债的相对性及突破 债的相对性是债的特征之一，甚至有学者称之为债的最本质的属性。债的相对性原则作为债权制度区分于物权制度的一大特色不仅是现行民法体系以物权制度和债权制度二分的基石，更是对于债权制度作用的发挥有着不可怀疑的正确性和优越性。
【摘 要】：
债的相对性是债的特征之一，甚至有学者称之为债的最本质的属性。债的相对性原则作为债权制度区分于物权制度的一大特色不仅是现行民法体系以物权制度和债权制度二分的基石，更是对于债权制度作用的发挥有着不可怀疑的正确性和优越性。债的相对性原则起源于罗马法，“法锁”一语形象的表明了债权相对性原则的实质，意指在特定的当事人之间的法律关系。然而，随着现代社会的发展，使得债的相对性原则在一些方面被突破，学着形象的称之为“债权的物权化”，甚至以至于一些学者认为物权制度和债权制度将走向“一统”。
笔者从历史的角度来分析，明晰了债的相对性原则的渊源，和其在不同的历史时期的内涵变化。具体分析了现代社会债的相对性被突破的几种情形：债的保全、债权让与和债务承担、“买卖不破租赁”及第三人侵害债权制度，这几种法律事实在形式上突破了相对性的约束自无疑问，但仔细分析发现，其并非是对债的本质内涵的否定，更多的是发展了债的相对性原则。
本章主体分为五个部分，第一章是绪论，主要讲论文的写作背景、思路及写作方法。第二章讲述的是债的相对性的内涵与意义，意在说明债的相对性的理论的优越性。第三章对债的相对性进行了历史的考察，从罗马法时期到法国民法典时期再到德国民法典时期债的相对性的内涵的变化。第四章讲述的是债的相对性被突破的情形，分析了为何是突破了债的相对性原则。最后一章是对突破债的相对性的情形进行评析，分析其实质运行规则。
本文旨在通过对债的相对性原则的历史考察和理论分析，辅之以现实社会存在的对债的相对性原则的突破的法律事实为例，以求探究债的相对性原则被突破的实质，以期达到更加有利于社会发展进步的美好目的。
关键词：债权 相对性原则 突破
Abstract
The relativity of debt is one of the characteristics of debt, and even some scholars have called the debt of the most essential attribute. The principle of debt relative to distinguish the property as a debt system, a major feature of the system is not only the existing system of civil law system and claims to property rights the cornerstone of binary systems, but also play the role of the credit system has not doubt the correctness and superiority . Relativity principle debt originated in Roman law,
Theauthor from a historical perspective, clear the debts of the origin of the principle of relativity, and in different historical periods of the content changes. Detailed analysis of the relative nature of modern society, debt is a breakthrough in several situations: debt security, debt and debt so with commitment,
This chapter is divided into five main parts, the first chapter is the Introduction, the main thesis about the background of writing, thinking and writing methods. The second chapter is about the debt relative meaning and significance, is intended to explain the theory of debt relative superiority. Chapter III of the debt relative to the study of history, from Roman times to the French Civil Code to the German Civil Code during the period of debt relative meaning changes. Chapter IV is about the debt relative to be a breakthrough in the case, analysis of why the debt is a breakthrough in the principle of relativity. The final chapter is a breakthrough in the case of debt relative to the assessment, analysis of the real rules of operation.
