论犯罪的本质2.txt爱尔兰﹌一个不离婚的国家，一个一百年的约定。难过了，不要告诉别人，因为别人不在乎。★ 真话假话都要猜，这就是现在的社会。 论犯罪的本质——“刑法法益侵害说”
彭科
【摘要】犯罪及其本质问题，一直就是刑法学研究的一个最基本的理论问题。任何一门学科，其研究出发点都应该是建立在一个科学而明晰的概念范畴基础上。出于这一理论，我们首先界定了本论的犯罪概念，在分析其内涵和外延的前提下，演绎出了犯罪的本质是“刑法法益侵害”这一理论，并分析了它的意义。
【关键词】本质、利益、法益、危害性
【全文】
论犯罪的本质
——“刑法法益侵害说”
反罪及其本质问题，一直就是刑法学研究的一个最基本的理论问题。任何一门学科，其研究出发点都应该是建立在一个科学而明晰的概念范畴基础上。出于这一理论，我们首先界定了本论的犯罪概念，在分析其内涵和外延的前提下，演绎出了犯罪的本质是“刑法法益侵害”这一理论，并分析了它的意义。
我国《现代汉语词典》对“本质”一词所作的解释:“是指事物本身所固有的、决定事物性质、面貌和发展的根本属性。事物的本质是隐蔽的,是通过现象来表现的,不能用简单的直观去认识,必须透过现象掌握本质”。人的行为或活动背后存在着种种千差万别的社会关系,犯罪行为也是这样,其牵涉到社会的方方面面。所以有必要从多个层次面来研究和认识犯罪的本质。
一．概念界定
我认为犯罪的概念要分开来看：区分为 “作为事实概念的犯罪”和“作为法律概念的犯罪”。笔者认为，中国刑法学对犯罪本质之所以出现误读，根本的认识论上的问题就在于没有明确区分“作为事实概念的犯罪”和“作为法律概念的犯罪”。作为事实概念的犯罪，实际上也就是犯罪学所研究的“功能性犯罪”或者刑事立法学所要研究的具有一定社会危害性应当犯罪化的“实质犯罪”，它是犯罪的“实体定义”。 “行为的社会危害性虽然是客观存在的，但它并不能自为自在地成为犯罪，只有经过国家的价值判断并在法律上确认它应受刑罚惩罚才能构成犯罪，这是罪刑法定原则的必然要求。”这个价值判断的过程就是国家刑事立法的过程。国家立法确认某一行为为犯罪的根本依据是作为事实概念的犯罪的社会危害性。而一旦经由立法确认，并且只能经由立法确认，这一行为就具有了法律上的特别属性，即对刑法规范的违反性。正是通过立法这一中介，作为事实概念的犯罪被赋予了刑法规范违反性这一属性，而成
为法律上的犯罪，。此时，尽管其作为法律概念仍然应当具有社会危害性，并以社会危害性为刑事违法性的基础，但其与作为事实概念的犯罪以及一切其他违法行为的区别，却不在于社会危害性，而在于刑事违法性。只有这一属性才反映了作为法律概念的犯罪的质的规定的特殊性。因此，真正认识犯罪的本质当然还应从法律层面来研究，其本质属性只能是对刑法规范的违反。对作为法律保护的法益的侵害。它有其成立的理论基础，但是超出法律的范畴去探询犯罪的本质，则将犯罪的外延无限扩大了。作为部门法学的刑法学，有其特定的理论和实践要求，不宜直接采取这种“定义实体”，因为它不利对罪与非罪的区分，不具有法律实现正义的“看得见的方式”，可能导致司法擅断。所以，我认为刑法学对犯罪概念的界说应该坚持从法律范畴出发。
现在我国主流也是传统的犯罪概念就是将危害性和法律性结合，并最终落脚于法律性的定义，符合本文的界说。从这一定义出发，才能更好地把握犯罪的本质。
二．关于犯罪的本质历史上观点批判
1.神学本质观：犯罪是侵害神定的人类社会秩序，是对神意的侵犯。这种观点随着生产的发展，社会的进步，荒谬性已经不用论述了。
2.阶级本质观：前苏联等社会主义国家和我国的主流犯罪观。认为犯罪的阶级本质就是犯罪的本质。本文后面还将详细论证这种观点的得失。
