宪法司法化的“误区”四
3、“人民”与“法院”
的确，正如在宪法司法化的讨论所表明的那样，法学家、媒体和人民法院紧密配合，从而主导了公共话语空间。法学家和法官由于同属于一个法律共同体，而这具有天然的共同性。但是，如果从法律共同体的角度来讲，法学家和法官之间仅仅是法律知识和法律推理方面所具备的法律素质上的一致性，这种一致性仅仅意味着二者分享同样的法学思考方法，这并不意味着二者坚持同样的法律立场。但是，自从司法改革成为公共话题开始，法学家和人民法院的配合不再是简单的法律知识上的配合，而是法律立场上的配合，即二者都坚持司法独立、司法公正、司法精英化等主张。这种主张使得司法改革不再是一个简单的法学问题，而且变成了社会的公共问题。司法改革从法院内部和法学界内部逐渐扩展为一个公共的社会问题，而这种改变有赖于媒体的介入。
事实上，就在公民通过司法诉讼捍卫自己权利的同时，由于商业化带来的公共空间慢慢形成，媒体逐步从“党的声音”变成了“人民的喉舌”。正是为了反映民众的需要，司法诉讼成为公共媒体的重要题材，中央电视台的《今日说法》栏目以及报纸上关于司法诉讼的报道，使得司法成了重要的公共话题。而司法改革中提出的媒体监督，尽管受到了法学界的批评，但是，司法改革由此获得了媒体的积极支持，正是透过媒体，司法活动也进入了千家万户。而同时，媒体急需法学界的支持，将专业化的司法活动简化为大众可以理解的语言，由此，一部分法学家就进入了公共媒体，通过电视上评论、报纸上的专栏，将复杂的法
律逻辑变成简单通俗的语言，从而进行真正的普法宣传和公民法律教育。由此，在人民大众—媒体—法学家公共知识分子—法院之间形成了一个良性循环的纽带。司法改革不仅获得了法学家的支持，获得了公共舆论的支持，也获得了人民大众的支持。
当然，我们必须注意到，人民大众、媒体、法学家和法官之间互动关系决不是所谓的利益同盟，因为法官是一种相对中立的职业，法学家也不是某个利益集团的代言人，他们之间的关系实际上是一种知识上的传递过滤关系。媒体是人民大众的喉舌，媒体和法学家公共知识分子共同营造了公共空间，法学家与法官属于同一个法律共同体。正是在这种环环相扣复杂关系中，人民大众的声音到达了法院，人民大众最朴素的正义感和权利感，通过从公共话语到法律专业知识的不同知识体系的过滤，变成了司法判决中专业化的、逻辑严密的法言法语。在这个意义上，人民法院就是“人民的法律”，只不过这里的人民不是通过投票或者大众司法的方式来决定司法判决，而是通过媒体压力和法学界的过滤来影响司法的整体发展方向，人民的意见在无法通过选举的“人民代表”的声音来表达的时候，就通过商业化的公共媒体来表达，就通过公共知识分子来表达。当然，这样的合作仅仅局限在保护公民的权利方面，对于司法腐败，公共舆论和法学家知识分子依然是人民法院的批评者。因此，正是在保护公民的权利的立场上，法学家、媒体和法院在宪法司法化的问题上再一次配合，那些批评这种配合的人们显然没有看到这种配合背后的“人民大众”与“公民权利”的重要性。
4、法学家公共知识分子的变法心态
尽管法学家作为法律共同体的一分子，是以“阐释者”而不是“立法者”的形象出现的，但法学家知识分子依然以“公共知识分子”的面目出现，依然以“立法者”的形象进行法律启蒙。这一方面是由于“法学的幼稚”所导致的法学专业化的分工不够精细，以至于目前还没有形成一套相对自主的法学研究方法，没有形成一个严格意义上法学界;另一方面，由于剧烈的社会转型使得大众法律教育成为公共教育或者公民教育的重要内容，法律教育不仅承担培养专业化的法律人的任务，而且承担了普及法律知识的公民教育的职能。正因为如此，在媒体上，面对普通大众，这些法学家公共知识分子更愿意谈论普遍的宪法理
念，而不愿意也不可能解释具体的宪法文本，毕竟公共媒体不是专业化的法学刊物，宪法司法化的讨论更多出现在媒体上，而缺少真正学术化的思考。