This paper aims at the principle of debt relative to the historical study and theoretical analysis, supported by the reality of social existence of the debt relative to the Principal of the legal facts, for example, in order to explore the relativity principle debt in real terms by a breakthrough to achieve more conducive to the good purpose of social development and progress
Keywords: credit system, the principle of relativity Principal of relativity
目录
第1章 绪论
1.1问题提出的背景
1.2研究的目的和意义
1.3研究的思路与方法
第2章 债的相对性原则
2.1债的相对性原则的内涵
2.2债的相对性原则的功能和意义
2.2.1债的相对性原则的功能
2.2.2债的相对性原则的意义
第3章债的相对性原则的考察
3.1罗马法时期
3.2《法国民法典》时期
3.3《德国民法典》时期
3.4小结
第4章现代社会债的相对性原则的突破的主要表现
4.1契约之债的相对性原则的突破
4.1.1债的保全制度
4.1.2债权让与和债务承担
4.1.3小结
4.2债权的物权化
4.2.1租赁权的强硬
4.2.2不动产预告登记制度
4.3第三人侵害债权
第5章 对债的相对性原则突破的评析
5.1对于债的保全制度的分析
5.1.1代位权
5.1.2撤销权
5.2债权让与和债务承担的分析
5.3对债权物权化的评析
5.3.1租赁权的强硬
5.3.2不动产预告登记制度评析
5.4第三人侵害债权制度的评析
总结
致谢
参考文献：
附录一
附录二
第1章 绪论
1.1问题提出的背景
债的相对性原则是债法制度最本质的原则，其涵义以法律关系存续于特定当事人之间为特色区分于物权的绝对性原则。债的相对性原则与物权的绝对性原则虽共同维系整个民法的运转，但二者之间形如水火。随着社会发展，一些债法关系的效力不仅在债的当事人之间存在，更及于债法关系之外的第三人，如第三人侵害债权、债权让与和债务承担等，这种情形在学界被称为“债的相对性原则的突破”。这不仅关系到对此类情形中存在的权利的定性问题，更对传统民法理论产生了巨大的冲击。学生学植未深，曾对此问题困惑很久，但亦通过老师的帮助和自己的思考，似乎体会到了一些东西，因此选择此论题展开叙述。
1.2研究的目的和意义
该题目的理论意义重大，并且对实践也是一种重要的指引。本文的目的在于重点分析债的保全制度、租赁权以及第三人侵害债权制度这几种突破债的相对性原则的法律关系的性质，以期为司法尽绵薄之力，为立法献有益之声。
该论题的研究意义，首先从必要性角度分析，我国民法典立法工作正在进行之中，物权法已经颁布，债权法却面临只能得到一些债法关系的“人”，却得不到他们的 “心”。学者对于此问题表态者多，论述者少。学生觉得单从形式上界定某些债法情形是否“突破债的相对性原则”，不仅有失学术严谨，更是一种回避和不负责任的表现。对于此问题，债权法的立法工作需要对之有深厚的理论基础，辅之以谨慎的价值判断，是不是债法关系，一般的或特殊的债法关系，需要明确。其次，从重要性的角度分析，债法不仅是民法的基石之一，更是其发挥
作用的“动力机”。为何有的债法关系可以“突破相对性”的约束，而其他的债法关系便不可呢?尽快明确问题的答案对于对“物债互化”的提法能有一个理性的认识，且对债法体系及民法体系的稳定非常重要。
1.3研究的思路与方法
本文的研究思路旨在溯源求本，以现在的问题为视角，以历史的变迁为眼线，发现债的相对性原则的初衷以及各个历史阶段的不同发展变化，希望可以为现在的问题寻找“先前的答案”。相对性原则起源于古罗马法，虽经过了法国民法典及德国民法典时期的发展，然及至现代社会其受到的冲击更为强烈。但这并不影响从历史的角度分析问题。事实上，法律存在于特定的物质基础之上。本文以此为一个视角，认为上述问题的实质并非是形式上的突破了与否，而是权利运行的机制的改变。
本文的研究方法主要是：1、历史和现在结合分析的方法。通过历史与现实的对比，分析债的相对性的内涵的变化，找到变化的原因。2、规范分析与实证分析方法。对于法律条文的规定以及理论问题(相对性被突破的领域、主要情形、法律具体规定等)采用规范分析的方法，以求规范、科学、合理。对于债的相对性被突破对于现实社会以及立法和司法的影响，采用实证分析方法，以求公正、客观、准确。
第2章 债的相对性原则
