案情：
某工商局在检查中发现，张某涉嫌销售侵犯他人注册商标专用权的红酒。经查，张某共销售侵权红酒120瓶，进货价格每瓶10元，标价每瓶90元，已售出32瓶。
争议：
根据《商标法实施条例》第五十二条的规定，对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。本案的非法经营额如何计算？办案人员有两种不同意见。
第一种意见认为，应当根据侵权商品是否售出分别计算。已售出的红酒按实际售价计算，即90元×32瓶=2880元；未售出的红酒按进货价格计算，即10元×88瓶=880元。因此，非法经营额共计3760元，对张某应处以11280元以下的罚款。
第二种意见认为，未售出的红酒应当按标价计算，即90元×88瓶=7920元。因此，非法经营额共计10800元，对张某应处以23760元以下的罚款。
分析：
一、非法经营额计算标准的演变
《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》（工商标字〔1994〕第329号）第十条规定，在商标侵权案件中，侵权人所经营的全部侵权商品（已销售的及库存的）均应计算非法经营额。对于经销商标侵权商品的，其非法经营额为其所经销的侵权商品的销售收入与库存侵权商品的购买金额之和；购买金额难以确认的，以其库存商品的数量与被侵权人的同种商品的销售单价的乘积为库存商品的购买金额；对于侵权商品的成本或购买金额高于销售收入的，其非法经营额则为该商品的成本或购买金额。
《关于商标违法案件计算非法经营数额问题的答复》（工商标字〔2002〕第178号）指出，目前有关法律、法规没有规定商标违法案件中非法经营额的计算方法，最高人民检察院、公安部也未对假冒注册商标案件中的非法经营额的计算方法作出司法解释，因此工商机关在查处商标违法案件时，应当适用《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》第十条的规定计算非法经营额。
按照上述规定，本案非法经营额应按照第一种意见计算，但是上述规定已于2004年废止。
现行有效的规范是最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）。该解释第十二条规定，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
二、能否参照司法解释计算商标侵权案件非法经营额
工商机关能否适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定计算商标侵权案件中的非法经营额？笔者认为，可以参考适用。
国家工商总局《关于行政机关可否直接适用司法解释问题的批复》（工商标字〔2004〕第14号）规定，司法解释是指由国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释，对各级司法机关如何适用法律具有约束力。行政机关在办案时可以参考有关司法解释，但不宜直接适用司法解释。通过《关于商标违法案件计算非法经营数额问题的答复》（工商标字〔2002〕第178号）的内容，可以推出“最高人民检察院、公安部对假冒注册商标案件中的非法经营额的计算方法作出司法解释的，可以按照司法解释的规定进行计算”这一结论。
三、正确运用非法经营额计算标准
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，对于部分销售、部分未销售并存的情况，其非法经营额包括已销售侵权产品的价值和未销售的侵权产品价值。其中，已销售的侵权产品的价值只能按照实际销售的价格计算；未销售的侵权产品的价值的确定方法有3种：标价、已经查清的侵权商品的实际销售平均价格、被侵权商品的市场中间价格计算。
对于未销售的侵权产品价值的确定方法，笔者认为应当从两个层次3个方面进行分析。
（一）两个层次下的两种关系
前两种确定方法与第三种确定方法是顺序层次关系，只有在前两种方法无法确定时，才能适用第三种方法进行确认。前两种确定方法是并列选择关系，可以根据案件具体情况选择适用。
（二）前两种方法的选择适用规则
1.如果有标价，且无法或者难以查清实际销售平均价格，直接按照标价计算。
2.如果没有标价，但可以查清实际销售平均价格，按照实际销售平均价格计算。
3.如果既有标价，又可以查清实际销售平均价格，应当如何选择适用？这是这一层次中选择适用确定方法的难点。笔者认为，应当优先适用实际销售平均价格进行计算。
一是从法律原则看，按照实际销售平均价格计算库存侵权商品的非法经营额，能够客观评价库存侵权商品未产生社会危害的实际状况，符合过罚相当原则。
二是从社会危害程度看，比照刑事犯罪理论及法律规定，已销售的侵权商品是危害行为与危害结果的双重既遂，而未销售的侵权商品是危害行为的既遂与危害结果的未遂。大多数情况下，基于商业利益考虑，实际销售价格往往比标价低，如果将未销售的侵权商品按标价计算非法经营额违背过罚相当原则。对于少数情况下当事人以低标价逃避法律制裁的情况，按照实际销售平均价格计算更能体现《商标法》保护注册商标权者合法权益的立法本意。
（三）被侵权产品市场中间价格的确定
被侵权产品市场中间价格可以由工商机关调查确认，如直接向被侵权人调查取证、进行市场调查，也可以委托县级以上价格主管部门设立的价格认证中心鉴定。至于两种确定方式的适用，笔者认为应把握两个原则：一是工商机关可以任选一种，也可两种方式并用；二是两种方式并用得出不同结果时，应遵循有利于当事人的原则，适用较低的结果进行认定。
综上所述，笔者赞同第二种意见，未售出的红酒按标价计算，对张某应处以非法经营额3倍以下的罚款，即23760元以下的罚款。
□山东省青岛市工商局崂山分局 苏 刚 2013-06-04 中国工商报
