浅议商主体的认定
商主体的认定对于建立社会主义经济秩序和市场经济秩序都具有十分重要的意义。而且在工商登记过程中，不可避免地会遇到商事主体的确认问题。对这一问题，大部分国家在统一的商法典中予以明确。 目前，我国的相关法律没有明确规定商事主体的认定标准。如果商主体的认定不清，国家就无法建立社会主义市场经济秩序，难以实现社会经济活动的有利调控。所以我们要商主体的认定要分清楚。 一，商主体的概念与特征
商主体是指依照法律规定参与上市法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享有权利和承担义务得人，包括个人和组织。
商主体具有以下特征。①从本质上说，商主体是一种法律抑制的主体。②商主体是从事盈利为目的的经营性活动的主体。③商主体是商事法律关系中的当事人，即在商法上享有权利和承担义务。因为商主体与一般民事主体具备的特征异议，商主体的认定不一样①。 二，商主体的分类
商事主题是自然人还是组织体以及组织状商事主体具有区别于其他主体的明显特征，同时商主体内部又是可以进行分类的，这当然有多种分法。一种典型的分类是根据商主体的组织形式将其划分为商个人、商合伙、商法人②除了具有作为商事主体的共性之外，又具有各自独特个性。例如商法人是具有独立人格的法人组织，对外承担有限责任，这区别于商个人和商合伙，对此本文不予多论。
三，如何界定商事主体
商事立法规制原则来说。
1客观主义原则，它是指商事法律着眼于行为自身的商的性质，并将其行为主体确定商事主体。按此原则，商事主体的确立不应根据“身份 ”而应根据其是否从事商事行为。
2主观主义原则，客观主义相反，它是指商事法确定商事主体时，着眼于商行为的形式。1990年的《德国商法典》是采用该原则规定商主体的代表。依该法典的规定商人是从事上市经营的人。此原则表明商主体不是依商事行为的客观性质来确定。而是强调商人这一概念在法律中使用核心的地位。
3折衷主义原则，以此原则确立商事主体时，同时商人概念和商行为概念作为基础，即注意商行为的性质，又着眼于商行为的形式。多数国家的商法采用此原则来确立商事主体。
尽管从主体角度难以完全涵盖商主体的全部法律特征，因为商主体所实施的诸行为中，并非都是商行为，此种情况下，需要把商行为和商主体结合起来加以研究，才能判断商主体究竟是民事主体还是商事主体，才能全面认识商主体的法律特征。商行为是导致商法从一般民事法律中独立出来，形成商法独立性的根本原因，也是认定商主体的一个辅助标准。董安生认为：“对商人的认定，应将商行为理论与商事登记制度结合起来，即商行为理论是认定商人的基础，但商事登记则是认定商人的标准。”当然认识到从行为视角对法律特征予以剖析的重要性的同时，必须坚持从主体自身角度加以审视，如果强调行为时忽视了主体视角，则会本末倒置。
我们认为商事主体至少应包括三方面特征：体法律拟制性，行为营利性，商事能力特殊性。
四、商主体的认定的标准
明确商事主体的认定标准，是办理工商登记应当解决的首要问题。对于商事主体的认定标准，各国立法的规定不完全一致。《德国商法典》规定，商人是经营营业的人。《法国商法典》规定，商人是从事商活动并以其作为经常性职业的人。《日本商法典》规定，商人是以自己名义，以实施商行为为业的人。我认为，认定商事主体时，应综合考虑以下几个方面：
1. 商事主体以自己名义实施商行为。
所谓以自己名义是指商事主体以自己名义进行结算，对自己的营业行为享有权利、承担义务，具有独立或相对独立的法律人格。商事主体的雇员，不是以自己的名义实施商行为，所以不是商事主体。企业法人（股份有限公司和有限责任公司）当然是商法人可以作为商事主体。可依商事法的规定从事商事活动，可依作商主体。事业单位法人，可依法律法规的规定成为商法人并从事经营活动。机关（各级党的机关，国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关）法人和社会团体法人不得商法人，所以不能认定为商主体。目前我国商法无将合伙视为商主体的规定，但认定他是企业的一种形态，我认为合伙企业完全可以认定为商事主体，它具有商事行为能力，享有权利和承担义务的组织，它也是从事营利为目的的经营活动，合伙有独立的法人资格而且独立承担责任，更不用说合伙也是以一定的经营活动为存在
为基础。
2. 商事主体实施商行为。
所谓商行为是指行为人的行为目的在于营利，追求投资利润，获取资本增值，而不是从事公益活动或其他。商事主体的根本特征在于营利性，这是商事主体与其他主体的本质区别。营利性仅指商行为的目的，不论其结果如何。如公益的学校，医院等不能作为商事主体。
3. 商事主体以实施商行为为业。
商事主体在一定期间内独立地、持续不断地、反复地、有计划地实施商行为，即商事主体的商行为呈现出明显的职业性和营业性。偶尔一次或几次实施商行为的人，不是商事主体。例如，偶尔出卖自用的生活或废旧物品、出租自有房屋的个人或者组织。法律法规规定对商主体的的不是很标准，如果笔者们这方面有个统一的认定标准，
参考文献
【1】董安生。中国商法总论[M].长春：吉林人民出版社，1994.
【2】范健。商法[M].北京：高等教育出版社，2002.