3.阶级性，社会性对立统一观：将阶级和社会双重属性结合考虑，认为阶级性之外还有更为广泛的社会性联系。有着很好的理论支持，但本人认为这种观点仍然立足于对事实意义上的揭示，没有把握住犯罪——刑法——刑罚这三位一体的内在联系，作为犯罪本质的界定仍不是很科学。比如，它就无法解释加罗法洛的自然犯罪和法定犯罪的划分问题。
4.法律本质观：源于资产阶级刑事古典学派，认为犯罪就是违反法律的行为，法律纯粹是法律范围的事，超出法律规定，没有犯罪。作为反对封建，维护自由意志的法律学说，有其进步意义，但将法律机械化为文本的技术性规定，完全无视法的阶级性，又是不科学的。但是在此基础上，逐渐发展出了“法益侵害说“等流派，逐渐从单纯的法律规定中跳出，将法律的违反和社会利益的侵害的结合，成为主流的犯罪本质观。
本人是 “法益侵害说”的观点的基础上，将它和阶级性，社会性对立统一观内在联系起来，形成犯罪是“刑法法益侵害”的本质观的。
三．“刑法法益侵害说”的理论基础
（一）“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争”
理论的扬弃
要建立“刑法法益侵害”观就必须与过去主流的阶级本质观进行比较，进而说明它具有比阶级本质观更合理的理论支持。传统的犯罪本质观认为“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争”，它实质上包含了两个命题：一.犯罪具有阶级性，是阶级社会的产物。二.犯罪具有对统治关系和社会的危害性。
1.对阶级性的分析
在我国,关于犯罪起源的讨论有两种具有代表性的观点。一种观点认为,“犯罪是阶级社会的一种社会现象,是人剥削人的私有制度的产物。……它是人类社会发展到一定阶段,随着私有财产的产生而产生,随着阶级和国家的出现而出现,而且它最终也必将随着阶级、国家的消亡而消亡。”另一种观点认为:“犯罪和法律萌芽于母系氏族社会,成长于父权制社会。在阶级、国家产生以前漫长的两个无阶级社会里,就存在着犯罪和法律。”
“犯罪是人类社会出现阶级以后的社会现象,是一定历史阶段中具有强烈阶级性的法律概念。”“犯罪本质的实质是其阶级性”。这似乎是我国法学界和犯罪学界的传统观点。持这种观点的人往往将犯罪同阶级和阶级斗争联系在一起,认为任何犯罪都是阶级矛盾和阶级斗争的产物,都必须打上阶级的烙印。甚至还有人将“犯罪是阶级社会的特有现象”的观点挂上马克思主义犯罪观的招牌,可始终在“老祖宗”那里找不出准确的理论根据。系统读过马克思和恩格斯原著就会知道,马克思、恩格斯只讲过国家是随着阶级的产生而产生,并随着阶级的消亡而消亡,至今还没有发现马克思、恩格斯在什么地方说过,犯罪和法律随着阶级的产生而产生,随着阶级的消亡而消亡。
另一种观点认为,“犯罪是一种非常复杂的社会现象,既有作为阶级斗争表现的犯罪,也有不属于阶级斗争表现的犯罪;而且这两类犯罪的比例,也是随着社会政治经济情况的变化而变化的。”其实,原始社会甚至氏族公社时代就存在了犯罪这种形式的危害社会规范（氏族规定）的行为，并附生了惩罚，尽管名义上不同于现代意义上的犯罪，实质是一样的。同样剥削阶级社会的犯罪并不都具有阶级性这一点,还可以从马克思、恩格斯原著中找到答案。我们知道,恩格斯在《英国工人阶级状况》就有大量无产者之间相互侵害、残杀的情景。将阶级社会中的犯罪完全打上阶级的烙印,这种观点是非常值得探讨和重新研究的。正如赵廷光教授指出的那样:“如果要说一切犯罪都具有鲜明的阶级性,都打上阶级的烙印,那么许多问题讲不通。……就拿现行的刑法规定来说,有些过失犯罪,还有一些防卫过当、紧急避险过当的犯罪,这些能扯到
什么阶级性呢?由此可见,犯罪并不是任何时候都具有阶级性的,有阶级性的犯罪存在,无阶级的犯罪也存在。
所以阶级本质观的理论根基是不科学的，不符合犯罪的实际情况。
