ 德 国刑 法 》 ４ 《 第 ６条 第 １款 、
担负 起基本 原则 的使 命 。 由于刑 法 的指 导思 想 、
性质和基本精神正是通过协调罪责刑的关 系表现出 来 的 ， 以 ， 调罪责 刑关 系的原则 同时也就体 现 了 所 协
刑法 的指 导思 想 、 质和 基本 精 神 。根 据刑 法基 性
本原 则 的上述 确立 标 准 ， 以对 刑法 谦 抑 性 原 则 的 可
《 刑罚执行法》 ２条、 １４条第 ２款等 ） 第 第 ５ 。正如 德国刑法学家耶赛克教授对现行《 国刑法》 德 评价 所指 ， 国刑法 虽然还 没有 创造 一个新 的刑 事 司法 ， 德
但它 确定 了一个 范 围 ， 在这 个范 围内 ， 司法在 法制 国 家和 人权 限度 内， 基 于 罪 责原 则 和 向被判 刑 人 提 并
地位 作 如下解 构 ：
（ ） 法谦 抑 性 理 论 能 够 体 现 刑 法 的 指 导 思 一 刑 想 、 质和基 本精 神 性
供法律保障和社会保护， 能够以有效 的和人道 的方 法来 实现 之 。我 国刑 法 第 一 条 规 定 刑 法 立 法 目
的是 为 了惩罚 犯罪 和 保 护人 民 ， 出刑 法立 法 目的 突 的谦 抑 性 ， 在 刑 法 第 十 三 条 犯 罪 概 念 之 后 规 定 又 “ 节显 著轻微 危 害不 大 的 ， 情 不认 为 是 犯 罪 ” “ 的 但 书” 条款 ， 对刑 法 的 谦 抑 性 作 了具 体 的 回应 。 当然 更 为具体 的回应是 刑法分 则 中的各种 具体 规定 。 ２ ．从刑 事 司法角度 看 ， 法谦 抑 性理 念 是指 导 刑
刑 事 司法 的基 本准 则之 一 。刑 事 司法 的过 程 主要 是
如《 俄罗斯联邦刑法典》 ２条规定 ：本 法典 第 “
的任务 是保 护人 和公 民的权 利和 自由 ， 保护 所有权 ， 维 护社 会秩 序和公 共安 全 ， 护环 境 ， 卫 俄罗斯 联 保 捍
邦的宪法制度， 以防犯罪行为的侵害 ， 保障人类的和 平与安全 ， 以及预防犯罪。 《 ” 俄罗斯联邦宪法》 宣布 人、 人的 自由和权利具有 至高无上 的价值 ， 并且规
定， 承认 、 守和 保护人 和公 民的权利 和 自由是 国家 遵 义务 （ ２条 ） 因此刑 法典 的首 要 任务 是 维 护人 和 第 ， 公 民的权利 和 自由。既然 以保护 人及 公 民的权利 和 自由为首要 任务 ， 刑法 进入 社会 生活便 会有 所 限制 ， 不会过 于张 扬 。我 国 刑 法 第 一 条 规 定 ： 为 了惩 罚 “ 犯罪 ， 保护 人 民 ， 据 宪法 、 根 结合 我 国 同犯 罪作 斗 争 的具体 经验 及实 际情 况 ， 定 本 法 。 我 国刑事 立 法 制 ”
定 罪量 刑 的过 程 。对于定 罪 ， 学界 提 出了合法原 则 、 平 等原 则和谦 抑 原 则 。在 刑法 理 论 上 ， 抑 主义 包 谦 括 多种 含义 ， 作为定 罪原 则 的谦 抑 主义 ， 主要包 括定
罪 必要性 与疑 罪从 宽两个 原则 。必 要性 原则是 指对
某种 危 害社会 的行 为 ， 用 道 德 、 运 民事 法律 、 政 法 行
律等仍不足以抗制 ， 不足以保护合法权益 ， 必须追究
行 为人 刑事 责任 时 ， 能 认定 为犯 罪 。疑 罪从 宽 原 才 则 是指 对 因证 据原 因不 能充分 肯定 其性 质 的行 为从 宽处理 。疑罪 从 宽原 则在 实 践 中实 际就是 坚 持 “ 存 疑 时采 取有 利 于 被 告 ” 的原 则 ， 当事 实 在 有 罪 与 无 罪 之 间时 ， 告无 罪 ； 宣 当事 实 在重 罪 与 轻 罪之 间时 ， 宣 告轻 罪 ； 当事实 在 数 罪 与 一罪 之 间 时 ， 宣告 一 罪 ； 当事实 在从 重情 节与 从 轻 情 节之 问时 ， 取从 轻 情 采 节 。对 于量刑 ， 界提 出 了各 种原 则 ， 学 较有 代 表性 的 观点认 为刑 罚裁 量 的 一般 原 则 在 于 刑 责 相 适 应 原 则 、 罚 个 别 化 原 则 和 依 照 刑 事 政 策 量 刑 的 原 刑 则 。这 里 的刑 罚个 别 化 原 则 作 为罪 刑 均 衡 原 则
的派生 原则 ， 是指 审判 机关在 量刑 时 ， 当根据 犯罪 应
明确规定保障人权和维护社会秩序二者并重的指导 思想 ， 既然对人权进行保障， 必然需要慎重地发动刑 法 的打击 功能 ， 使得 刑法进 行 一定 程度 的限制 ； 另一
方面刑 法保 护社 会 秩 序 ， 不 只 注重 对 公 民个 人 权 并 益 的保 护 ， 也注 意对社 会 权益 的维护 ， 体现 刑法 兼顾 个人
法 益 与社会 秩序 的原 则 。因而 首先从 我 国刑事
立法的指导思想和精神来看 ， 蕴含着刑法谦抑 的特
性。
（ ） 法谦 抑 性具 有 对整 个刑 法 立法 、 二 刑 司法和
理论 解释 的全 方位 指导 功能 １ 从 刑 事立法 层 面看 ， 国立 法通 过 明确规 定 ． 各
刑法立 法 ， 确立 基本 刑 法 制 度来 达 到 限制 刑 法全 面
介入的 目的。如《 罗斯联邦刑法典》 ２条除 了 俄 第
明确 规定 刑法 典 的 任 务 外 ， 在 第 ７条 规定 了 “ 还 人 道原 则 ” 主 张 对 犯 罪 人 适 用 的刑 罚 和 其 他 刑 事 法 ， 律性 质 的制裁方 法 ， 得 以造 成 身体 痛 苦 或 降低 人 不
人 所犯 罪行 的社会 危害 程度 和犯罪 人 的人身 危险性
大小 ， 相应 的法定 刑 范 围内或 以该法定 刑 为基 础 ， 在
判 处适 当的刑罚 或刑期 。在 量刑 时根据 犯罪人 实施 犯 罪 的不 同情 况— —现 实罪行 轻 重和 客观危 害 的大 小 ， 虑犯罪 人 个 人 的 其他 情 况—— 人 身 危 险 程 度 考 及改 造难易 ， 主客观 相统 一 的基 础上 ， 在 对实施 同种
格尊严本身为 目的。这样《 俄罗斯 联邦刑法典》 较 之历 史上 的《 俄 刑 法 典 》由过 去 的单 一 的保 护 任 苏
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犯罪 的不 同犯罪 人判 处个 别 的刑罚 。刑罚 个别 化原
为伪 造文 书罪 并非 不 具 有 主 观 目的 ， 刑 法 第 二 百 如