2.1债的相对性原则的内涵
关于债的相对性原则适用的范围学者之间略有争议。张民安教授认为“债的关系是特定的法律关系，此种特定包括主体的特定、内容的特定和责任的特定。”而柳经纬则认为“在债的关系中，不仅债权人是特定的，而且债务人也是特定的，债是特定当事人之间的法律关系”。笔者认为，张民安教授关于债的相对性原则的使用范围中对于内容和责任的特定相对更多的是从权利对等的角度来进行界定的，而本文讨论的债的相对性原则及突破侧重于由“法锁”一词之意衍生出来的债的当事人的相对和特定之涵义。因此，本文将债的相对性原则适用范围限定于当事人的特定及相对。
债的相对性原则是指债是特定当事人之间的法律关系。罗马法将“法锁”视为债的本质所在，“法锁”既具有把双方锁在一起的意思，又具有约束的意思，这种约束关系是基于当事人双方的自愿而不是强制。传统民法理论认为，债的相对性具体包括以下方面：(1)除当事人以外，任何人不得为他人创设债权债务关系;(2)债之关系之外的当事人不得享有债权利益和承担债务不利;(3)债务人对且只对债权人承担不履行债务的责任，不对债权人以外的任何人负债法上的责任;(4)第三人既非债之当事人，即使因第三人的行为造成债务人不能履行债务的后果，债权人亦不得直接向第三人请求损害赔偿。相对性原则的发生作用必须依赖于债的主体双方的确定和特定，不同于绝对权的权利主体特定而义务主体的不特定。这种主体的特定性表明债权发生作用的主体只能是在特定当事人之间——即债权人和债务人，而对非债当事人不发生法律上的效果，而且此种特定在债的关系成立时便已确立，债务人的特定将一直持续至债的消灭，原则上不允许债务人变更，债权人则可以在债的存续期间内进行变更。债权人只能向债务人请求给付，而债务人也只有债务人才对债权人承担义务。因此，学理上又称债的相对性为对人性，债权为对人权。
具体而言，在几种典型之债里我们可以发现，在合同关系中，合同的债权人和债务人都是特定的。由于债权是请求权而非支配权，债权的本质在于在法律层
面而非事实层面上，将某种合法的利益赋予当事人一方，故债权是一种期待权。而此种期待事实上是一种特别的“信赖关系”，由于债的双方对于对方和对于法律的信赖，因此合同之债的债务人承担合同义务是合同当有之意，法律原则上也禁止债务人将自己负担的债务转移至他人，否则势必会影响到债权人的正常的期待利益。合同之债是债的相对性内涵——主体的特定和债务人特定的持续存在的典型表现。无因管理之债中，虽未有当事人的合意在先，然无因管理人——债权人，一旦行使了无因管理行为，法律便强制性的确认了此种债的发生，债务人也得以因此确定。无因管理人只能向被管理人请求行使权利，被管理人也只向无因管理人履行给付义务。在债的关系中，非债之当事人在某种法律意义上来讲是不存在的。同样不当得利之债亦是特定当事人之间的法律关系。对于侵权行为曾经有一中观点认为其权利人是特定的，而义务人是除权利人以外的所有人，因此不是债。现在主流观点已经确认了侵权行为的性质是一种债。在此种债的关系中，被侵权人是债权人，侵权人是债务人。债权人只能向债务人请求债权，债务人只向债权人履行债务。因此侵权之债的当事人亦是特定的。非典型之债作为一种债同样具有债的一般属性。例如非典型之债中，如缔约过失责任、添附中的求偿关系等，同样表现为特定当事人之间的法律关系，只是非典型之债并非具有体系性而且具有一定的依附性而已。
在债的制度体系之中，债权人的特定与债务人的特定两者地位如何?孰轻孰重?有人认为债权是前提，债权人更为重要;亦有人认为债务是基础，债务人更为重要。此种辩论更多的是受到了“权利本位”或者“义务本位”思维的影响，不免陷入了“鸡和蛋的辈分博弈”之中，对于现实的指导并无益处。我认为，对于债权人的特定与债务人的特定而言，债务人的特定更为重要，而且是债权区分于物权的关键所在。这是因为，首先，由于民事权利与民事权利能力的不可分性，凡属权利则必有受体——法律主体。故物权与债权一样，其权利主体均是特定的，不同在于，物权的义务人是除权利人之外的所有人，而债权的义务人则是特定的。如果从形式逻辑推理而言，义务人的特定与否决定了权利的性质是物权或者是债权。其次，如上所述，债的主体双方是特定的，但是债的权利主体的变更在不给债务人履行债务造成更大的不便的前提下，原则上是不受限制的。但债务人的变更除非债权人同意，原则上须特定。因此不难理解，法律将无因管理行为、不当得利行为和侵权行为作为法定之债的原因了，即其均是由权利人向特定的义务人来主张权利。
2.2债的相对性原则的功能和意义
2.2.1债的相对性原则的功能
作为债的最本质的属性，债的相对性对于债权制度乃至于整个民法体系的作用是毋庸置疑的。首先，债的相对性是所有不特定的法律主体发生债法关系的潜在前提之一。物权自其成立之初便在法律上与其他的法律主体发生了法律关系，表现为一种对世性。与物权不同，在债的发生之前，主体之间是没有债法上的法律关系的。债的相对性的内容之一便是：除当事人以外，任何人不得为其设定债权债务关系。因此，一个合法成立的债的当事人双方在设定债权债务关系时必须特定。债的相对性的这一功能是确保债得以存续、发生作用并且能够自然消灭的根本。其次，债的相对性是对债能够实际履行的内在保证。权利一旦设定，权利人与义务人便同时出现。物权的义务主体是除权利人之外的所有人，而且物权人不需要义务人的主动配合就能行使物权，取得权利利益。然而，债权在性质上属于请求权，而非支配权。王泽鉴先生告诫我们：权利的基本思想，在于将某种利