在90年代以法治国的口号下，法学家(当然最主要的是经济法学家和社会学家)以社会科学的名义取代了80年代人文知识分子而扮演了“立法者”的角色，大家不断地给政府、法官和民众提供各种专家意见，建议“应当”如何进行改革，“应当”如何进行审判，不断地为改革“鼓”与“呼”。从刘燕文案中隐含的“法律正当程序”到齐玉苓案中隐含了违宪审查的“宪法司法化”，法学家在司法改革的洪流中高唱“妹妹你大胆地往前走”，“该出手时就出手”。人民大众、媒体、法学家和法官这种心照不宣的默契正是和这二十年多年来的“变法”背景是联系在一起的，由此也养成了一种普遍的“变法”心态。而正是在这种“变法”背景和“变法”心态中，法学界容易流行的是公共知识分子的法律政策学，而不是强化法律共同体法律解释学，不仅法学家如此，连法官也是如此，不仅法学理论如此，连民法、刑法和行政法等部门法也往往如此。我们对待无论是重大的宪法问题还是细微的法律案件，往往喜欢从领导人的讲话、神圣化了的西方宏大理论、抽离历史的西方成功经验出发来论证“应当”如何进行改革，“法律政策学”已经构成了法学家们思考问题的方式。
这种“变法”心态使得法学家们的思考处于悖论之中，一方面惊呼大规模的移植法律造成了法律条文与法律实践的之间的巨大差距，由此导致了“制度断裂”;但是，另一方面依然不断地主张“变法”。一方面惊呼人民对法律丧失了信仰，希望建立稳定的法律秩序和信仰法律的心态，可另一方面却对所要建立的法律制度持一种“等待多戈”的态度，将目光盯在未来可能建立的那个完美的法律制度，而忘却了当下已经在现实生活中存在的法律制度。
当法学家知识分子将法律大众化的时候，尤其是将宪法大众化的时候，一个可能的危险就是将真正的宪法问题转变为一个浮夸的、诉诸情感而不是理智的“文人政治”，如果和普遍的“变法心态”联系起来的话，就更能看出宪政建设所面临的悖论。一方面，我们之所以追求宪政，不仅是因为宪政保护公民权利，而且是因为宪政保持了一个稳定的政治秩序，避免了暴力和革命。“宪法至上”的宪政原则就是希望在宪
法所维持的法律框架内来解决各种政治问题和社会问题。然而，另一方面，变法心态使得人们不是在宪法框架和法律规则的内部来寻找解决问题的出路，而不是在宪法和法律之外通过“变法”甚至“革命”来解决问题，由此构成了宪政建设中的变法/革命与宪政之间的紧张。
4、成文宪法与不成文宪法
正是在国家转型的背景下，我们看到宪政建设不仅要面对上述话语悖论，而且要面对制度悖论。一方面，宪政意味着依照宪法的政治，这里所谓的宪法就是指“成文宪法”，就是宪法作为一切政治活动中权力运行的唯一准则。讲“宪政”首先要讲宪法，用宪法文本来约束政治权利的运作，这意味着宪法文本必须是至高无上的。但另一方面，在宪法司法化中，我看到的恰恰是不讲宪法文本，而讲宪法理念。这种讲宪法司法化却不讲宪法解释、讲宪政却不讲宪法文本的明显悖论，除了我们上面所分析的人民代表大会及其常委会与人民法院之间的在保护公民权利方面的截然对比，除了公共媒体本身的局限性和法学家公共知识分子的法律政策学及其变法形态，还有一个更重要的原因：在国家转型中，除了成文宪法之外，还有另外的我们熟视无睹的政治权力运行的法则。
尽管在法律层面上，宪法是国家的根本法，是最高无上的法律。但是，在这个转型国家权力结构中，我们感受到推动着社会变革的政治力量遵循的不仅是宪法的政治法则，而且遵循另外的政治权力运行的法则。如果这种政治力量所推动的社会变革与宪法发生了冲突怎么办?从法律实证主义的立场看，无疑是宪法至上，改革必须符合宪法的要求;但是，从社会发展的角度看，宪法似乎必须为这种巨大的社会力量让路，因为这种巨大的社会改革力量获得了“现代化”话语所提供的合法性。这种合法性力量超过了宪法的合法性力量，从某种意义上，宪法的存在本身也是这种“现代化话语”的一部分，或者说宪法本身支持了这种合法性力量，由此形成了改革与宪法之间的紧张，构成了所谓的“良性违宪”的问题。正是这种所谓的“良性违宪”导致人们无论在理论上还是在实践上，对我们的宪法文本并没有加以足够的重视。以至于对于宪法，多数法学家并没有坚持严格的法律解释学方法，而是采取了法律政策学的方法，宪法学研究中流行的是对宪法理念的研究或者应当如何建立健全宪法制度，而不是对具体宪法文本或者条款的研究。