2.对危害性的分析．
无论阶级危害性还是社会危害性都是对行为的一种政治评价。从结构主义观点来看，“反抗统治关系的斗争”是一种宏大叙事结构，将犯罪作为对统治关系和意志的斗争与违反本身有其合理性，但是政治话语毕竟不是法律语言，直接将其引用入刑法学，作为学科建设来说，是不科学的。
同样，社会危害性学说回答了统治阶级为什么将某种行为规定为犯罪,但立法上具体怎样规定某一行为为犯罪,司法中如何确定某行为的性质,社会危害性学说却可能模糊我们的视线。笔者认为,社会危害性作为犯罪的政治上的本质特征是可行的,它体现了统治阶级对某一行为的态度。在刑事政策学上和犯罪学上考虑,将社会危害性作为犯罪本质特征也未尝不可。但从刑法作为一门规范科学的角度,从刑法的目的出发,犯罪的本质特征应该是刑法规范禁止性,这也是罪刑法定原则的必然要求，也是法益说的成立基础。一个行为只要没有规定为犯罪,不论是否具有社会危害性,都不得按照犯罪处理,这已成为不容质疑的公论。
我国关于刑法犯罪本质的规定来源于前苏联刑法理论。1922年的《苏俄刑法典》第6条“威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义制度过渡时期所建立起来的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为,都被认为是犯罪”的规定就是这种思想的典型反映,只是为适应法律的普遍适应性,犯罪的阶级危害性在词语上被转换成社会危害性。我国在界定犯罪概念时完全继承了前苏联刑法关于犯罪本质的阶级危害性的理论,并把它视为社会主义刑法同资本主义的根本区别之所在:“犯罪是一种反抗统治关系的斗争。所谓统治关系,就是掌握国家权利的阶级为了维护本阶级的利益而建立或认可的社会关系,也就是维护统治阶级政治、经济利益的一种法律秩序。”......
论犯罪的本质2.txt爱尔兰﹌一个不离婚的国家，一个一百年的约定。难过了，不要告诉别人，因为别人不在乎。★ 真话假话都要猜，这就是现在的社会。 论犯罪的本质——“刑法法益侵害说”
彭科
【摘要】犯罪及其本质问题，一直就是刑法学研究的一个最基本的理论问题。任何一门学科，其研究出发点都应该是建立在一个科学而明晰的概念范畴基础上。出于这一理论，我们首先界定了本论的犯罪概念，在分析其内涵和外延的前提下，演绎出了犯罪的本质是“刑法法益侵害”这一理论，并分析了它的意义。
【关键词】本质、利益、法益、危害性
【全文】
论犯罪的本质
——“刑法法益侵害说”
反罪及其本质问题，一直就是刑法学研究的一个最基本的理论问题。任何一门学科，其研究出发点都应该是建立在一个科学而明晰的概念范畴基础上。出于这一理论，我们首先界定了本论的犯罪概念，在分析其内涵和外延的前提下，演绎出了犯罪的本质是“刑法法益侵害”这一理论，并分析了它的意义。
我国《现代汉语词典》对“本质”一词所作的解释:“是指事物本身所固有的、决定事物性质、面貌和发展的根本属性。事物的本质是隐蔽的,是通过现象来表现的,不能用简单的直观去认识,必须透过现象掌握本质”。人的行为或活动背后存在着种种千差万别的社会关系,犯罪行为也是这样,其牵涉到社会的方方面面。所以有必要从多个层次面来研究和认识犯罪的本质。
一．概念界定
我认为犯罪的概念要分开来看：区分为 “作为事实概念的犯罪”和“作为法律概念的犯罪”。笔者认为，中国刑法学对犯罪本质之所以出现误读，根本的认识论上的问题就在于没有明确区分“作为事实概念的犯罪”和“作为法律概念的犯罪”。作为事实概念的犯罪，实际上也就是犯罪学所研究的“功能性犯罪”或者刑事立法学所要研究的具有一定社会危害性应当犯罪化的“实质犯罪”，它是犯罪的“实体定义”。 “行为的社会危害性虽然是客观存在的，但它并不能自为自在地成为犯罪，只有经过国家的价值判断并在法律上确认它应受刑罚惩罚才能构成犯罪，这是罪刑法定原则的必然要求。”这个价值判断的过程就是国家刑事立法的过程。国家立法确认某一行为为犯罪的根本依据是作为事实概念的犯罪的社会危害性。而一旦经由立法确认，并且只能经由立法确认，这一行为就具有了法律上的特别属性，即对刑法规范的违反性。正是通过立法这一中介，作为事实概念的犯罪被赋予了刑法规范违反性这一属性，而成