益在法律上归属某人。因此，债权人利益的现实化并非控制物，而是需要债务人的配合。这是债的相对性最重要的功能。而相对性便是债权人确定需要配合其权利实现的债务人的依据，具体表现便是合同或者法律规定。再次，债的相对性是债能够存续的保证。“法锁”一词生动形象的表明了当事人之间的确定并且是牢固的法律关系。前文已经提及，债务人的特定以及未取得债权人同意时禁止变更的原则使得债在存续期间表现出来一种稳定性，这种稳定性使得债权人的正常的期待利益能够得以实现，否则对债权人有失公允。最后，债的相对性同样是债权人寻求司法有效保护的理论依据。债的相对性是债权人和债务人维持法律关系的保证，一旦这种稳定的法律关系因债务人的原因被打破，那么理论上债权同样能够基于债的相对性对所“固定”的债务人行使司法救济权，而合同或者其他各种法律事实只是司法机关审查的证据而已。在此需要注意的是，债权人的司法救济请求权的性质是债权的一项权能或者是温特沙伊德所认为的请求权就是一个连接实体法和程序法的桥梁?目前主流的观点认为救济权是债权的一项权能，同时债权还有给付请求权和给付受领权乃至代位权和撤销权。如果这样理解，救济权自然可以“相对至”债务人，并无问题。如果认为请求权是连接实体法和程序法的桥梁，那么，债权人便是依照债权本权的相对性向债务人行使请求权。
2.2.2债的相对性原则的意义
债出现于罗马法时期，在债不断的历史发展中，债的相对性原则也不断的进步，不仅极大的促进了债法制度的发展，更是推动了社会的前进。债的相对性原则的意义具体而言有以下几个方面：(1)、物债二分是现代民法体系得以建立的基石，而债的相对性原则又作为债最本质的原则是债权制度区别于物权制度的一大特征;(2)、债的相对性原则在合同法领域中占有十分重要的地位，曾一度被认为是合同制度和规则的奠基石;(3)、债的相对性原则体现和发展了民法作为私法的平等原则、意思自治原则等，巩固了民法的价值体系。
第3章 债的相对性原则的考察
3.1罗马法时期
债权的产生晚于物权，由于物权是直接对物的支配，而债权是伴随着物交换和流通出现的。从实际的情况看，生存前提条件是对物质资料的占有和使用，因此表现为财产归属关系的物权制度自然要产生的早一点。然而前期的债的形式表现财产移转关系，核心为商品交换。因此，在一个生产力低下，缺乏剩余产品进行交换的社会环境下，其债权制度必然很落后。债权的产生是要有一定的条件的，那就是商品经济发展到一定的阶段，其实质也就是社会生产力发展到一定的阶段，因为只有在社会生产力发展到一定阶段，才有可能创造出剩余物品，剩余物品才有可能进入到流通状态，才能形成商品市场。随着罗马社会的发展，罗马社会的城邦经济异常繁荣，此时原有的规则远不能适应社会活动和经济发展的需要。罗马法因此开始繁荣起来。
罗马法中债法的发展归根结底决定于罗马当时社会的物质生活条件。繁荣的经济要求众多的参与者，并且需要参与的有效性。它要求商品所有者以平等的身份进行交易，同时它要求人们享有各种交易自由，不受束缚。这些要求都在罗马法中得到反映。在罗马法中，物权的绝对性决定了维护物权的诉讼是绝对的，它可针对一切人提起诉讼，且是对物的诉讼;债权的相对性决定了债权乃是对人权，并且维护债权的诉讼只能针对特定的并在原告请求中提到的人，这种诉讼叫做对人的诉讼。因此，债权是一种对人权，这就是最早对债的相对性的确立。但是需要注意的是，古罗马法的对主体资格有严格的限制。法律只赋予奴隶主、家长等
少数人债的主体资格。在家庭之中，妻子和子女都是家长的财产。广大的奴隶同样没有人格也就更谈不上作为债的主体了，而是被作为商品进行交易。另外，古罗马债法虽然高度发达，但是较之于今日之情形，仍显简单粗陋。所谓法锁或法律上的锁链，即指特定的当事人间的法律关系。至于怎样特定，则没有限制。现代有学者认为，罗马法时代的“特定”是种特定并且固定。罗马古代法认为债的关系是特定人之间的关系，不能与主体分离，因此债的当事人不可更改，债权不能让与他人，债务也不得由他人承担。由此可以看出在罗马古代法，特定人之间的“特定”是特定并且固定。
《十二铜表法》对于债的主体的特定很谨慎的列出了例外，即只有在继承中，继承人因被继承人的死亡而相应的取得人格，债权债务可以在继承人之间转移，但转移至非继承人仍为不许。至公元前2世纪，债的主体的特定开始被真正打破。罗马法开始承认债权人要求债务人向第三人履行其给付的合法性。
在诉讼程序方面， “法定诉讼”开始转变为“程式诉讼”，当事人不必亲自诉讼，而是可以行使诉讼委托代理权。睿智的法学家遂利用诉讼代理创立了移转债权的另一方式——罗马法称之“为自己利益的代理人”，即债权人将债权转移至非债第三人的，可以附条件——接受债权的非债第三人可以直接向债务人请求且可以保留债权利益。这种债权转移同今日的债权转移相似，即债权转移不需要得到债务人同意。
另外， “许诺”和“誓愿”，也构成债的相对性原则的例外。按“契约是当事人之间的法律”这一原则，仅有一方表示意思的单方行为，并不构成契约，也不能使之承担义务。这两种是因一方表示意思而负义务的行为。如家长的许诺、婚嫁之中对嫁资的许诺，允诺仅仅在它与宗教誓愿相结合时，才产生法律约束力，这些誓愿往往用抵押来保证。