当然，如果我们将宪法不是仅仅理解简单的宪法文本，而且理解为这种宪法文本所要追求的政治原则，也就是说不是仅仅理解为一种规定政治权力具体运行规则“厚宪法”，而且理解为一种体现政治理想和原则的“薄宪法”的时候，上述宪法司法化的话语悖论以及宪政悖论不过是体现了这两种不同的宪法之间的内在张力。毕竟所谓改革的现代化话语本身也是宪法的政治原则的一部分，难道建立一个“富强、民主和文明的国家”，建设一个社会主义法治国家等等这些宏大话语不仅构成了我们的“薄宪法”?当然，问题依然在于这些“薄宪法”如何体现在“厚宪法”之中，如果没有“厚宪法”的支撑，这种“薄宪法”就变成了轻飘飘的纸上的宪法。
即使从“厚宪法”的角度入手，将宪法理解为政治权力所实质遵循的规则或者说政治权力的游戏规则，那么，在成文宪法之外，还有一套不成文宪法?这里所谓的“不成文宪法”并不是说这种宪法没有文字，而是说这种宪法从来不是以宪法的名义出现的，而是以其它的名义出现的，比如说路线方针政策和组织纪律原则等等。这意味着国家政治权力真正运行不仅仅包括成文宪法所规定的国家权力机关，而且包括成文宪法没有创设更没有明确规定的职权范围但却拥有更大的政治权力的机关。国家权力的转移不仅体现在宪法规定的人民代表大会的选举制度，而且可能包括了一些最高政治权力转移的不成文惯例，就像英国的《王位继承法》构成了其宪法的一部分，中国古代的长子继承制也中国古代政治权力运行的真正法则，尽管这还不能所做是现代意义上的宪法。由此可见，除了我们的成文宪法，真正涉及国家政治权力的运作、公民权利与政治权力之间的关系等重大宪法原则往往要遵循由文件、制度和惯例所构成的不成文宪法。因此，真正的宪法学不仅应当研究成文宪法，而且应当研究这些不成文宪法，不仅应当研究表面上的宪法，而且应当研究实质上的宪法，不仅应当研究公开的宪法，而且研究隐秘的宪法，不仅应当研究“厚宪法”，而且应当研究“薄宪法”。只有明白了这两种宪法的关系，宪法司法化的过程中所面临的全部悖论也就可以迎刃而解了，因为所谓的“变法”心态实际上是诉诸不成文宪法来改革成文宪法，由此才能理解新中国几部宪法的变迁，以及目前种种修宪主张。
结论
在时下的流行学术的术语中，一个最常见的术语就是“社会转型”。不过，很少有人对这个经常使用的概念加以严格的界定，尽管在本文中我也在描述的意义上用这个概念来概括这20多年来的历史进程。如果我们从宽泛的意义上将“社会转型”理解为从计划经济向市场经济的过渡中逐步形成了一个相对稳定独立的“社会”或者“市民社会”(civil society)，那么，这种社会转型不可避免地具有深刻的政治意含，即这种转型意味着国家的政治权力从经济和社会领域中退让出去，每个人从被支配的“臣民”转变为相对自主的“公民”，由此形成一个公民个人自主支配的“公民社会”(civil society)。
从“civil society”的上述双重意含中，我们可以理解社会转型所引发的国家政治形态的转型。正因为如此，在本文中我更多在这个政治意含上使用“国家转型”。所谓“国家转型”就是一种政治形态的转型，就是一个政治力量的构成、组织方式和运行方式的转型。市民社会的逐步形成过程就是公民首先在经济领域中拥有财产权和自由交易的权利，这些公民权利的形成不仅意味着国家与社会之间的关系发生了根本的变化，而且意味着这国家权力的运作方式发生了根本的变化，即国家与社会或者国家与公民之间的关系从传统的直接命令支配关系变成了法律关系。国家权力必须通过法律技术而不是传统的政策和命令来来运作，与此同时，公民社会的兴起意味着国家政治力量构成发生了结构性的转化。总之，国家转型就意味着从“全能主义国家”转变为一个自由民主的国家。