八 十条 的伪 造 、 造 国 家机 关 公 文 、 件 罪 ， 然法 变 证 虽 条上 没有 规定 目的性 要 件 ， 是 刑 法 对其 进 行 规 制 但
则 的提 出限制 了部 分 刑 罚 的发 动 ， 成 为 减 少刑 罚 并
残酷 性 的 手段 之 一 。从 刑 事 司 法 实 践 的实 然 角 度
看， 刑法谦 抑性 理 念 的贯 彻 和运用 存在 一定距 离 ， 这 需 要大 力倡 导法 官 的“ 人文 关 怀 ” 神 ， 法使 该 思 精 设 想 融入 到法 官 的观 念性 刑 法 文 化 中去 ， 得 在 定 罪 使 量刑过 程 中 ， 国家 、 会权 力 与 个 人权 利 达到 平衡 ， 社
在定罪 量刑 过程 中弱 化重 罪重刑 思想 ¨ 。
的伪 造 、 变造 行为 实际 上都包 含 了使用 目的 ， 括 自 包 己使 用 和供他 人使用 。这里 的“ 用 ” 指 按公 文 、 使 是
证件等的本来用途加以运用 。因此 ， 隐含 的 目的性 特 征是 区分伪 造 、 变造 国家机 关公 文 、 件行 为 的罪 证
与 非罪 的重要 标 准 。（ ） ２ 否定 说 。学 者 在论及 我 国刑法 第二 百八 十条 的伪造 、 变造 国家 机关公 文 、 证
３ 抑精 神不 仅体 现在 静 态 的立 法 中 ， ．谦 而且
存
在于 动态 的刑 事 活动 中。从 刑 罚 的角度 而言 ， 要 主
件 罪 的主观 内容 时 ， 出我 国 刑 法 未 对 本 罪 作 “ 指 行 使 目的” 限制 ， 不 能将 行使 目的 作 为 本 罪 的 主 的 故 观要件 ｊ 。更 有学 者在 对整个 伪造 、 变造 犯罪 研 究 时 ， 调指 出我 国刑事 立法 并没 有将伪 造 、 强 变造犯 罪 规定 为一种 目的犯 。因此 ， 该类 犯 罪 不 能认 定 为 目 的犯 ， 也就 是说 ， 只要 行 为 人 主观 上 具 有 实施 伪 造 、 变造 犯罪 的客 观方 面行 为的故 意 ， 而且 明知其伪 造 、
变造 犯罪 行为 所指 向的 为 文 书 ， 即构 成 伪 造 文 书犯
体现 在 制 刑 、 动刑 、 配刑 和 行刑 中。所 谓 制刑 ， 就 也 是刑 罚 的创 制 ， 以合 乎 人 道 的 严厉 惩 罚 性 与 有效 的 遏 制性相 统一 为基 本 理性 ， 有 容 二者 于 一 体 的手 只 段 才可作 为刑 罚 。所谓 动刑 ， 即刑 罚 的发 动 ， 以定 是 罪 为前 提 ， 刑 的基本 理 性 为 必 然性 与 必 效 性 的统 动
一
。
必 然性 规定 着动 刑 的对 象 是刑 事 义 务 主体 、 犯
罪 行为 主体 、 刑事 责任 主体 与刑罚 发动 客体 的统一 。
必效性 是 动 刑 的必 要 性 与 有 效 性 的统 一 。所 谓 配
罪 ， 为 人 出于什 么 目的不 影 响该 伪 造 文 书犯 罪 的 行
成立 ｊ 。笔 者认 为 ， 国所 有涉 及伪 造 文 书犯 罪 的 我
刑， 即刑 罚分 配 的基准 是犯 罪 的严 重性 ， 其基 本理 念 是按罪 配刑 与按 需 配刑 的统 一 ， 即等 价性 与适 度 性
的统一 。重 于等 价 性 的适 应 刑 不 公 正 ， 于适 应 刑 重
条 款未 规定犯 罪 的主 观 目的 ， 但将 其 作 上 述 主 观 目
的的 限定 ， 不违 背立法 意 图 ， 完善伪造 文 书罪 的 并 从
的等价 刑不 节俭 。所谓 行 刑 ， 即刑罚 的执行 ， 以报 其 应性 与功利 性相 统一 为基 本理性 。行 刑 的功利性 是 行刑 的遏 制性 、 必效性 、 价性 、 等 平等 性 、 道性 的统 人
一
理论 之 角度来 看 ， 必要 将 本 罪 的 主观 方 面 限 定为 有 “ 以行使 为 目的” 。主 要 理 由是 ： 先 ， 于 限 定刑 首 出 罚 处罚 范 围的需 要 。刑 事 立 法 以保 护 法 益 为 目的 ， 如果刑 法 的处罚 范 围过 于 宽 泛 ， 会使 较 多人 的利 则 益受 到剥夺 。对伪 造 文书罪 作上 述主 观 目的 的限制 解释 ， 有利 于将那 些 不 值得 刑 罚 规 制 的行 为排 除 出 刑罚 圈 ， 实现 刑 法 的谦 抑 功 能 。 比如 行 为人 主 观 上 出于鉴 赏 、 收藏 或显 示 自己 的 临摹 能 力 或某 种 技 艺 而
进行 的伪 造便 不 应入 罪 ， 这说 明仅 从 罪 过 内容 和 行为性 质还 不能 认 定该 行 为 是 否 构 成犯 罪 ， 应 将 还 伪造 文书 罪 的主观 方 面作 主 观 目的 的 限定 ， 以避 免 刑事责 任 范 围的 扩 大 。其 次 ， 于维 护 文 书信 用性 基 和证据 性 的 宗 旨。只 有 当伪 造 文 书 的行 为 侵 犯 到文 书 的证 据功 能 时 才有 必 要 将 其 入罪 ， 活实 践 生
。
刑法谦 抑 性 在 刑 罚 的 制 定 、 罚 的 发 动 、 刑 刑
罚 的裁量 、 刑罚 的执 行 中有着重 要意 义 ， 在刑事 立法 过程 中 ， 法谦 抑性 体现 为犯 罪圈 的合理 控制 ； 刑 在刑 事 司法过 程 中 ， 应充 分考 虑刑 事一体 化 的问题 ， 不仅 仅是 法 院在 进 行 刑 事 审 判 过 程 中应 遵 循 刑 法 谦 抑
性， 检察 院 以及 公 安机 关 在 刑 事 司 法活 动 中也 应秉
承刑 法谦 抑 性 ； 行 刑 过 程 中 ， 尽 量 体 现 人 道 主 在 应 义 ， 予 受 刑 者 人 道 的 关 怀 ， 求 其 尽 早 回 归 社 给 力
△ ［ １ ２］
０
４ ．从刑 事理 论解 释视 角看 ， 法 谦 抑性 成 为刑 刑
法解 释 的指 导工具 。在 理论 上刑法 解释存 在 严格解
释 和 自由解 释之争 ， 刑事 古 典 学 派 以严 格 限 制 解 释 而 著称 ， 而刑 事实 证 学 派却 摈 弃 古 典学 派 拘 泥 于法 律 字面 的严格 解释 主义 而采 取一定 条件 下对 法律作
出较 为灵 活 的 自由解 释 ， 张 在 立 法 意蕴 所 允 许 的 主
中出于鉴赏、 收藏或显示 自己的临摹能力或某种技
艺而 进行 的伪造 ， 由于不 具备行使 的 目的 ， 客观 上便 不可 能对 文书 的社 会 信用 和证 据 功 能形 成妨 碍 ， 所
范 围 内 ， 刑 法解 释起 到 阐明立法 精神 ， 使 补救 立法 不 足 的功效 。不 过学 者一 般主 张刑法 理 论解释 应 当坚 持 罪刑法 定 原 则 ， 得 僭 越 刑 事 立 法 权 Ｊ否 则 便 不 ，