3.2《法国民法典》时期
罗马法对于大陆法系的影响极其深远，“法国民法典是执着坚持债的相对性原则的代表”，其中债的相对性这一原则在《法国民法典》之中也得到了绝对的确认。《法国民法典》第一千一百一十九条规定：“任何人，原则上仅得为自己接受约束并以自己名义订立契约。”同时，为了使契约自由权不被滥用，法国民法典第一千一百六十五条规定：“契约仅于缔约当事人之间发生效力。”但是由于历史的发展，《法国民法典》制定的时期，法国的社会现实同古罗马有着明显的差异，经济交流的更加频繁使得绝对的债的相对性原则无法适应经济发展的需要。因此《法国民法典》在确认债的相对性的同时，也有一些规定为了社会生产生活的需要而对债的相对性做出了突破。
在涉他合同中，《法国民法典》第一千一百二十一条规定：“在为第三人订立契约是为本人订立契约的条件，或者是向他人赠与财产的条件时，亦可以为第三人订立契约;如果第三人表明愿意享有该契约之利益，订立契约的人不得撤销之。”此规定即突破了债的相对性原则，简而言之即当事人以外的其他人可以为其订立契约。在租赁合同中，《法国民法典》前瞻的提出了“买卖不破租赁”这一规则的雏形。《法国民法典》第一千七百四十三条规定：“如出租人出卖租赁物时，买受人不得辞退经公证作成或有确定日期的租赁契约的房屋或土地承租人;但于租赁契约中保留此项权利者，不在此限。”同时，《法国民法典》对于债权人的代位权在立法上开始确认。
3.3《德国民法典》时期
《德国民法典》是大陆法系中最重要的民法典之一。《德国民法典》依旧继承了古罗马法的精髓，坚持债的相对性原则。《德国民法典》第二百四十一条第一款规定：“根据债务关系，债权人有向债务人请求给付的权利。”从此条规定可以看出，债是相对人之间的法律关系，与以物权为代表的绝对权有着本质的不同。
但是，和《法国民法典》一样，《德国民法典》的规定在一些领域同样突破了债的相对性原则。学者认为在德国法上债务关系的相对性主要是在下述两种类型的例外中真正被打破：1、整个一项债务关系或者个别的一项债权可以对任何第三人都发生效力(人们亦不确切地将这称作“物权化”)。对于个别的一项债权而言，预告登记是最清楚不过的了。《德国民法典》第八百八十三条第一款规定：“为保全给予或者废止土地权利的请求权，或保全给予或废止对土地上所设定的权利的请求权，或者保全变更此种权利的内容或顺位的请求权，可以在土地登记簿册中进行预告登记。为保全将来的或附条件的请求权，也准许进入预告登记。”在《德国民法典》第八百八十三条的第二、三条款中规定了预告登记的效力：“在预告登记后，对土地或权利进行处分的，以处分将妨害或侵害请求权为限，其处分无效。以强制执行或者假扣押方式或由破产管理人进行处分的，也适用预告登记的规定。请求权以给予权利为内容的，此权利的顺序依预告登记确定。结合预告登记制度设立的目的，预告登记具有权利保全、保全顺位、破产保护的效力。”2、一项债权或者一个债务关系也可以仅在个别方面对第三人发生效力，在下列属于普通债法范畴，如为第三人利益订产的合同和附保护第三人作用的合同。《德国民法典》第五百七十一条第一款规定：“出租人的土地在交付于承租人之后，又出租人让与第三人时，受让人代替出租人取得其在所有期间因租赁关系所产生的权利和义务。”
3.4小结
如前文所述，债的相对性原则对于债权制度作用的发挥有着极其重要的作用，是债权制度的核心，债的相对性原则作为债最本质的特征与物权的绝对性原则一道维持现行社会的运转，对于社会生产生活的前进做出了不可磨灭的贡献。哲学上讲，世界上没有绝对的事情。债的相对性原则同样不例外。现代社会不再单方面一味的强调交易的安全，同时效率也是一个重要的标准。经济基础决定上层建筑，法律作为现代社会的上层建筑，必须由当前的经济现实决定。正如博登海默所说：“我们必须永远牢记，创造这些规则和概念的目的乃是为了应对与满足生活的需要，而且我们还必须谨慎行事，以免无必要地、毫无意义地强迫生活去受一个过于刻板的法律制度的拘束。”基于此，由于债的相对性原则的绝对特定在某些领域阻碍了经济活动的高效开展，所以现代国家立法都在债的相对性原则之外做出了例外的决定，例如债的保全制度、第三人侵害债权、不动产预告登记制度等。不少先哲反复提请我们：法律是为社会发展服务的。所以我们应当清醒的认识到债的相对性原则的重要功能，同时也不能过分坚守和迷信之，只有这样才能更好的使法律发挥其作用。
第4章 现代社会债的相对性原则的突破的主要表现
4.1契约之债的相对性原则的突破
4.1.1债的保全制度
债的保全是指法律为了防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的制度，包括代位权和撤销权两项具体制度，以保
全债权人债权的实现。依据债权相对性原则，债权人不得直接支配债务人的人身行为及其财产，更不得直接支配第三人的人身行为及其财产。但是，债的保全制度为了保障债权人不受恶意侵害，允许债权人基于法定事由出现，可突破债权相对性的限制，对抗第三人，以挽救其可能遭受的损害。这种救济其实质是对债权相对性原则的一种突破，是债权的扩张。