当然在本文中，我使用“国家转型”更多的是指政治权力资源的重新分配。所谓改革一方面意味着社会资源的重新分配，另一方面也意味着政治资源的重新分配。如果我们将权力不是理解为法律上规定的支配权，而且理解一种在使用中可流动的资本，那么这种权力资源的重新分配不仅体现在法律的变革上，而且体现在权力资本的积累方面。在国家转型的过程中，我们看到不同国家不断地通过制定法律的方式获得权力资源，尤其体现在行政部门的部门立法和地方政府的立法中，而且更主要地体现在通过权力的不断运用来积累权力资源，在这方面，法院体统的发展是最典型的例子。从我们上面所分析的国家权力机关和人民法院的之间的对比，就可以看出权力不是简单地写在法律上的语言，而是在实践中运作的形成的力量。
然而，问题依然在于在国家转型的权力资源的重新分配中，不同的国家机关如何获得更多的权力?固然有许多实践操作的技巧，比如如何利用媒体，如何获得知识分子的支持，如何选择恰当的操作时机等等，但是，我们必须明白在一个现代的国家中，所有的权力都是从人民那里来的，谁获得了人民的支持，谁就可以获得权力，谁表达了人民的心声，谁就可以运用权力。因此，权力的重新分配意味着争夺民众支持的一个竞争过程，丧失民众的支持必将丧失手中的权力。当人民的心声无法通过直接选举人民代表来表达的时候，人民只能通过这种司法诉讼这种复杂的方式来表达保护权利的渴望，如果说存在所谓的“司法抢滩”，那也就是司法抢先表达人民大众的保护权利的心声。而一旦这种权利的时机运作形成一个传统的时候，成文法律对权力的分配必须考虑这种传统，毕竟法律要照顾到权力以及运作的状况，未来究竟哪一个国家机关来行使宪法解释权和违宪审查权，取决于在这个权力还没有使用的时候，哪一个机关首先获得行使这种权力的经验和资本。因此，英国的议会至上和美国的司法至上固然是人为设计的政治权力分配结构，但是，不可否认这种权力分配的格局是实践中形成的。即使是通过司法审查确立了司法至上的美国，一旦最高法院趋向保守，而没有积极主动地保护公民权利的时候，那么就自然出现了“把宪法从法院那里拿走”的呼声。
然而，正是在这种国家转型的政治权力资源的重新分配或者争夺中，公共知识分子和人民大众往往很容易成为一个被利用的对象，因为“人民”是个抽象的集合概念，是一个很容易被“发明”出来的群体，政治权力的运作往往以“人民的名义”隐藏在道德情感的诉求中，而不是理性的分析之中，因此公共知识分子的道德诉求往往比专业知识分子的学理分析更有力量。而抵制这种“发明”和“利用”的唯一办法，就是分析这种“人民”的构成。正如在修改《婚姻法》中，我们常常听到的是“广大妇女”要求制止“包二奶”现象，但是仔细分析就会发现这里的“广大妇女”其实说的是“一部分家庭主妇”。而这种分析的方法其实就是法律解释学的方法，一种细致的区分概念的方法，一种复杂的分析每一个判断的边界的方法。因此，法律解释学的立场和方法是对付以宏大概念和抽象情感判断的最好武器，是医治头脑发热的良药，是法学家知识分子摆脱被某种政治力量操纵从而获得自主性的唯一有效的方法。正是利用这样的方法，我们要从解释宪法规则的角度来问一个问题：宪法中规定了全国人大常委会的宪法解释权是不是就排斥了人
民法院在司法过程中解释宪法的权力?我们必须要为宪法司法化提供宪法解释学上的依据。正是对这类问题的细致分析和解答，法学家知识分子才既不是人民法院的同谋者，也不是全国人大的代言人，是一个真正独立的知识群体。法学家服务的不是每个政治机构的利益，而是服务于法律的真理，服务于建立良好政体的普遍政治原则。在这个意义上，法学家甚至不是人民的代言人，也不是简单的权利的捍卫者，法学家就是理想国中的城邦的护卫者。只有这样，法学家在公共领域中才不会被政治或者媒体的力量所操纵，这样的公共才有真正的政治，因为他们不断地在追问一个问题：这种政治权力的分配是不是合理?这种政治权力的分配是真正有利于建立一个良好的政府，还是一个不得已的权宜之计?宪法司法化必须纳入到这样的思考之中，才能从媒体的操作中摆脱出来，变成法学思考的问题。倘若如此思考宪法问题，除了法律的维度，还必须增加政治哲学的纬度，宪法在法律化或司法化的同时，还必须政治化。