【3】覃有土。《商法学》中国政法大学出版。2007年8月第四次版
【4】赵中孚。商法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2003
༄བཀྲ་ཤིས་བདེ་ལེགས་ 09法学班 尼玛扎西
浅议商主体的认定
商主体的认定对于建立社会主义经济秩序和市场经济秩序都具有十分重要的意义。而且在工商登记过程中，不可避免地会遇到商事主体的确认问题。对这一问题，大部分国家在统一的商法典中予以明确。 目前，我国的相关法律没有明确规定商事主体的认定标准。如果商主体的认定不清，国家就无法建立社会主义市场经济秩序，难以实现社会经济活动的有利调控。所以我们要商主体的认定要分清楚。 一，商主体的概念与特征
商主体是指依照法律规定参与上市法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享有权利和承担义务得人，包括个人和组织。
商主体具有以下特征。①从本质上说，商主体是一种法律抑制的主体。②商主体是从事盈利为目的的经营性活动的主体。③商主体是商事法律关系中的当事人，即在商法上享有权利和承担义务。因为商主体与一般民事主体具备的特征异议，商主体的认定不一样①。 二，商主体的分类
商事主题是自然人还是组织体以及组织状商事主体具有区别于其他主体的明显特征，同时商主体内部又是可以进行分类的，这当然有多种分法。一种典型的分类是根据商主体的组织形式将其划分为商个人、商合伙、商法人②除了具有作为商事主体的共性之外，又具有各自独特个性。例如商法人是具有独立人格的法人组织，对外承担有限责任，这区别于商个人和商合伙，对此本文不予多论。
三，如何界定商事主体
商事立法规制原则来说。
1客观主义原则，它是指商事法律着眼于行为自身的商的性质，并将其行为主体确定商事主体。按此原则，商事主体的确立不应根据“身份 ”而应根据其是否从事商事行为。
2主观主义原则，客观主义相反，它是指商事法确定商事主体时，着眼于商行为的形式。1990年的《德国商法典》是采用该原则规定商主体的代表。依该法典的规定商人是从事上市经营的人。此原则表明商主体不是依商事行为的客观性质来确定。而是强调商人这一概念在法律中使用核心的地位。
3折衷主义原则，以此原则确立商事主体时，同时商人概念和商行为概念作为基础，即注意商行为的性质，又着眼于商行为的形式。多数国家的商法采用此原则来确立商事主体。
尽管从主体角度难以完全涵盖商主体的全部法律特征，因为商主体所实施的诸行为中，并非都是商行为，此种情况下，需要把商行为和商主体结合起来加以研究，才能判断商主体究竟是民事主体还是商事主体，才能全面认识商主体的法律特征。商行为是导致商法从一般民事法律中独立出来，形成商法独立性的根本原因，也是认定商主体的一个辅助标准。董安生认为：“对商人的认定，应将商行为理论与商事登记制度结合起来，即商行为理论是认定商人的基础，但商事登记则是认定商人的标准。”当然认识到从行为视角对法律特征予以剖析的重要性的同时，必须坚持从主体自身角度加以审视，如果强调行为时忽视了主体视角，则会本末倒置。
我们认为商事主体至少应包括三方面特征：体法律拟制性，行为营利性，商事能力特殊性。
四、商主体的认定的标准
明确商事主体的认定标准，是办理工商登记应当解决的首要问题。对于商事主体的认定标准，各国立法的规定不完全一致。《德国商法典》规定，商人是经营营业的人。《法国商法典》规定，商人是从事商活动并以其作为经常性职业的人。《日本商法典》规定，商人是以自己名义，以实施商行为为业的人。我认为，认定商事主体时，应综合考虑以下几个方面：
1. 商事主体以自己名义实施商行为。
所谓以自己名义是指商事主体以自己名义进行结算，对自己的营业行为享有权利、承担义务，具有独立或相对独立的法律人格。商事主体的雇员，不是以自己的名义实施商行为，所以不是商事主体。企业法人（股份有限公司和有限责任公司）当然是商法人可以作为商事主体。可依商事法的规定从事商事活动，可依作商主体。事业单位法人，可依法律法规的规定成为商法人并从事经营活动。机关（各级党的机关，国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关）法人和社会团体法人不得商法人，所以不能认定为商主体。目前我国商法无将合伙视为商主体的规定，但认定他是企业的一种形态，我认为合伙企业完全可以认定为商事主体，它具有商事行为能力，享有权利和承担义务的组织，它也是从事营利为目的的经营活动，合伙有独立的法人资格而且独立承担责任，更不用说合伙也是以一定的经营活动为存在
为基础。
2. 商事主体实施商行为。
所谓商行为是指行为人的行为目的在于营利，追求投资利润，获取资本增值，而不是从事公益活动或其他。商事主体的根本特征在于营利性，这是商事主体与其他主体的本质区别。营利性仅指商行为的目的，不论其结果如何。如公益的学校，医院等不能作为商事主体。
3. 商事主体以实施商行为为业。
商事主体在一定期间内独立地、持续不断地、反复地、有计划地实施商行为，即商事主体的商行为呈现出明显的职业性和营业性。偶尔一次或几次实施商行为的人，不是商事主体。例如，偶尔出卖自用的生活或废旧物品、出租自有房屋的个人或者组织。法律法规规定对商主体的的不是很标准，如果笔者们这方面有个统一的认定标准，
参考文献
【1】董安生。中国商法总论[M].长春：吉林人民出版社，1994.
【2】范健。商法[M].北京：高等教育出版社，2002.
【3】覃有土。《商法学》中国政法大学出版。2007年8月第四次版
【4】赵中孚。商法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2003
༄བཀྲ་ཤིས་བདེ་ལེགས་ 09法学班 尼玛扎西