以便不应入罪。刑事立法以保护法益为 目的， 如果 刑法 的处 罚范 围过 于 宽 泛 ， 会使 较 多 人 的利益 受 则
到剥 夺 。对 伪 造 文 书 罪 作 上 述 主 观 目的 的 限制 解 释， 有利 于将那 些 不 值得 刑 罚 规 制 的行 为 排 除 出刑
罚 圈 ， 现刑 法 的谦 抑 功能 。 实 参考 文献 ：
会因此侵犯人权 ， 从而违背刑法谦抑性 的精神。以
我 国刑 法第 二百八 十 条伪造 、 造 国家机关 公文 、 变 证 件 罪 的主观 内涵来 看 ， 对本 罪 主 观 方 面 是否 存 在 主 观 目的 ， 理论 上存 在两 种对 立 的学说 ： １ 肯 定说 认 （）
［］ １ 苏俊 雄 ． 法 总论 Ｉ［ ． 刑 Ｍ］ 台
北 ： 台湾 大地 印 刷
７ ５
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厂股份 有 限公 司印刷 ，９ ８３ １９ ．． ［ ］陈兴 良． 法 的 价值 构造 ［ ． 京 ： 国人 民 ２ 刑 Ｍ］ 北 中 大 学 出版 社 ，９ ８３２ １９ ．５ ．
州： 河南人 民出版 社 ，９ ６ ４ ． １９ ． ２
［６ １ ］聂立泽． 刑法 中主客观相统一原则研 究［ ． Ｍ］
北京： 法律 出版 社 ，０ ４ ５ ． ２０ ． １
［ ］［ 李在祥 ．韩 国刑法总论 ［ ． ３ 韩］ Ｍ］ 韩相敦译．
北京： 中国人 民 大学 出版 社 ，０５５— ． ２０ ． ６ ［ ］［日］ ４ 大谷 实 ．刑 法 总论 ［ ． 宏译 ． 京 ： Ｍ］ 黎 北 法
律 出版社 ，０ ３ ４ ２０ ．．
［７ 德 ］ 斯 ・海 因里 希 ・耶 赛 克． 德 国刑 法 １ ］［ 汉 为 典序 ［ ．徐 久 生 ， 敬 华 ． 国刑 法典 ［ ． Ａ］ 庄 德 ｚ］ 北
京： 中国法制 出版社 ，０ ０ ３ ． ２ ０ ．６
［８ １ ］马克 昌． 罚 通论 ［ ． 汉 ： 汉 大 学 出版 刑 Ｍ］ 武 武
社 ．９ ９． ６ １ ９ ２ ４． ‘
［ ］ 德 ］ 劳 斯 ・罗克 辛 ．德 国刑 法 学 总论 （ １ ５［ 克 第 卷 ） Ｍ］ 王 世 洲译 ． 京 ： ［ ． 北 法律 出版社 ，０ ５ ２ ２０ ．３
—
［９ １ ］汪明 亮． 法文化视 野 中的定 罪量刑 问题 ［ ． 刑 Ａ］ 陈兴 良． 刑事 法评论 （ １ ） ｃ］ 北 京 ： 第 ５卷 ［ ． 中国
政 法 大学 出版 社 ，０４ ４ ９ ２０ ． ３ ．
２ ４．
［ ］林 山田． 法通 论 （ 册 ） Ｍ］２０ ．４ ６ 刑 上 ［ ．０ １５ ． ［ ］张明楷 ． 法 的基 础 观 念 ［ ． 京 ： 国检 察 ７ 刑 Ｍ］ 北 中
出版 社 ，９ ５ １ ３ 页 以 下 ． １９ ． ４
［Ｏ 邱 兴 隆． ２］ 刑罚 理性 导论 ［ ． 京 ： 国政 法 大 Ｍ］ 北 中 学 出版 社 ，９ ８ １— ． １９ ． ２ ［２ ２ ］陈兴 良． 本体 刑 法 学 ［ ． 京 ： Ｍ］ 北 商务 印 书馆 ，
２ ０１ ２６． ０ ．
［ ］甘雨 沛． ８ 比较刑 法 学大 全 （ 册 ） Ｍ］ 北 京 ： 下 ［ ． 北 京 大 学 出版 社 ，９７７４ １９ ．９ ． ［ ］ １ ］２ ］王 明 星． 法谦 抑 精 神 研 究 ［ ． ９ ［３ ［１ 刑 Ｄ］ 武 汉 大学博士 学位论 文 ，０４ ２ ，ｌ ２，５ － ２０ ．４ １ 一１ ２ ． ［Ｏ ［ 齐野彦 弥． 法 学机 能及其 新展 开 ［ ］ 刑 １ ］ 日］ 刑 Ｊ． 法杂 志 ， ４ 第 Ｏ卷 第 ２号． ［ １ ［ 大琢 仁 ．刑 法概 说 （ １ ］ 日］ 总论 ） Ｍ］ 冯 军译 ． ［ ． 北京 ： 中国人 民大 学 出版社 ，０ ３２ ． ２０ ．４ ［２ ［４ １ ］ １ ］刘
为 波． 罚 的 违 法性 论 ［ ．陈 兴 良． 可 Ａ］
［３ ２ ］黄 京平 ， 刑 法 第二 百八 十条 适 用 的 若 干 问 等．
题研究［ ］ 赵秉志． 事法判解研 究（０ ３年 Ａ． 刑 ２０
第 １期 ） ｃ］ 北 京 ： 民 法院 出版 社 ，０ ３ １８ ［ ． 人 ２０ ．９
—
１ ９． ９
，
［４］张明楷 ． ２ 刑法 学 ［ ． 京 ： Ｍ］ 北 法律 出版 社 ，０３ ２０ ．
８ ． ０１
［５］黄 明儒 ． 造 、 ２ 伪 变造犯 罪的定 罪与量刑 ［ ． Ｍ］ 北
京 ： 民法院 出版社 ，０ ２ １６ 人 ２０ ． １．
刑事法评论 （ １ 第 Ｏ卷） ｃ ． ［ ］ 北京： 中国政法 大 学 出版 社 ，０２９ ． ２０ ．９
［３ １ ］黄明儒． 也论谦 抑性原则 ［ ］ Ａ ．李龙． 珞珈 法 学论坛 （ ２卷 ） ｃ］ 武 汉 ： 汉 大 学 出版 社 ， 第 ［ ． 武
２０ １ ０ ２． ９０—１ ９２．
［６ ２ ］熊永 明． 造 文 书 罪 的 法 益 ［ ．刘 明 祥． 伪 Ａ］ 武
大刑事法论坛（ ２卷） ｃ ． 第 ［ ］ 北京： 中国人 民公
安 大学 出版社 ，０ ５ ２ ３ ２０ ．２ ． 责任编 辑 ： 王 瑞
［５ １ ］赵 秉 志． 法 争 议 问题 研 究 （ 卷 ）［ ． 刑 上 Ｍ］ 郑
Ｔｈ ｏ ｅ ｔ ｓｒ ｉ ｉ ｇ Ｓ ｉｉ ｏ ｈ ｉ ｎ ｌ ｅ Ｍ ｄ ｓｌ Ｒｅ ｔ ａｎ ｎ ｐ ｒｔ ｆｔ ｅ Ｃｒｍｉ ａ ｙ Ｌａ Ｓ ｏ ｌ ｈ ｕ ｄ ｍ ｅ ｔ ｌＰ ｉ ｃｐ ｅ ｏ ｒ Ｃｒｍ ｎ ｌＬａ ｗ ｈ ｕ ｄ Ｂｅ ｔ ｅ Ｆ ｎ ａ ｎ ａ ｒｎ ｉ ｌ ｆＯｕ ｉ ｉ ａ ｗ
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河 南省政法管理干部 学院学报
２０ ０６年第 ６期 （ 总第 ９ ９期 ）
论刑法谦 抑性宜为刑法 的基本原则
熊永 明
（ 昌大学 法学 院 ， 南 江西 南 昌 ３００ ） ３００
摘
要： 刑法谦抑性不仅是刑事立法的基本原则 ， 而且还指导着刑事司法， 无论在刑事立法的制定、 刑事
司法 的运作 方 面 ， 还是在 刑 事解释 的 维护 方面 。刑 法谦 抑性 宜与 罪刑 法定 、 罪刑 均衡 等刑 法原则相 并 列而视
为刑 法的基 本原 则 。