宪法司法化的“误区”四
3、“人民”与“法院”
的确，正如在宪法司法化的讨论所表明的那样，法学家、媒体和人民法院紧密配合，从而主导了公共话语空间。法学家和法官由于同属于一个法律共同体，而这具有天然的共同性。但是，如果从法律共同体的角度来讲，法学家和法官之间仅仅是法律知识和法律推理方面所具备的法律素质上的一致性，这种一致性仅仅意味着二者分享同样的法学思考方法，这并不意味着二者坚持同样的法律立场。但是，自从司法改革成为公共话题开始，法学家和人民法院的配合不再是简单的法律知识上的配合，而是法律立场上的配合，即二者都坚持司法独立、司法公正、司法精英化等主张。这种主张使得司法改革不再是一个简单的法学问题，而且变成了社会的公共问题。司法改革从法院内部和法学界内部逐渐扩展为一个公共的社会问题，而这种改变有赖于媒体的介入。
事实上，就在公民通过司法诉讼捍卫自己权利的同时，由于商业化带来的公共空间慢慢形成，媒体逐步从“党的声音”变成了“人民的喉舌”。正是为了反映民众的需要，司法诉讼成为公共媒体的重要题材，中央电视台的《今日说法》栏目以及报纸上关于司法诉讼的报道，使得司法成了重要的公共话题。而司法改革中提出的媒体监督，尽管受到了法学界的批评，但是，司法改革由此获得了媒体的积极支持，正是透过媒体，司法活动也进入了千家万户。而同时，媒体急需法学界的支持，将专业化的司法活动简化为大众可以理解的语言，由此，一部分法学家就进入了公共媒体，通过电视上评论、报纸上的专栏，将复杂的法
律逻辑变成简单通俗的语言，从而进行真正的普法宣传和公民法律教育。由此，在人民大众—媒体—法学家公共知识分子—法院之间形成了一个良性循环的纽带。司法改革不仅获得了法学家的支持，获得了公共舆论的支持，也获得了人民大众的支持。
当然，我们必须注意到，人民大众、媒体、法学家和法官之间互动关系决不是所谓的利益同盟，因为法官是一种相对中立的职业，法学家也不是某个利益集团的代言人，他们之间的关系实际上是一种知识上的传递过滤关系。媒体是人民大众的喉舌，媒体和法学家公共知识分子共同营造了公共空间，法学家与法官属于同一个法律共同体。正是在这种环环相扣复杂关系中，人民大众的声音到达了法院，人民大众最朴素的正义感和权利感，通过从公共话语到法律专业知识的不同知识体系的过滤，变成了司法判决中专业化的、逻辑严密的法言法语。在这个意义上，人民法院就是“人民的法律”，只不过这里的人民不是通过投票或者大众司法的方式来决定司法判决，而是通过媒体压力和法学界的过滤来影响司法的整体发展方向，人民的意见在无法通过选举的“人民代表”的声音来表达的时候，就通过商业化的公共媒体来表达，就通过公共知识分子来表达。当然，这样的合作仅仅局限在保护公民的权利方面，对于司法腐败，公共舆论和法学家知识分子依然是人民法院的批评者。因此，正是在保护公民的权利的立场上，法学家、媒体和法院在宪法司法化的问题上再一次配合，那些批评这种配合的人们显然没有看到这种配合背后的“人民大众”与“公民权利”的重要性。
4、法学家公共知识分子的变法心态
尽管法学家作为法律共同体的一分子，是以“阐释者”而不是“立法者”的形象出现的，但法学家知识分子依然以“公共知识分子”的面目出现，依然以“立法者”的形象进行法律启蒙。这一方面是由于“法学的幼稚”所导致的法学专业化的分工不够精细，以至于目前还没有形成一套相对自主的法学研究方法，没有形成一个严格意义上法学界;另一方面，由于剧烈的社会转型使得大众法律教育成为公共教育或者公民教育的重要内容，法律教育不仅承担培养专业化的法律人的任务，而且承担了普及法律知识的公民教育的职能。正因为如此，在媒体上，面对普通大众，这些法学家公共知识分子更愿意谈论普遍的宪法理
念，而不愿意也不可能解释具体的宪法文本，毕竟公共媒体不是专业化的法学刊物，宪法司法化的讨论更多出现在媒体上，而缺少真正学术化的思考。