撤销权，又称保罗诉权，起源于罗马法上的诉权。“债务人为了要欺骗债权人，将其所有物交付他人，而其物业经总督命令由债权人占有者，债权人得主张撤销交付，并诉请回复该物，即主张该物未曾交付，从而它仍属于债务人财产的一部分。”在罗马法上，成立债权人撤销权的要件为：1、债务人处分自己财产的结果，使自己的责任财产减少，并影响到债权人权利的实现;2、债务人的处分具有损害债权人利益的目的;3、如为有偿处分，受益人系明知债务人的处分有损害债权人利益。可见是否享有撤销权其重要条件为——债务人主观上有诈害故意，这使得在现实的操作中存在不少困难。于是在14世纪意大利各州的法律，遂取消其主观要件。后世各国法对罗马法上的撤销权制度的继受一般是两方面的。一方面在破产法上规定债权人的撤销权;另一方面又规定在破产外债权人的撤销权。19世纪，《法国民法典》第一千一百六十七条明确规定了此种制度：“债权人可以自己的名义对债务人所为的有害于自己债权的行为提起诉讼。德国与日本民法效仿之。现代各国法上一般都规定有债权人的撤销权，破产法上的撤销权与破产外的撤销权性质上也无不同。我国《民法通则》中未规定债权人的撤销权。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百三十条规定，“赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。”而我国《合同法》则进一步明确规定了债权人的撤销权。该法第七十四条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行
为。”“撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”
关于对撤销权制度的现实价值的正确认识。债权为相对权，原则上不具有涉及第三人的效力，因而债权人也不得干预债务人与他人之间因债务人处分财产而发生的法律关系。债务人与他人之间的法律关系是否具有法律效力，本应依民法关于法律行为的规定判断。但在债务人与债权人之间的债的关系成立后，权利人出于损害债权人利益的目的而为财产处分，按照行使权利、履行义务应依诚实信用为之的原则和禁止权利滥用原则，其行为的效力不能不受影响。同时，债务人的相对人为善意时，法律也应加以保护，使其不致因债务人方面的原因而受损害。债权人撤销权即在平衡债权人利益与债务人处分自由以及第三人的利益而设立的制度。它虽然以保护债权人利益为基本出发点，但仍对第三人的利益给予充分的考虑。现代社会经济生活中，为了逃避债务而采用虚假法律行为(例如假破产、假分立以及任意处分财产)的情况比较普遍，并相当严重，为了对债权人提供更为充分的保护，在法律上设立债权人撤销权制度当为必须。
代位权，虽然也称之为间接诉权或代为诉权，但其并非诉讼上的权利，而是实体法上的权利。债权人的代位权，是指债权人为了保全自己的债权而在一定条件下行使债务人对第三人享有的权利。但该债权专属于债务人自身的除外。上文已述，债权人代位权制度起源于法国，是由法国习惯法首先创立的，1804年《法
国民法典》对此规则进行了保留。《法国民法典》第一千一百一十六条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。”《意大利民法典》第一千二百三十条的间接诉权或代位诉权制度，而《德国民法典》、《瑞士民法典》并不认可这一制度。这一制度很可能是作为强制执行的一个环节，并为补充强制执行的缺陷而发展起来的。因此，强制执行制度的不完备的法国认可这一制度，而强制执行制度相当完备的德国依旧在此领域守住了债的相对性原则的“底线”。我国《合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”
代位权有其明显的现实价值。在现代社会，人与人之间的关系如同蛛网一般，每个人都可能同其他人发生债法上的法律关系。然而，由于我国的强制执行制度的不完备加之国情的的因素使得“执行难”成了一条难以逾越的鸿沟。因此，我国代位权制度设立的重要目的一是解决现实生活中大量存在的“三角债”问题，二是为法院突破债的相对性原则“阻碍”进入债权人与次债务人的法律关系之中提供法律支持。具体分析，首先，债权人代位权制度的建立，有利于保护债权人合法权益，满足债权人的债权。一些债务人负债的想法是不是要偿还的债务，但不法隐匿资产以逃避债务，或根本不要求自己的债务人主张，甚至放弃自己的主张。债权人偿还债务，不得不花费大量的精力去“求”的债务人很多，甚至进入诉讼程序和执法阶段，索赔仍然有许多困难来实现。代位权制度建立了从法律对债权人，通过自助实现提供了索赔的依据。其次，债权人代位权制度的建立，便于司法活动的开展。随着社会经济的发展，越来越多的复杂的债权债务的迅速发展，债务纠纷也急剧增加。在过去，法院审理案件，其债权人只能是权利主体，原告，义务主体只能是债务人，被告。很少涉及第三人，债权人不能直接向第三方索赔，亦不能追求债务人怠于行使其债权的责任。代位权制度作为保证债的履行的一种特殊制度，它使得债权人在法定情形下可以突破债的相对性的限制，体现了债的对外效力，有利于保护正常的社会经济秩序和建立良好的商业道德。
4.1.2债权让与和债务承担
债权让与，是指债权人在不改变债的内容的前提下，将其债权转让给第三人享有的的一种法律制度。古代罗马法基于债权仅存在于特定人之间的法律观念，认为债的要素一旦变更，债即失去同一性，因此凡以合同变更债的要素时，就必须视为旧债权消灭、成立新的债权，称之为“更改合同”。之后随着经济贸易的发展而发生债权让与的需要，又承认自我事务代理，实际上实现了债权让与的目的，但在法律上仍然不承认债权让与。