关 键词 ： 法谦抑 性 ； 本 原则 ； 刑 基 人权保 障 中图分 类号 ： ９ ６ １ 文献标 识码 ： 文章编 号 ：０ ８— ９ ｌ ２ ０ ０ Ｄ ２ ．３ Ａ １０ ６ ５ （０ ６）６—０ ７ ０ ０ ２— ５
我 国刑法学 界 一 般认 为罪 刑 法 定 原则 、 罪刑 均
益及社会伦理等行为价值 之任务…。陈兴 良教授
从 刑法 价值 层面 探讨 了刑 法 谦 抑性 的价 值 ， 刑法 将
衡原则 和罪 刑平 等原 则是 刑法 的基本 原则 。从 刑法 典 的立法 规定来 看 ， 这种 观点 当然无 可非议 ； 从理 但 论研 究视 野层 面看 ， 刑 法 的 基本 原 则 仅 作 这般 概 对 括似 有不 周延之 嫌 。学 界 一般 倾 向认 为 “ 客 观相 主 统一 原则 ” “ 责 自负原 则 ” “ 罚 和教 育 原 则 ” 、罪 和 惩 等也 应是 刑法 的基 本 原 则 ， 于 刑 法谦 抑 性 是 否属 对
谦抑性定位于“ 现代刑法追求的价值 目标 ”２， ＿ 凸现 Ｊ
其根本 指导 性地 位 。 其 二 ， 刑 法谦 抑 性 问题 置 于刑 法 的机 能 中进 将 行论述 ， 其为 刑 法机 能 的一 部 分 。大 陆法 系刑 法 视
教科书基本上采取这种处理方式。如韩国刑法学者 李在祥教授提出刑法的功能包括保障性功能（ 其中 包括 刑法 的补充 性 原则 ， 法益 保 护 和社 会 伦 理 的行 为价值保护原则 ）３； ［ 日本的大谷实教授则将谦抑 Ｊ
性原 则放 在刑法 的 社 会机 能 之 中进 行 论 述 ， 出刑 提
于刑法的基本原则则语焉不详。笔者认为， 刑法谦
抑性 应该 成为 刑法 的基本 原则 。
一
、
学界 争鸣
对刑 法谦 抑性 问题 应如 何定 位学 界存在不 同的 理解 ， 括来 看主要 有 以下几 种分 歧 ： 概 其一 ， 刑法谦 抑 性问题 置 于一种 根本 性地位 ， 将
以此作为刑法思想体系的根本指导理念 。如我国台
湾学 者苏 俊 雄 教 授 在 “ 法 机 能 与 准 则 ” 阐述 刑 刑 中
法不应将所有的违法行为都作为其对象 ， 而应将不 得 已才使 用刑罚 的场 合作 为 其 对 象 的原 则 ， 抑 原 谦
则是 以刑 法 的补 充 性 、 完全 性 和 宽 容性 为 内容 的 不
刑事 立法 和刑法 解释 的原 理 Ｊ 。 其三 ， 于 罪 之 角 度 对 谦 抑 性 问 题 进 行 分 析 。 立 如德 国刑 法学 家克 劳斯 ・ 克辛 在 “ 体 的犯 罪 概 罗 实 念” 中用 专 门 篇 幅探 讨 了法 益 保 护 的 辅 助 性 问题 （ 即刑法谦 抑性 问题 ） 详 细分 析 了刑法 干 预法 益保 ， 护 的最后 功 能 （ 刑法 的谦 抑 性 ） 。这 是 立 于 罪 之 Ｊ
法谦抑性地位时指出 ， 现代刑法思想体系 ， 由刑法谦
抑 的基本 理念 出发 ， 发展 出具体 的刑 法准则 ， 而 即罪
刑法定主义 、 法益保护主义与责任主义等三项基本
准则 ； 并且 配合 产生 三项 刑法 的基本 机 能 ， 即保 障机 能、 保护机 能 与规律 机 能 ， 以及综合 派生 的保 安与 教 育机 能 ， 从而 实现 刑 法在 国家 法 治 生 活 中基 本 的 三
大任务 ， 即维护社会秩序 、 制裁暨防止犯罪 、 保护法
谦抑角度进行谦抑性的分析。 其四， 视刑 法 谦 抑性 为刑 法 之 特色 一 部 分 。如
收 稿 日期 ：０ ６—０ ２０ ８一ｌ 】
作 者 简 介 ： 永 明 （ ９９一 ） 男 ， 西 南 昌 人 ， 学 博 士 ， 昌大 学 法 学 院 副 教 授 ， 士 研 究 生 导 师 ， 法 教 研 室 主 任 。主 要 研 究 方 向 为 熊 １６ ， 江 法 南 硕 刑 刑法学 、 刑事政策学。 ７ ２
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我 国台湾 地 区学 者 林 山 田教 授 和 张 丽 卿 教 授 均 在 “ 刑法 之特 质 ” 分 阐述 刑 法 的不 完 整 性 和 最 后 手 部 段性 。林 山 田教 授 同时又提 出在 刑事 立法 和刑 事 司 法两 方面 贯彻 刑法 谦 抑 性 理论 。在 刑 事立 法 上 ， 立 法者 必须 经过相 当慎 重 之考 虑 ， 得 将 不 法 行 为犯 始 罪化， 赋予 不法 行 为 之刑 罚 效 果 ； 则 ， 易 动用 刑 否 轻 罚 之法律 手段 ， 破坏 刑法 充 当最后手 段 之原则 ， 不但 会 使人 民动辄 得咎 ， 而且 亦 足 以耗 损刑 法 遏 阻 犯 罪
刑法谦抑精神并不是基本原则¨ 。
笔者认为， 刑法 谦 抑性 在 刑 法 理论 上 应 占有 一 席 之地 ， 不仅是 刑 事立法 的基 本原 则 ， 且还 指导 其 而 着刑事 司法 。无 论 在 刑事 立 法 的制 定 、 事 司法 的 刑 运作方 面 ， 还是 在刑事 解 释 的维 护方 面 ， 法谦 抑性 刑 的理念 都 深入其 中 ， 刑法谦 抑性 宜与 罪刑法 定 、 罪刑 均衡 等刑 法原则 相并 列而 视为 刑法 的基本原 则 。这 是 因为 ：１ 从法 律 的功 能来 看 ， 律 的主 要 自由并 （） 法 不是 惩罚 或压制 ， 而是 为
人 类 共处 以及 满 足某 些 基 本需 要提 供 规 范 安排 。使 用 强 制 性 制 裁 的 需 要 愈 大， 法律 就愈 能更 好地 实 现 其 巩 固社 会 和 平 与 和谐 的 目的。刑法 同样 亦 应 如 此 ， 其作 为一 种 法律 规 范 介 入 、 预社 会生 活 ， 干 也应 以维护 和扩大 自由为其主 要 功能 和 目的 ， 不应 过 多地 干 预 社 会 。（ ） 国 而 ２从 家 的性 质看 ， 在现 代社 会里 ， 国家 的功 能仅是 通过 良
之能量 ， 而降低刑法之规范功能。此外 ， 在刑事 司法 上， 亦应 慎 重用刑 ， 并应 慎 防刑法 之滥用 。
其五 ， 视 刑 法谦 抑 性 问题 为刑 事 立 法 原 则 。 仅
张明楷教授 在《 刑法的基础观念》 一书 中以专 门篇 幅“ 刑事立 法原则 与技 术 ” 讨 了谦 抑 性原 则 、 探 明确 性原 则 和协 调 性 原 则 … 。将 谦 抑 定 位 于 刑 事 立 法 层面。甘雨 沛老先生也有 类似陈述 ， 他在《 比较刑 法学大全》 一书中一方面从“ 根本性地位” 角度对刑 法谦抑性问题进行总体论述 ， 同时又以“ 刑事立法