在90年代以法治国的口号下，法学家(当然最主要的是经济法学家和社会学家)以社会科学的名义取代了80年代人文知识分子而扮演了“立法者”的角色，大家不断地给政府、法官和民众提供各种专家意见，建议“应当”如何进行改革，“应当”如何进行审判，不断地为改革“鼓”与“呼”。从刘燕文案中隐含的“法律正当程序”到齐玉苓案中隐含了违宪审查的“宪法司法化”，法学家在司法改革的洪流中高唱“妹妹你大胆地往前走”，“该出手时就出手”。人民大众、媒体、法学家和法官这种心照不宣的默契正是和这二十年多年来的“变法”背景是联系在一起的，由此也养成了一种普遍的“变法”心态。而正是在这种“变法”背景和“变法”心态中，法学界容易流行的是公共知识分子的法律政策学，而不是强化法律共同体法律解释学，不仅法学家如此，连法官也是如此，不仅法学理论如此，连民法、刑法和行政法等部门法也往往如此。我们对待无论是重大的宪法问题还是细微的法律案件，往往喜欢从领导人的讲话、神圣化了的西方宏大理论、抽离历史的西方成功经验出发来论证“应当”如何进行改革，“法律政策学”已经构成了法学家们思考问题的方式。
这种“变法”心态使得法学家们的思考处于悖论之中，一方面惊呼大规模的移植法律造成了法律条文与法律实践的之间的巨大差距，由此导致了“制度断裂”;但是，另一方面依然不断地主张“变法”。一方面惊呼人民对法律丧失了信仰，希望建立稳定的法律秩序和信仰法律的心态，可另一方面却对所要建立的法律制度持一种“等待多戈”的态度，将目光盯在未来可能建立的那个完美的法律制度，而忘却了当下已经在现实生活中存在的法律制度。
当法学家知识分子将法律大众化的时候，尤其是将宪法大众化的时候，一个可能的危险就是将真正的宪法问题转变为一个浮夸的、诉诸情感而不是理智的“文人政治”，如果和普遍的“变法心态”联系起来的话，就更能看出宪政建设所面临的悖论。一方面，我们之所以追求宪政，不仅是因为宪政保护公民权利，而且是因为宪政保持了一个稳定的政治秩序，避免了暴力和革命。“宪法至上”的宪政原则就是希望在宪
法所维持的法律框架内来解决各种政治问题和社会问题。然而，另一方面，变法心态使得人们不是在宪法框架和法律规则的内部来寻找解决问题的出路，而不是在宪法和法律之外通过“变法”甚至“革命”来解决问题，由此构成了宪政建设中的变法/革命与宪政之间的紧张。
4、成文宪法与不成文宪法
正是在国家转型的背景下，我们看到宪政建设不仅要面对上述话语悖论，而且要面对制度悖论。一方面，宪政意味着依照宪法的政治，这里所谓的宪法就是指“成文宪法”，就是宪法作为一切政治活动中权力运行的唯一准则。讲“宪政”首先要讲宪法，用宪法文本来约束政治权利的运作，这意味着宪法文本必须是至高无上的。但另一方面，在宪法司法化中，我看到的恰恰是不讲宪法文本，而讲宪法理念。这种讲宪法司法化却不讲宪法解释、讲宪政却不讲宪法文本的明显悖论，除了我们上面所分析的人民代表大会及其常委会与人民法院之间的在保护公民权利方面的截然对比，除了公共媒体本身的局限性和法学家公共知识分子的法律政策学及其变法形态，还有一个更重要的原因：在国家转型中，除了成文宪法之外，还有另外的我们熟视无睹的政治权力运行的法则。
尽管在法律层面上，宪法是国家的根本法，是最高无上的法律。但是，在这个转型国家权力结构中，我们感受到推动着社会变革的政治力量遵循的不仅是宪法的政治法则，而且遵循另外的政治权力运行的法则。如果这种政治力量所推动的社会变革与宪法发生了冲突怎么办?从法律实证主义的立场看，无疑是宪法至上，改革必须符合宪法的要求;但是，从社会发展的角度看，宪法似乎必须为这种巨大的社会力量让路，因为这种巨大的社会改革力量获得了“现代化”话语所提供的合法性。这种合法性力量超过了宪法的合法性力量，从某种意义上，宪法的存在本身也是这种“现代化话语”的一部分，或者说宪法本身支持了这种合法性力量，由此形成了改革与宪法之间的紧张，构成了所谓的“良性违宪”的问题。正是这种所谓的“良性违宪”导致人们无论在理论上还是在实践上，对我们的宪法文本并没有加以足够的重视。以至于对于宪法，多数法学家并没有坚持严格的法律解释学方法，而是采取了法律政策学的方法，宪法学研究中流行的是对宪法理念的研究或者应当如何建立健全宪法制度，而不是对具体宪法文本或者条款的研究。