允许债权让与的理论依据是：古罗马时期，债不仅仅是以财产为内容的，债务人的人身同样可以作为债的标的，《威尼斯商人》订立的“契约”便是明证。债的人身属性相比债的财产属性被更为看重。然而随着经济的发展和法律人文主义的浸透，债的内容抛弃了人身作为标的，而多以财产为内容，债的财产属性开始成为债最主要的属性。债在人们的心理之中理所当然的成了财产的标识，处分债权的行为也被称作准物权行为。近代民法抛弃了罗马法式的思维方式，在合同自由原则的支配下，原则上承认债的转移，即债的关系不失同一性而变更其主体。近代民法对于债的转移是将债的财产属性作为重点允许当事人自由处分。我国《合同法》第七十九条规定：“第七十九条 债权人可以将合同的权利全部或者
部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：(一)根据合同性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让;(三)依照法律规定不得转让。
债权让与的现实意义在于，当债被视为一项财产之后，从鼓励交易，促进市场经济发展的目的看，法律应当允许债权人的转让行为。只要不违反法律和社会公德，债权人可以转让其权利。债权从债权的主体当中解放出来，其所发挥的功能已经超越了债权本身的目的。债权作为独立的财产权，其所能发挥的经济效用首先是交换价值。由于财产作为一项期待中的利益其实现的可能性受到了法律的多重保护提高了其变现性，不仅得以之清偿债务，亦得将其出卖取得价金。同时，以债权作为处分标的亦能发挥担保的机能。但同时也需要防范新型交易形态对固有法制的冲击。
债务承担，指不改变债务的同一性而以合同转移债务。债务承担合同一旦生效，债不变更其同一性，即由第三人承受该债务或加入 债的关系而成为债务人。古罗马法 “坚信”债是人们之间的“法锁”，不承认债务承担。较之于债权让与的发展及在立法中的地位，债务承担望尘莫及。至法国民法典修订时期，虽然法国法律理论界一般承认债务承担有效，但法国立法并没有明文规定。直至1804年《德国民法典》首开立法确认债务承担之先河。《德国民法典》第四百一十四条规定：“债务可以通过由第三人与债权人订立合同，由第三人代替原债务人的方式来承担。”确立了债务承担的合法地位，另外，在第四百一十五条至第四百一十九条规定了债务承担的法律规则。《瑞士债务法》随之仿效《德国民法典》在第一百七十五条至一百八十三条确立了债务承担的规则。我国合同法亦确认了债务承担制度。
虽然债务承担在法律理论历史上曾被长期忽视，但债务承担制度的价值却在实践中不断发展。除却如继承等法定的债务承担，债务承担更多表现的是一种当事人自由约定处分自己权利义务的意思自治，在不危害他人和社会公共利益时，法律没必要对之进行干预，反而应当规范和引导。
4.1.3小结
债的移转体现了当事人自由处分债的一种意志自由。债的移转一定程度上背离了债的相对性原则，但是它体现了法律基本价值中效率和自由的要求。其最显著的价值在于在现代社会使财产的表现形式由土地、实物等有形财产转变为债权债务等无形财产，大大促进了社会财富的增长。正如庞德所言：“在一个商业的时代，财富大部分是由承诺组成的。”具体表现在以下几个方面：一是，财产的内容和范围大大的增加了。“如果有人问我们，谁的发明对人类财富产生了最为深刻的影响?经过深思熟虑之后，我们可以肯定的回答——他就是第一个发明了债是可以买卖的商品的那个人。”二是，债的移转，特别是债权的让与担保，构成了现代信用经济的有机组成部分。同时也减少连续交易中间的履行程序，大大的提升了效率。
4.2债权的物权化
4.2.1租赁权的强硬
租赁权在古罗马时期已经出现。当时经济的发展使得商业活动越发频繁，房屋租赁成为了一种重要的社会现象。当出租人在租赁期间将租赁物出卖给第三人时，在租赁人与新物权人之间便必然存在着矛盾。由于坚持“物权优于债权”的“古训”，罗马法前期确立了“买卖破坏租赁”的原则。但是，此种做法对承租人明显的有失公平。地奥克莱体亚努斯帝为了维护承租人的利益，遂规定凡买卖
中附有维持租约效力的条款的，买受人即有遵守的义务。一定程度上限制了“买卖破坏租赁”原则。
“买卖不破租赁”原则在立法上的正式确立是在1804年的《法国民法典》中。其第一千七百四十三条规定：“如出租人出卖其出租物，买受人不得辞走已订立经公证或规定有确定日期的租赁契约的土地承租人、佃农或房屋承租人。但是，如在租赁契约中原已保留此种权利，买受人得辞走非乡村财产的承租人。对于建筑物及农地之租赁契约，如系以公证书或以有确定日期之私证书订立者，其买卖不破租赁。”之后为各国所追从。我国《合同法》第二百二十九条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”“买卖不破租赁”原则的立法初衷为何?王泽鉴先生认为：惟租赁契约与买卖契约(或其他债权契约)究有不同。居住为人生之基本需要，屋价高昂，购买不易，承租人多属经济上弱者，实有特别保护之必要。
4.2.2不动产预告登记制度