的谦 抑 原 则 ”为 章 名 整 章 探 讨 了 刑 法 谦 抑 性 问 题 Ｊ ８。有 的学 者对此 略 微 作 了展 开 ， 为 刑 法 谦抑 认 性 主要 发生 在立 法 环 节 。立 法过 程 中 ， 的确 存 在 当
好的公共权力体系对市场机制予以间接调节， 并以 具有普遍性 、 规范性和强制性 的法律体 系作为其宏 观调控 的保 障 。但 国家不能 仅依 靠作 为最后 防线 的
刑事规 范 的调控 或扩 大其调 控范 围来 实现 自己的调
其刑事立法与民商或经济行政立法“ 等效” ， 时 即不 作 刑法 设置 的 “ 抑 性 ” 法 选 择 。然 而 ， 司法 、 谦 立 在 执法环节 ， 当民商 、 经济及刑事立法均对某种行为做
出相关 设置 时 ， 然 ， 显 此时假 若某 行为 因其 危害程 度
控 目 。（ ） 标 ３ 从刑法 自身的特性来看 ， 如前所述 ， 刑 法具有最后手段性和最强烈性 ， 具有一定 的负面价
值， 因而这 决定 了刑 法 不 应将 社 会 上 存 在 的各 种 危 害行 为全 部纳入 调控 范 围¨ 。
三 、 体 论证 ‘ 具
严重 ， 不仅触犯 了有关 民商或经济法规范 ， 更触犯 了
刑法 规范之 际 ， 司法机 关 不能 “ 抑 ” 不 去适 用 刑 谦 地 法 而仅适用 民商法或 经济 法 。 其六 ， 不仅 认 为刑 法 谦 抑性 理 论 指导 着 刑事 立 法， 而且指 导着 其 他 刑事 领 域 。如 日本 刑 法学 者 齐 野彦 弥 认 为 谦 抑 包 含 立 法 谦 抑 和 解 释 论 上 的 谦 抑¨ 引。大壕 仁教授 则 明确指 出不仅
关 于刑 法立 法 ， 而且 刑法 解释 及其 刑法适 用均 应加 以考 虑刑法 的谦 抑 主义 … 。我 国学者 刘为波 博 士也 指 出 ， 法 的谦 刑 抑 不仅 在刑事 立法 层 面 存 在 ， 由于刑 法 的谦 抑性 最 早 是在 司法领 域 中提 出 ， 因而 在 司法 领 域 也应 有 一 席 之地 引。
二、 本文 观点
考察 刑 法 谦 抑性 是 否是 刑 法 的基 本 原则 ， 先 首 必 须解 构 刑 法 的 基 本 原 则 内涵 。关 于 刑 法 基 本 原 则， 学界 一般 认为 首 先必 须 具 备 根本 性 和 全 局性 的 特 点 。如有 观点指 出 ， 法 基 本 原则 是 指 贯 穿全 部 刑 刑 法规 范 、 有指 导 和 制约 全 部 刑 事立 法 和 刑 事 司 具
法意义的， 并体现我国刑事法制的基本性质与基本 精神 的准则 、 规则 。其 主要特 征有 三个 ： 基本原 则必
须 是贯 穿全 部刑法 规 范 的原则 ； 法基 本 原 则 具有 刑 指 导 和制约 全部 刑事 立 法 和 刑事 司法 意 义 ； 法基 刑
本原则必须体现我国刑事法制的基本性质和基本精
神 。换 言之 ， 这里 所 指 的 刑法 基 本 原 则首 先 必 须 是 全局性 的 、 根本性 的原 则 ， 而不是 局部 性 的原 则 。其 次 ， 种原 则不 仅指 导 着 刑 事立 法 ， 这 还对 刑 事 司法 、 刑法解 释乃 至刑 事政 策具有 指导 性意 义 。如 我 国刑
刑 法 谦 抑 性 在 我 国刑 法 教 科 书上 未 有 一 席 之
地， 这便使得刑法谦抑性 问题的理论定位不甚明确 。
对 于其 理论定 位 ， 国学 界 有 观 点认 为刑 法 的谦 抑 我
事立法所具有的各种 不同的具体 原则 ， 像对未成年 人从 宽处罚 原则 ， 累犯从严 原 则 、 罪并 罚原则 以 对 数
及刑 法效力 的从 旧兼从 轻 原则 等 固然 系刑 法重要 的
性不像罪刑法定主义那样已经是没有多少争议 的概 念 ， 为“ 法 的谦 抑 主 义 ” 称 谓 为时 过 早 ， 法 认 刑 之 刑
谦 抑 精神应 当属 于 刑法 人 权 保 障机 能 的重 要 内容 ； 当代 西方刑 法基 本 原则 是 罪 刑 法定 原 则 、 刑 等 价 罪 原则 和刑罚 人 道原则 ，人 道 主 义原 则 ” 刑法 谦 抑 “ 是
原则 ， 由于 仅适 用于 刑 法 的某 些 问题 并 不 能适 用 于 刑法 的全 部 ， 因而不 属于 刑法基 本原 则 。再 次 ， 这种 原 则必须 为刑 法所 特 有 或 与其 他 法 律 共有 ， 罪刑 如
法 定原则 系 刑法所 特 有 的原则 ， 法律 面 前 人 人平 而
精神的上位概念 ， 只有该原则才是刑法 的基本原则 ，
等 的原则 不仅 可 以适 用 于 刑法 ， 可 以适 用 于 其他 还
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方 面 的法 律 ， 系刑法 与 其他法 律共 有 。最后 ， 该原 则
务扩大 为保 护和 预 防两 项 任 务 ， 且在 对 待 国家 与 并 个 人利 益 的关 系上 ， 加突 出对个 人利 益 的保 护 ， 更 强 化 刑法 介入 的有 限功 能 。德 国刑法典 全 面确立 了人
体现刑法指导思想 、 性质和基本精神。犯罪 、 刑事责 任 与刑 罚是贯 穿 刑法 始 终 的三个 基 本 问题 ， 法 制 刑
定 和适 用 的全 部 意义就 在 于通过 正确 解决 这三 者 的 关 系来 禁止 、 罚和预 防犯 罪 ， 护社 会利 益 。因此 惩 保
刑法 的基本 原 则 只 有 具 有 协 调 罪 、 、 关 系 的功 责 刑 能 ， 能对 刑事 立法 和刑 事 司法 具有 指导 意义 ， 才 才能
道主义原则 ， 联邦德国承认 １５ ９０年 １ 月 ４日的《 １ 保 护人 权和基 本 自由的欧 洲 人 权条 约 》 ３条规 定 的 第 禁 止 刑讯逼 供 和不人 道 的刑罚 ， 废除 死刑 、 除重 惩 废
役 和 名誉刑 ， 承认 在 刑 事 判 决 和 自由刑 的执 行 过 程 中 的再 社 会 化 目的 （ 德 国刑 法 》 ４ 《 第 ６条 第 １款 、
担负 起基本 原则 的使 命 。 由于刑 法 的指 导思 想 、
性质和基本精神正是通过协调罪责刑的关 系表现出 来 的 ， 以 ， 调罪责 刑关 系的原则 同时也就体 现 了 所 协
刑法 的指 导思 想 、 质和 基本 精 神 。根 据刑 法基 性
本原 则 的上述 确立 标 准 ， 以对 刑法 谦 抑 性 原 则 的 可