当然，如果我们将宪法不是仅仅理解简单的宪法文本，而且理解为这种宪法文本所要追求的政治原则，也就是说不是仅仅理解为一种规定政治权力具体运行规则“厚宪法”，而且理解为一种体现政治理想和原则的“薄宪法”的时候，上述宪法司法化的话语悖论以及宪政悖论不过是体现了这两种不同的宪法之间的内在张力。毕竟所谓改革的现代化话语本身也是宪法的政治原则的一部分，难道建立一个“富强、民主和文明的国家”，建设一个社会主义法治国家等等这些宏大话语不仅构成了我们的“薄宪法”?当然，问题依然在于这些“薄宪法”如何体现在“厚宪法”之中，如果没有“厚宪法”的支撑，这种“薄宪法”就变成了轻飘飘的纸上的宪法。
即使从“厚宪法”的角度入手，将宪法理解为政治权力所实质遵循的规则或者说政治权力的游戏规则，那么，在成文宪法之外，还有一套不成文宪法?这里所谓的“不成文宪法”并不是说这种宪法没有文字，而是说这种宪法从来不是以宪法的名义出现的，而是以其它的名义出现的，比如说路线方针政策和组织纪律原则等等。这意味着国家政治权力真正运行不仅仅包括成文宪法所规定的国家权力机关，而且包括成文宪法没有创设更没有明确规定的职权范围但却拥有更大的政治权力的机关。国家权力的转移不仅体现在宪法规定的人民代表大会的选举制度，而且可能包括了一些最高政治权力转移的不成文惯例，就像英国的《王位继承法》构成了其宪法的一部分，中国古代的长子继承制也中国古代政治权力运行的真正法则，尽管这还不能所做是现代意义上的宪法。由此可见，除了我们的成文宪法，真正涉及国家政治权力的运作、公民权利与政治权力之间的关系等重大宪法原则往往要遵循由文件、制度和惯例所构成的不成文宪法。因此，真正的宪法学不仅应当研究成文宪法，而且应当研究这些不成文宪法，不仅应当研究表面上的宪法，而且应当研究实质上的宪法，不仅应当研究公开的宪法，而且研究隐秘的宪法，不仅应当研究“厚宪法”，而且应当研究“薄宪法”。只有明白了这两种宪法的关系，宪法司法化的过程中所面临的全部悖论也就可以迎刃而解了，因为所谓的“变法”心态实际上是诉诸不成文宪法来改革成文宪法，由此才能理解新中国几部宪法的变迁，以及目前种种修宪主张。
结论
在时下的流行学术的术语中，一个最常见的术语就是“社会转型”。不过，很少有人对这个经常使用的概念加以严格的界定，尽管在本文中我也在描述的意义上用这个概念来概括这20多年来的历史进程。如果我们从宽泛的意义上将“社会转型”理解为从计划经济向市场经济的过渡中逐步形成了一个相对稳定独立的“社会”或者“市民社会”(civil society)，那么，这种社会转型不可避免地具有深刻的政治意含，即这种转型意味着国家的政治权力从经济和社会领域中退让出去，每个人从被支配的“臣民”转变为相对自主的“公民”，由此形成一个公民个人自主支配的“公民社会”(civil society)。
从“civil society”的上述双重意含中，我们可以理解社会转型所引发的国家政治形态的转型。正因为如此，在本文中我更多在这个政治意含上使用“国家转型”。所谓“国家转型”就是一种政治形态的转型，就是一个政治力量的构成、组织方式和运行方式的转型。市民社会的逐步形成过程就是公民首先在经济领域中拥有财产权和自由交易的权利，这些公民权利的形成不仅意味着国家与社会之间的关系发生了根本的变化，而且意味着这国家权力的运作方式发生了根本的变化，即国家与社会或者国家与公民之间的关系从传统的直接命令支配关系变成了法律关系。国家权力必须通过法律技术而不是传统的政策和命令来来运作，与此同时，公民社会的兴起意味着国家政治力量构成发生了结构性的转化。总之，国家转型就意味着从“全能主义国家”转变为一个自由民主的国家。