案情：
某工商局在检查中发现，张某涉嫌销售侵犯他人注册商标专用权的红酒。经查，张某共销售侵权红酒120瓶，进货价格每瓶10元，标价每瓶90元，已售出32瓶。
争议：
根据《商标法实施条例》第五十二条的规定，对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。本案的非法经营额如何计算？办案人员有两种不同意见。
第一种意见认为，应当根据侵权商品是否售出分别计算。已售出的红酒按实际售价计算，即90元×32瓶=2880元；未售出的红酒按进货价格计算，即10元×88瓶=880元。因此，非法经营额共计3760元，对张某应处以11280元以下的罚款。
第二种意见认为，未售出的红酒应当按标价计算，即90元×88瓶=7920元。因此，非法经营额共计10800元，对张某应处以23760元以下的罚款。
分析：
一、非法经营额计算标准的演变
《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》（工商标字〔1994〕第329号）第十条规定，在商标侵权案件中，侵权人所经营的全部侵权商品（已销售的及库存的）均应计算非法经营额。对于经销商标侵权商品的，其非法经营额为其所经销的侵权商品的销售收入与库存侵权商品的购买金额之和；购买金额难以确认的，以其库存商品的数量与被侵权人的同种商品的销售单价的乘积为库存商品的购买金额；对于侵权商品的成本或购买金额高于销售收入的，其非法经营额则为该商品的成本或购买金额。
《关于商标违法案件计算非法经营数额问题的答复》（工商标字〔2002〕第178号）指出，目前有关法律、法规没有规定商标违法案件中非法经营额的计算方法，最高人民检察院、公安部也未对假冒注册商标案件中的非法经营额的计算方法作出司法解释，因此工商机关在查处商标违法案件时，应当适用《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》第十条的规定计算非法经营额。
按照上述规定，本案非法经营额应按照第一种意见计算，但是上述规定已于2004年废止。
现行有效的规范是最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）。该解释第十二条规定，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
二、能否参照司法解释计算商标侵权案件非法经营额
工商机关能否适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定计算商标侵权案件中的非法经营额？笔者认为，可以参考适用。
国家工商总局《关于行政机关可否直接适用司法解释问题的批复》（工商标字〔2004〕第14号）规定，司法解释是指由国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释，对各级司法机关如何适用法律具有约束力。行政机关在办案时可以参考有关司法解释，但不宜直接适用司法解释。通过《关于商标违法案件计算非法经营数额问题的答复》（工商标字〔2002〕第178号）的内容，可以推出“最高人民检察院、公安部对假冒注册商标案件中的非法经营额的计算方法作出司法解释的，可以按照司法解释的规定进行计算”这一结论。
三、正确运用非法经营额计算标准
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，对于部分销售、部分未销售并存的情况，其非法经营额包括已销售侵权产品的价值和未销售的侵权产品价值。其中，已销售的侵权产品的价值只能按照实际销售的价格计算；未销售的侵权产品的价值的确定方法有3种：标价、已经查清的侵权商品的实际销售平均价格、被侵权商品的市场中间价格计算。
对于未销售的侵权产品价值的确定方法，笔者认为应当从两个层次3个方面进行分析。
（一）两个层次下的两种关系
前两种确定方法与第三种确定方法是顺序层次关系，只有在前两种方法无法确定时，才能适用第三种方法进行确认。前两种确定方法是并列选择关系，可以根据案件具体情况选择适用。
（二）前两种方法的选择适用规则
1.如果有标价，且无法或者难以查清实际销售平均价格，直接按照标价计算。
2.如果没有标价，但可以查清实际销售平均价格，按照实际销售平均价格计算。
3.如果既有标价，又可以查清实际销售平均价格，应当如何选择适用？这是这一层次中选择适用确定方法的难点。笔者认为，应当优先适用实际销售平均价格进行计算。
一是从法律原则看，按照实际销售平均价格计算库存侵权商品的非法经营额，能够客观评价库存侵权商品未产生社会危害的实际状况，符合过罚相当原则。
二是从社会危害程度看，比照刑事犯罪理论及法律规定，已销售的侵权商品是危害行为与危害结果的双重既遂，而未销售的侵权商品是危害行为的既遂与危害结果的未遂。大多数情况下，基于商业利益考虑，实际销售价格往往比标价低，如果将未销售的侵权商品按标价计算非法经营额违背过罚相当原则。对于少数情况下当事人以低标价逃避法律制裁的情况，按照实际销售平均价格计算更能体现《商标法》保护注册商标权者合法权益的立法本意。
（三）被侵权产品市场中间价格的确定
被侵权产品市场中间价格可以由工商机关调查确认，如直接向被侵权人调查取证、进行市场调查，也可以委托县级以上价格主管部门设立的价格认证中心鉴定。至于两种确定方式的适用，笔者认为应把握两个原则：一是工商机关可以任选一种，也可两种方式并用；二是两种方式并用得出不同结果时，应遵循有利于当事人的原则，适用较低的结果进行认定。
综上所述，笔者赞同第二种意见，未售出的红酒按标价计算，对张某应处以非法经营额3倍以下的罚款，即23760元以下的罚款。
□山东省青岛市工商局崂山分局 苏 刚 2013-06-04 中国工商报