《 刑罚执行法》 ２条、 １４条第 ２款等 ） 第 第 ５ 。正如 德国刑法学家耶赛克教授对现行《 国刑法》 德 评价 所指 ， 国刑法 虽然还 没有 创造 一个新 的刑 事 司法 ， 德
但它 确定 了一个 范 围 ， 在这 个范 围内 ， 司法在 法制 国 家和 人权 限度 内， 基 于 罪 责原 则 和 向被判 刑 人 提 并
地位 作 如下解 构 ：
（ ） 法谦 抑 性 理 论 能 够 体 现 刑 法 的 指 导 思 一 刑 想 、 质和基 本精 神 性
供法律保障和社会保护， 能够以有效 的和人道 的方 法来 实现 之 。我 国刑 法 第 一 条 规 定 刑 法 立 法 目
的是 为 了惩罚 犯罪 和 保 护人 民 ， 出刑 法立 法 目的 突 的谦 抑 性 ， 在 刑 法 第 十 三 条 犯 罪 概 念 之 后 规 定 又 “ 节显 著轻微 危 害不 大 的 ， 情 不认 为 是 犯 罪 ” “ 的 但 书” 条款 ， 对刑 法 的 谦 抑 性 作 了具 体 的 回应 。 当然 更 为具体 的回应是 刑法分 则 中的各种 具体 规定 。 ２ ．从刑 事 司法角度 看 ， 法谦 抑 性理 念 是指 导 刑
刑 事 司法 的基 本准 则之 一 。刑 事 司法 的过 程 主要 是
如《 俄罗斯联邦刑法典》 ２条规定 ：本 法典 第 “
的任务 是保 护人 和公 民的权 利和 自由 ， 保护 所有权 ， 维 护社 会秩 序和公 共安 全 ， 护环 境 ， 卫 俄罗斯 联 保 捍
邦的宪法制度， 以防犯罪行为的侵害 ， 保障人类的和 平与安全 ， 以及预防犯罪。 《 ” 俄罗斯联邦宪法》 宣布 人、 人的 自由和权利具有 至高无上 的价值 ， 并且规
定， 承认 、 守和 保护人 和公 民的权利 和 自由是 国家 遵 义务 （ ２条 ） 因此刑 法典 的首 要 任务 是 维 护人 和 第 ， 公 民的权利 和 自由。既然 以保护 人及 公 民的权利 和 自由为首要 任务 ， 刑法 进入 社会 生活便 会有 所 限制 ， 不会过 于张 扬 。我 国 刑 法 第 一 条 规 定 ： 为 了惩 罚 “ 犯罪 ， 保护 人 民 ， 据 宪法 、 根 结合 我 国 同犯 罪作 斗 争 的具体 经验 及实 际情 况 ， 定 本 法 。 我 国刑事 立 法 制 ”
定 罪量 刑 的过 程 。对于定 罪 ， 学界 提 出了合法原 则 、 平 等原 则和谦 抑 原 则 。在 刑法 理 论 上 ， 抑 主义 包 谦 括 多种 含义 ， 作为定 罪原 则 的谦 抑 主义 ， 主要包 括定
罪 必要性 与疑 罪从 宽两个 原则 。必 要性 原则是 指对
某种 危 害社会 的行 为 ， 用 道 德 、 运 民事 法律 、 政 法 行
律等仍不足以抗制 ， 不足以保护合法权益 ， 必须追究
行 为人 刑事 责任 时 ， 能 认定 为犯 罪 。疑 罪从 宽 原 才 则 是指 对 因证 据原 因不 能充分 肯定 其性 质 的行 为从 宽处理 。疑罪 从 宽原 则在 实 践 中实 际就是 坚 持 “ 存 疑 时采 取有 利 于 被 告 ” 的原 则 ， 当事 实 在 有 罪 与 无 罪 之 间时 ， 告无 罪 ； 宣 当事 实 在重 罪 与 轻 罪之 间时 ， 宣 告轻 罪 ； 当事实 在 数 罪 与 一罪 之 间 时 ， 宣告 一 罪 ； 当事实 在从 重情 节与 从 轻 情 节之 问时 ， 取从 轻 情 采 节 。对 于量刑 ， 界提 出 了各 种原 则 ， 学 较有 代 表性 的 观点认 为刑 罚裁 量 的 一般 原 则 在 于 刑 责 相 适 应 原 则 、 罚 个 别 化 原 则 和 依 照 刑 事 政 策 量 刑 的 原 刑 则 。这 里 的刑 罚个 别 化 原 则 作 为罪 刑 均 衡 原 则
的派生 原则 ， 是指 审判 机关在 量刑 时 ， 当根据 犯罪 应
明确规定保障人权和维护社会秩序二者并重的指导 思想 ， 既然对人权进行保障， 必然需要慎重地发动刑 法 的打击 功能 ， 使得 刑法进 行 一定 程度 的限制 ； 另一
方面刑 法保 护社 会 秩 序 ， 不 只 注重 对 公 民个 人 权 并 益 的保 护 ， 也注 意对社 会 权益 的维护 ， 体现 刑法 兼顾 个人
法 益 与社会 秩序 的原 则 。因而 首先从 我 国刑事
立法的指导思想和精神来看 ， 蕴含着刑法谦抑 的特
性。
（ ） 法谦 抑 性具 有 对整 个刑 法 立法 、 二 刑 司法和
理论 解释 的全 方位 指导 功能 １ 从 刑 事立法 层 面看 ， 国立 法通 过 明确规 定 ． 各
刑法立 法 ， 确立 基本 刑 法 制 度来 达 到 限制 刑 法全 面
介入的 目的。如《 罗斯联邦刑法典》 ２条除 了 俄 第
明确 规定 刑法 典 的 任 务 外 ， 在 第 ７条 规定 了 “ 还 人 道原 则 ” 主 张 对 犯 罪 人 适 用 的刑 罚 和 其 他 刑 事 法 ， 律性 质 的制裁方 法 ， 得 以造 成 身体 痛 苦 或 降低 人 不
人 所犯 罪行 的社会 危害 程度 和犯罪 人 的人身 危险性
大小 ， 相应 的法定 刑 范 围内或 以该法定 刑 为基 础 ， 在
判 处适 当的刑罚 或刑期 。在 量刑 时根据 犯罪人 实施 犯 罪 的不 同情 况— —现 实罪行 轻 重和 客观危 害 的大 小 ， 虑犯罪 人 个 人 的 其他 情 况—— 人 身 危 险 程 度 考 及改 造难易 ， 主客观 相统 一 的基 础上 ， 在 对实施 同种
格尊严本身为 目的。这样《 俄罗斯 联邦刑法典》 较 之历 史上 的《 俄 刑 法 典 》由过 去 的单 一 的保 护 任 苏
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犯罪 的不 同犯罪 人判 处个 别 的刑罚 。刑罚 个别 化原
为伪 造文 书罪 并非 不 具 有 主 观 目的 ， 刑 法 第 二 百 如
八 十条 的伪 造 、 造 国 家机 关 公 文 、 件 罪 ， 然法 变 证 虽 条上 没有 规定 目的性 要 件 ， 是 刑 法 对其 进 行 规 制 但
则 的提 出限制 了部 分 刑 罚 的发 动 ， 成 为 减 少刑 罚 并
残酷 性 的 手段 之 一 。从 刑 事 司 法 实 践 的实 然 角 度