当然在本文中，我使用“国家转型”更多的是指政治权力资源的重新分配。所谓改革一方面意味着社会资源的重新分配，另一方面也意味着政治资源的重新分配。如果我们将权力不是理解为法律上规定的支配权，而且理解一种在使用中可流动的资本，那么这种权力资源的重新分配不仅体现在法律的变革上，而且体现在权力资本的积累方面。在国家转型的过程中，我们看到不同国家不断地通过制定法律的方式获得权力资源，尤其体现在行政部门的部门立法和地方政府的立法中，而且更主要地体现在通过权力的不断运用来积累权力资源，在这方面，法院体统的发展是最典型的例子。从我们上面所分析的国家权力机关和人民法院的之间的对比，就可以看出权力不是简单地写在法律上的语言，而是在实践中运作的形成的力量。
然而，问题依然在于在国家转型的权力资源的重新分配中，不同的国家机关如何获得更多的权力?固然有许多实践操作的技巧，比如如何利用媒体，如何获得知识分子的支持，如何选择恰当的操作时机等等，但是，我们必须明白在一个现代的国家中，所有的权力都是从人民那里来的，谁获得了人民的支持，谁就可以获得权力，谁表达了人民的心声，谁就可以运用权力。因此，权力的重新分配意味着争夺民众支持的一个竞争过程，丧失民众的支持必将丧失手中的权力。当人民的心声无法通过直接选举人民代表来表达的时候，人民只能通过这种司法诉讼这种复杂的方式来表达保护权利的渴望，如果说存在所谓的“司法抢滩”，那也就是司法抢先表达人民大众的保护权利的心声。而一旦这种权利的时机运作形成一个传统的时候，成文法律对权力的分配必须考虑这种传统，毕竟法律要照顾到权力以及运作的状况，未来究竟哪一个国家机关来行使宪法解释权和违宪审查权，取决于在这个权力还没有使用的时候，哪一个机关首先获得行使这种权力的经验和资本。因此，英国的议会至上和美国的司法至上固然是人为设计的政治权力分配结构，但是，不可否认这种权力分配的格局是实践中形成的。即使是通过司法审查确立了司法至上的美国，一旦最高法院趋向保守，而没有积极主动地保护公民权利的时候，那么就自然出现了“把宪法从法院那里拿走”的呼声。
然而，正是在这种国家转型的政治权力资源的重新分配或者争夺中，公共知识分子和人民大众往往很容易成为一个被利用的对象，因为“人民”是个抽象的集合概念，是一个很容易被“发明”出来的群体，政治权力的运作往往以“人民的名义”隐藏在道德情感的诉求中，而不是理性的分析之中，因此公共知识分子的道德诉求往往比专业知识分子的学理分析更有力量。而抵制这种“发明”和“利用”的唯一办法，就是分析这种“人民”的构成。正如在修改《婚姻法》中，我们常常听到的是“广大妇女”要求制止“包二奶”现象，但是仔细分析就会发现这里的“广大妇女”其实说的是“一部分家庭主妇”。而这种分析的方法其实就是法律解释学的方法，一种细致的区分概念的方法，一种复杂的分析每一个判断的边界的方法。因此，法律解释学的立场和方法是对付以宏大概念和抽象情感判断的最好武器，是医治头脑发热的良药，是法学家知识分子摆脱被某种政治力量操纵从而获得自主性的唯一有效的方法。正是利用这样的方法，我们要从解释宪法规则的角度来问一个问题：宪法中规定了全国人大常委会的宪法解释权是不是就排斥了人
民法院在司法过程中解释宪法的权力?我们必须要为宪法司法化提供宪法解释学上的依据。正是对这类问题的细致分析和解答，法学家知识分子才既不是人民法院的同谋者，也不是全国人大的代言人，是一个真正独立的知识群体。法学家服务的不是每个政治机构的利益，而是服务于法律的真理，服务于建立良好政体的普遍政治原则。在这个意义上，法学家甚至不是人民的代言人，也不是简单的权利的捍卫者，法学家就是理想国中的城邦的护卫者。只有这样，法学家在公共领域中才不会被政治或者媒体的力量所操纵，这样的公共才有真正的政治，因为他们不断地在追问一个问题：这种政治权力的分配是不是合理?这种政治权力的分配是真正有利于建立一个良好的政府，还是一个不得已的权宜之计?宪法司法化必须纳入到这样的思考之中，才能从媒体的操作中摆脱出来，变成法学思考的问题。倘若如此思考宪法问题，除了法律的维度，还必须增加政治哲学的纬度，宪法在法律化或司法化的同时，还必须政治化。