为法律上的犯罪，。此时，尽管其作为法律概念仍然应当具有社会危害性，并以社会危害性为刑事违法性的基础，但其与作为事实概念的犯罪以及一切其他违法行为的区别，却不在于社会危害性，而在于刑事违法性。只有这一属性才反映了作为法律概念的犯罪的质的规定的特殊性。因此，真正认识犯罪的本质当然还应从法律层面来研究，其本质属性只能是对刑法规范的违反。对作为法律保护的法益的侵害。它有其成立的理论基础，但是超出法律的范畴去探询犯罪的本质，则将犯罪的外延无限扩大了。作为部门法学的刑法学，有其特定的理论和实践要求，不宜直接采取这种“定义实体”，因为它不利对罪与非罪的区分，不具有法律实现正义的“看得见的方式”，可能导致司法擅断。所以，我认为刑法学对犯罪概念的界说应该坚持从法律范畴出发。
现在我国主流也是传统的犯罪概念就是将危害性和法律性结合，并最终落脚于法律性的定义，符合本文的界说。从这一定义出发，才能更好地把握犯罪的本质。
二．关于犯罪的本质历史上观点批判
1.神学本质观：犯罪是侵害神定的人类社会秩序，是对神意的侵犯。这种观点随着生产的发展，社会的进步，荒谬性已经不用论述了。
2.阶级本质观：前苏联等社会主义国家和我国的主流犯罪观。认为犯罪的阶级本质就是犯罪的本质。本文后面还将详细论证这种观点的得失。
3.阶级性，社会性对立统一观：将阶级和社会双重属性结合考虑，认为阶级性之外还有更为广泛的社会性联系。有着很好的理论支持，但本人认为这种观点仍然立足于对事实意义上的揭示，没有把握住犯罪——刑法——刑罚这三位一体的内在联系，作为犯罪本质的界定仍不是很科学。比如，它就无法解释加罗法洛的自然犯罪和法定犯罪的划分问题。
4.法律本质观：源于资产阶级刑事古典学派，认为犯罪就是违反法律的行为，法律纯粹是法律范围的事，超出法律规定，没有犯罪。作为反对封建，维护自由意志的法律学说，有其进步意义，但将法律机械化为文本的技术性规定，完全无视法的阶级性，又是不科学的。但是在此基础上，逐渐发展出了“法益侵害说“等流派，逐渐从单纯的法律规定中跳出，将法律的违反和社会利益的侵害的结合，成为主流的犯罪本质观。
本人是 “法益侵害说”的观点的基础上，将它和阶级性，社会性对立统一观内在联系起来，形成犯罪是“刑法法益侵害”的本质观的。
三．“刑法法益侵害说”的理论基础
（一）“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争”
理论的扬弃
要建立“刑法法益侵害”观就必须与过去主流的阶级本质观进行比较，进而说明它具有比阶级本质观更合理的理论支持。传统的犯罪本质观认为“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争”，它实质上包含了两个命题：一.犯罪具有阶级性，是阶级社会的产物。二.犯罪具有对统治关系和社会的危害性。
1.对阶级性的分析
在我国,关于犯罪起源的讨论有两种具有代表性的观点。一种观点认为,“犯罪是阶级社会的一种社会现象,是人剥削人的私有制度的产物。……它是人类社会发展到一定阶段,随着私有财产的产生而产生,随着阶级和国家的出现而出现,而且它最终也必将随着阶级、国家的消亡而消亡。”另一种观点认为:“犯罪和法律萌芽于母系氏族社会,成长于父权制社会。在阶级、国家产生以前漫长的两个无阶级社会里,就存在着犯罪和法律。”