看， 刑法谦 抑性 理 念 的贯 彻 和运用 存在 一定距 离 ， 这 需 要大 力倡 导法 官 的“ 人文 关 怀 ” 神 ， 法使 该 思 精 设 想 融入 到法 官 的观 念性 刑 法 文 化 中去 ， 得 在 定 罪 使 量刑过 程 中 ， 国家 、 会权 力 与 个 人权 利 达到 平衡 ， 社
在定罪 量刑 过程 中弱 化重 罪重刑 思想 ¨ 。
的伪 造 、 变造 行为 实际 上都包 含 了使用 目的 ， 括 自 包 己使 用 和供他 人使用 。这里 的“ 用 ” 指 按公 文 、 使 是
证件等的本来用途加以运用 。因此 ， 隐含 的 目的性 特 征是 区分伪 造 、 变造 国家机 关公 文 、 件行 为 的罪 证
与 非罪 的重要 标 准 。（ ） ２ 否定 说 。学 者 在论及 我 国刑法 第二 百八 十条 的伪造 、 变造 国家 机关公 文 、 证
３ 抑精 神不 仅体 现在 静 态 的立 法 中 ， ．谦 而且
存
在于 动态 的刑 事 活动 中。从 刑 罚 的角度 而言 ， 要 主
件 罪 的主观 内容 时 ， 出我 国 刑 法 未 对 本 罪 作 “ 指 行 使 目的” 限制 ， 不 能将 行使 目的 作 为 本 罪 的 主 的 故 观要件 ｊ 。更 有学 者在 对整个 伪造 、 变造 犯罪 研 究 时 ， 调指 出我 国刑事 立法 并没 有将伪 造 、 强 变造犯 罪 规定 为一种 目的犯 。因此 ， 该类 犯 罪 不 能认 定 为 目 的犯 ， 也就 是说 ， 只要 行 为 人 主观 上 具 有 实施 伪 造 、 变造 犯罪 的客 观方 面行 为的故 意 ， 而且 明知其伪 造 、
变造 犯罪 行为 所指 向的 为 文 书 ， 即构 成 伪 造 文 书犯
体现 在 制 刑 、 动刑 、 配刑 和 行刑 中。所 谓 制刑 ， 就 也 是刑 罚 的创 制 ， 以合 乎 人 道 的 严厉 惩 罚 性 与 有效 的 遏 制性相 统一 为基 本 理性 ， 有 容 二者 于 一 体 的手 只 段 才可作 为刑 罚 。所谓 动刑 ， 即刑 罚 的发 动 ， 以定 是 罪 为前 提 ， 刑 的基本 理 性 为 必 然性 与 必 效 性 的统 动
一
。
必 然性 规定 着动 刑 的对 象 是刑 事 义 务 主体 、 犯
罪 行为 主体 、 刑事 责任 主体 与刑罚 发动 客体 的统一 。
必效性 是 动 刑 的必 要 性 与 有 效 性 的统 一 。所 谓 配
罪 ， 为 人 出于什 么 目的不 影 响该 伪 造 文 书犯 罪 的 行
成立 ｊ 。笔 者认 为 ， 国所 有涉 及伪 造 文 书犯 罪 的 我
刑， 即刑 罚分 配 的基准 是犯 罪 的严 重性 ， 其基 本理 念 是按罪 配刑 与按 需 配刑 的统 一 ， 即等 价性 与适 度 性
的统一 。重 于等 价 性 的适 应 刑 不 公 正 ， 于适 应 刑 重
条 款未 规定犯 罪 的主 观 目的 ， 但将 其 作 上 述 主 观 目
的的 限定 ， 不违 背立法 意 图 ， 完善伪造 文 书罪 的 并 从
的等价 刑不 节俭 。所谓 行 刑 ， 即刑罚 的执行 ， 以报 其 应性 与功利 性相 统一 为基 本理性 。行 刑 的功利性 是 行刑 的遏 制性 、 必效性 、 价性 、 等 平等 性 、 道性 的统 人
一
理论 之 角度来 看 ， 必要 将 本 罪 的 主观 方 面 限 定为 有 “ 以行使 为 目的” 。主 要 理 由是 ： 先 ， 于 限 定刑 首 出 罚 处罚 范 围的需 要 。刑 事 立 法 以保 护 法 益 为 目的 ， 如果刑 法 的处罚 范 围过 于 宽 泛 ， 会使 较 多人 的利 则 益受 到剥夺 。对伪 造 文书罪 作上 述主 观 目的 的限制 解释 ， 有利 于将那 些 不 值得 刑 罚 规 制 的行 为排 除 出 刑罚 圈 ， 实现 刑 法 的谦 抑 功 能 。 比如 行 为人 主 观 上 出于鉴 赏 、 收藏 或显 示 自己 的 临摹 能 力 或某 种 技 艺 而
进行 的伪 造便 不 应入 罪 ， 这说 明仅 从 罪 过 内容 和 行为性 质还 不能 认 定该 行 为 是 否 构 成犯 罪 ， 应 将 还 伪造 文书 罪 的主观 方 面作 主 观 目的 的 限定 ， 以避 免 刑事责 任 范 围的 扩 大 。其 次 ， 于维 护 文 书信 用性 基 和证据 性 的 宗 旨。只 有 当伪 造 文 书 的行 为 侵 犯 到文 书 的证 据功 能 时 才有 必 要 将 其 入罪 ， 活实 践 生
。
刑法谦 抑 性 在 刑 罚 的 制 定 、 罚 的 发 动 、 刑 刑
罚 的裁量 、 刑罚 的执 行 中有着重 要意 义 ， 在刑事 立法 过程 中 ， 法谦 抑性 体现 为犯 罪圈 的合理 控制 ； 刑 在刑 事 司法过 程 中 ， 应充 分考 虑刑 事一体 化 的问题 ， 不仅 仅是 法 院在 进 行 刑 事 审 判 过 程 中应 遵 循 刑 法 谦 抑
性， 检察 院 以及 公 安机 关 在 刑 事 司 法活 动 中也 应秉
承刑 法谦 抑 性 ； 行 刑 过 程 中 ， 尽 量 体 现 人 道 主 在 应 义 ， 予 受 刑 者 人 道 的 关 怀 ， 求 其 尽 早 回 归 社 给 力
△ ［ １ ２］
０
４ ．从刑 事理 论解 释视 角看 ， 法 谦 抑性 成 为刑 刑
法解 释 的指 导工具 。在 理论 上刑法 解释存 在 严格解
释 和 自由解 释之争 ， 刑事 古 典 学 派 以严 格 限 制 解 释 而 著称 ， 而刑 事实 证 学 派却 摈 弃 古 典学 派 拘 泥 于法 律 字面 的严格 解释 主义 而采 取一定 条件 下对 法律作
出较 为灵 活 的 自由解 释 ， 张 在 立 法 意蕴 所 允 许 的 主
中出于鉴赏、 收藏或显示 自己的临摹能力或某种技
艺而 进行 的伪造 ， 由于不 具备行使 的 目的 ， 客观 上便 不可 能对 文书 的社 会 信用 和证 据 功 能形 成妨 碍 ， 所
范 围 内 ， 刑 法解 释起 到 阐明立法 精神 ， 使 补救 立法 不 足 的功效 。不 过学 者一 般主 张刑法 理 论解释 应 当坚 持 罪刑法 定 原 则 ， 得 僭 越 刑 事 立 法 权 Ｊ否 则 便 不 ，
以便不应入罪。刑事立法以保护法益为 目的， 如果 刑法 的处 罚范 围过 于 宽 泛 ， 会使 较 多 人 的利益 受 则
到剥 夺 。对 伪 造 文 书 罪 作 上 述 主 观 目的 的 限制 解 释， 有利 于将那 些 不 值得 刑 罚 规 制 的行 为 排 除 出刑
罚 圈 ， 现刑 法 的谦 抑 功能 。 实 参考 文献 ：
会因此侵犯人权 ， 从而违背刑法谦抑性 的精神。以
我 国刑 法第 二百八 十 条伪造 、 造 国家机关 公文 、 变 证 件 罪 的主观 内涵来 看 ， 对本 罪 主 观 方 面 是否 存 在 主 观 目的 ， 理论 上存 在两 种对 立 的学说 ： １ 肯 定说 认 （）
［］ １ 苏俊 雄 ． 法 总论 Ｉ［ ． 刑 Ｍ］ 台
北 ： 台湾 大地 印 刷
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厂股份 有 限公 司印刷 ，９ ８３ １９ ．． ［ ］陈兴 良． 法 的 价值 构造 ［ ． 京 ： 国人 民 ２ 刑 Ｍ］ 北 中 大 学 出版 社 ，９ ８３２ １９ ．５ ．
州： 河南人 民出版 社 ，９ ６ ４ ． １９ ． ２
［６ １ ］聂立泽． 刑法 中主客观相统一原则研 究［ ． Ｍ］
北京： 法律 出版 社 ，０ ４ ５ ． ２０ ． １
［ ］［ 李在祥 ．韩 国刑法总论 ［ ． ３ 韩］ Ｍ］ 韩相敦译．
北京： 中国人 民 大学 出版 社 ，０５５— ． ２０ ． ６ ［ ］［日］ ４ 大谷 实 ．刑 法 总论 ［ ． 宏译 ． 京 ： Ｍ］ 黎 北 法
律 出版社 ，０ ３ ４ ２０ ．．
［７ 德 ］ 斯 ・海 因里 希 ・耶 赛 克． 德 国刑 法 １ ］［ 汉 为 典序 ［ ．徐 久 生 ， 敬 华 ． 国刑 法典 ［ ． Ａ］ 庄 德 ｚ］ 北
京： 中国法制 出版社 ，０ ０ ３ ． ２ ０ ．６
［８ １ ］马克 昌． 罚 通论 ［ ． 汉 ： 汉 大 学 出版 刑 Ｍ］ 武 武
社 ．９ ９． ６ １ ９ ２ ４． ‘
［ ］ 德 ］ 劳 斯 ・罗克 辛 ．德 国刑 法 学 总论 （ １ ５［ 克 第 卷 ） Ｍ］ 王 世 洲译 ． 京 ： ［ ． 北 法律 出版社 ，０ ５ ２ ２０ ．３
—
［９ １ ］汪明 亮． 法文化视 野 中的定 罪量刑 问题 ［ ． 刑 Ａ］ 陈兴 良． 刑事 法评论 （ １ ） ｃ］ 北 京 ： 第 ５卷 ［ ． 中国
政 法 大学 出版 社 ，０４ ４ ９ ２０ ． ３ ．
２ ４．
［ ］林 山田． 法通 论 （ 册 ） Ｍ］２０ ．４ ６ 刑 上 ［ ．０ １５ ． ［ ］张明楷 ． 法 的基 础 观 念 ［ ． 京 ： 国检 察 ７ 刑 Ｍ］ 北 中
出版 社 ，９ ５ １ ３ 页 以 下 ． １９ ． ４
［Ｏ 邱 兴 隆． ２］ 刑罚 理性 导论 ［ ． 京 ： 国政 法 大 Ｍ］ 北 中 学 出版 社 ，９ ８ １— ． １９ ． ２ ［２ ２ ］陈兴 良． 本体 刑 法 学 ［ ． 京 ： Ｍ］ 北 商务 印 书馆 ，
２ ０１ ２６． ０ ．
［ ］甘雨 沛． ８ 比较刑 法 学大 全 （ 册 ） Ｍ］ 北 京 ： 下 ［ ． 北 京 大 学 出版 社 ，９７７４ １９ ．９ ． ［ ］ １ ］２ ］王 明 星． 法谦 抑 精 神 研 究 ［ ． ９ ［３ ［１ 刑 Ｄ］ 武 汉 大学博士 学位论 文 ，０４ ２ ，ｌ ２，５ － ２０ ．４ １ 一１ ２ ． ［Ｏ ［ 齐野彦 弥． 法 学机 能及其 新展 开 ［ ］ 刑 １ ］ 日］ 刑 Ｊ． 法杂 志 ， ４ 第 Ｏ卷 第 ２号． ［ １ ［ 大琢 仁 ．刑 法概 说 （ １ ］ 日］ 总论 ） Ｍ］ 冯 军译 ． ［ ． 北京 ： 中国人 民大 学 出版社 ，０ ３２ ． ２０ ．４ ［２ ［４ １ ］ １ ］刘
为 波． 罚 的 违 法性 论 ［ ．陈 兴 良． 可 Ａ］
［３ ２ ］黄 京平 ， 刑 法 第二 百八 十条 适 用 的 若 干 问 等．
题研究［ ］ 赵秉志． 事法判解研 究（０ ３年 Ａ． 刑 ２０
第 １期 ） ｃ］ 北 京 ： 民 法院 出版 社 ，０ ３ １８ ［ ． 人 ２０ ．９
—
１ ９． ９
，
［４］张明楷 ． ２ 刑法 学 ［ ． 京 ： Ｍ］ 北 法律 出版 社 ，０３ ２０ ．
８ ． ０１
［５］黄 明儒 ． 造 、 ２ 伪 变造犯 罪的定 罪与量刑 ［ ． Ｍ］ 北
京 ： 民法院 出版社 ，０ ２ １６ 人 ２０ ． １．
刑事法评论 （ １ 第 Ｏ卷） ｃ ． ［ ］ 北京： 中国政法 大 学 出版 社 ，０２９ ． ２０ ．９
［３ １ ］黄明儒． 也论谦 抑性原则 ［ ］ Ａ ．李龙． 珞珈 法 学论坛 （ ２卷 ） ｃ］ 武 汉 ： 汉 大 学 出版 社 ， 第 ［ ． 武
２０ １ ０ ２． ９０—１ ９２．
［６ ２ ］熊永 明． 造 文 书 罪 的 法 益 ［ ．刘 明 祥． 伪 Ａ］ 武
大刑事法论坛（ ２卷） ｃ ． 第 ［ ］ 北京： 中国人 民公
安 大学 出版社 ，０ ５ ２ ３ ２０ ．２ ． 责任编 辑 ： 王 瑞
［５ １ ］赵 秉 志． 法 争 议 问题 研 究 （ 卷 ）［ ． 刑 上 Ｍ］ 郑
Ｔｈ ｏ ｅ ｔ ｓｒ ｉ ｉ ｇ Ｓ ｉｉ ｏ ｈ ｉ ｎ ｌ ｅ Ｍ ｄ ｓｌ Ｒｅ ｔ ａｎ ｎ ｐ ｒｔ ｆｔ ｅ Ｃｒｍｉ ａ ｙ Ｌａ Ｓ ｏ ｌ ｈ ｕ ｄ ｍ ｅ ｔ ｌＰ ｉ ｃｐ ｅ ｏ ｒ Ｃｒｍ ｎ ｌＬａ ｗ ｈ ｕ ｄ Ｂｅ ｔ ｅ Ｆ ｎ ａ ｎ ａ ｒｎ ｉ ｌ ｆＯｕ ｉ ｉ ａ ｗ
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ｓ ｒｂ ｄ ｐ ｎ ｓ ｍｅ ｔｆ ｒａ ｓ ｅ ｉ ｅ ｒｍｅ ａ ｄ ｔ ｅ ｐ ｎ ｉ ｌ ｆｓ ｉｉ ｇ ｐ ｎ ｓ ｍｅ ｔｔ ｒｍｅ ｃ ｅ ｕ ｉｈ ｎ ｏ ｐ ｃｆ ｄ ｃ ｉ ｉ ｉ ｎ ｈ ｒ ｃｐ ｅ ｏ ｕ ｔｎ ｕ ｉｈ ｎ ｏ ｃ ｉ ｉ
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Ｋｅ ｗｏ ｄ ｔ ｅ ｙ ｒ ｓ： ｈ ｍｏ ｓｌ ｅ ｔａｎ ｎ ｓ ｒｔｏ ｈ ｃ ｍｉ ａ ａ ；ｕｎ ａ ｎ ａ ｐ ｎ ｉ ｅ ｔ ｅ ｒ ｔ ｃｉｎ ｏ ｕ ｎ ｄｅ ｔｙ ｒ ｓｒ ｉ ｉ ｇ ｐｉ ｆ ｔ ｅ ｒ ｎ ｌｗ ｆ ｄ ｍｅ ｔ ｉ ｉ ｌ ｌ ｒ ｃｐｌｓ；ｈ ｐ ｏｅ ｔｏ ｆ ｈ ｍａ ｉ ｒｇ ｔ ｉｈｓ
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