“犯罪是人类社会出现阶级以后的社会现象,是一定历史阶段中具有强烈阶级性的法律概念。”“犯罪本质的实质是其阶级性”。这似乎是我国法学界和犯罪学界的传统观点。持这种观点的人往往将犯罪同阶级和阶级斗争联系在一起,认为任何犯罪都是阶级矛盾和阶级斗争的产物,都必须打上阶级的烙印。甚至还有人将“犯罪是阶级社会的特有现象”的观点挂上马克思主义犯罪观的招牌,可始终在“老祖宗”那里找不出准确的理论根据。系统读过马克思和恩格斯原著就会知道,马克思、恩格斯只讲过国家是随着阶级的产生而产生,并随着阶级的消亡而消亡,至今还没有发现马克思、恩格斯在什么地方说过,犯罪和法律随着阶级的产生而产生,随着阶级的消亡而消亡。
另一种观点认为,“犯罪是一种非常复杂的社会现象,既有作为阶级斗争表现的犯罪,也有不属于阶级斗争表现的犯罪;而且这两类犯罪的比例,也是随着社会政治经济情况的变化而变化的。”其实,原始社会甚至氏族公社时代就存在了犯罪这种形式的危害社会规范（氏族规定）的行为，并附生了惩罚，尽管名义上不同于现代意义上的犯罪，实质是一样的。同样剥削阶级社会的犯罪并不都具有阶级性这一点,还可以从马克思、恩格斯原著中找到答案。我们知道,恩格斯在《英国工人阶级状况》就有大量无产者之间相互侵害、残杀的情景。将阶级社会中的犯罪完全打上阶级的烙印,这种观点是非常值得探讨和重新研究的。正如赵廷光教授指出的那样:“如果要说一切犯罪都具有鲜明的阶级性,都打上阶级的烙印,那么许多问题讲不通。……就拿现行的刑法规定来说,有些过失犯罪,还有一些防卫过当、紧急避险过当的犯罪,这些能扯到
什么阶级性呢?由此可见,犯罪并不是任何时候都具有阶级性的,有阶级性的犯罪存在,无阶级的犯罪也存在。
所以阶级本质观的理论根基是不科学的，不符合犯罪的实际情况。
2.对危害性的分析．
无论阶级危害性还是社会危害性都是对行为的一种政治评价。从结构主义观点来看，“反抗统治关系的斗争”是一种宏大叙事结构，将犯罪作为对统治关系和意志的斗争与违反本身有其合理性，但是政治话语毕竟不是法律语言，直接将其引用入刑法学，作为学科建设来说，是不科学的。
同样，社会危害性学说回答了统治阶级为什么将某种行为规定为犯罪,但立法上具体怎样规定某一行为为犯罪,司法中如何确定某行为的性质,社会危害性学说却可能模糊我们的视线。笔者认为,社会危害性作为犯罪的政治上的本质特征是可行的,它体现了统治阶级对某一行为的态度。在刑事政策学上和犯罪学上考虑,将社会危害性作为犯罪本质特征也未尝不可。但从刑法作为一门规范科学的角度,从刑法的目的出发,犯罪的本质特征应该是刑法规范禁止性,这也是罪刑法定原则的必然要求，也是法益说的成立基础。一个行为只要没有规定为犯罪,不论是否具有社会危害性,都不得按照犯罪处理,这已成为不容质疑的公论。
我国关于刑法犯罪本质的规定来源于前苏联刑法理论。1922年的《苏俄刑法典》第6条“威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义制度过渡时期所建立起来的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为,都被认为是犯罪”的规定就是这种思想的典型反映,只是为适应法律的普遍适应性,犯罪的阶级危害性在词语上被转换成社会危害性。我国在界定犯罪概念时完全继承了前苏联刑法关于犯罪本质的阶级危害性的理论,并把它视为社会主义刑法同资本主义的根本区别之所在:“犯罪是一种反抗统治关系的斗争。所谓统治关系,就是掌握国家权利的阶级为了维护本阶级的利益而建立或认可的社会关系,也就是维护统治阶级政治、经济利益的一种法律秩序。”......