不动产预告登记是指为保全一项目的在于移转、变更和废止不动产物权之请求权的登记。它为德国中世纪的民法所创立，称为预登记(Vormerkung)，奥地利、德国民法典率先采纳。《德国民法典》第八百八十三条规定：“为保全目的在于转让或者废止一项土地上的物权的请求权，或者土地负担的物权请求权，或者变更这些物权的内容或其顺位的请求权，可以在土地登记簿中将其纳入预告登记。被保全的请求权附条件或者附期限时，预告登记也为许可。预告登记之后，对土地权利或者土地权利负担的权利所为的对被保全的请求权的一部分或者全部构成损害的处分，为无效。以强制执行或者假扣押方式所为的处分，以及由破产管理人所为之处分，亦同。”不动产预告登记制度，是德国、瑞士、日本等国民法中的一项重要的物权制度。我国《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动 预告登记产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”
从微观层面上来看，不动产预告登记制度将物权法理论和债权法理论有机地结合起来，赋予债权请求权以物权的排它效力，突破了债的相对性原则，既保护物权请求权又保护债权请求权，可以有效地保护上述情形下的不动产请求权，最终达到平衡不动产交易当中各方利益的目的。从宏观方面来看，创设预告登记制度不仅是我国不动产市场发展的客观需要更是现实生活的迫切需要。另外，创设预告登记制度对于我国不动产登记制度的健全有重要意义。
4.2.3第三人侵害债权
虽然债权具有不可侵性，由于债权并无公示性，当第三人的侵害行为致使债权人的期待利益无法实现时，债权人很既不能请求像物权保护的方式维护自身的利益，又难通过违约责任制度得到完全的补偿。因此，在区分第三人侵害债权的主观态度的基础上，确立了加强对债权人债权保护的第三人侵害债权制度。英国法中1853年的Lumley V.Gye一案一百零八号判例确定了第三人侵害债权制度。《法国民法典》第一千三百八十二条规定：“任何行为使得他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”在审理案件中，该法条常常被直接引用作为第三人侵害债权制度的立法依据。德国民法典以第八百二十三条第二款、第八百二十六条作为第三人侵害债权制度的立法依据。第三人侵害债权制度加大了对债权人的保护，为平衡侵害债权第三人的利益，应当对其进行一
些限制，第三人侵害债权制度需满足下列条件：第一、有合法有效的债权存在;第二、第三人的行为导致债务不履行;第三、侵害行为具有违法性;第四、债权受到损害;第五、侵害行为与受到的损害之间具有因果关系;第六、行为人主观上具有故意。
第三人侵害债权是债的相对性突破的典型表现之一。传统民法不承认第三人可以作为侵害债权的主体。理由便是，债是当事人双方之间的合意，第三人对于此合意并不知情，且非权利利益的承受着或义务不利的承担者，因此其不可能侵害债权，故，不能成为侵害债权的主体。但是，第三人不能成为债的侵权主体已经面临现代社会中因第三人的原因致使债权无法实现的情况越来越多的现实的严峻的挑战。确立第三人侵害债权是现实的需要。其不仅可以债权人的合法利益加强保护，更可以通过对第三人的违法行为进行否定评价，维护正常的商业秩序，净化经济活动的环境。
第5章 对债的相对性原则突破的评析
如上所述，债的相对性原则在一些传统的领域被突破。但是此种突破的实质是对债的相对性原则的破坏还是发展了债的相对性原则存有疑问，且此种突破对于物债二分的传统民法法制带来的是冲击或完善亦不甚明朗。笔者拟对上文几种债的相对性原则被突破的法律事实进行分析，以探答案。
5.1对于债的保全制度的分析
5.1.1代位权
债权人的代位权使得其可以在法定条件下，得以向次债务人请求权利，此为债的保全制度。债的保全制度与债的一般担保制度有着深层次的关系。债的一般担保制度是指，债务人得以自己所有的财产为自己的债务进行担保，即自然人或者法人的无限责任。债的一般担保制度是建立在债务人的所有的财产的基础上。虽然近代以来，债的财产属性成为债的最主要的属性，并且在大众心理上，债是债权人的财产之一。但是，由于债的相对性原则阻碍，即债的人身属性的原因，又因债的非公示性、非优先性，债权人不能随便介入债务人与次债务人的债之关系，否则对债务人与次债务人明显不公。但是，当债务人的债权到期之后，若债务人故意不对次债务人行使债权请求权以获取债权利益，进而满足债权人的到期债权，此时债权人可能既不能通过请求法院强制执行债务人的财产以满足债权(因为债务人除了对次债务人的到期债权没有财产或没有足够的财产可供执行)，又无法请求次债务人履行，不仅对债权人不公，对于社会良好的商业风气亦是一种破坏。
基于此种考虑，各国立法大胆突破，允许在法定条件下，债权人得以代位债务人行使其到期债权。其立法的依据在于，到期债权是债权人的财产之一，用到期债权清偿债务与用所有财产清偿债务并无二异。至于债务人与次债务人的人身属性的阻碍，虽然理论上只有债务人才可以要求次债务人实际履行，实际的看来，债权人代位债务人要求次债务人履行其对债务人的到期债务对于次债务人并没有产生较之其向债务人履行债务时更多的不便，我们其实不妨称代位权为“法定”的债权让与之情形，只不过是需通过诉讼为之的。因此，本着公平、正义的原则，法律允许债权人代位债务人行使债务人的到期债权是一大进步。因此，对于代位权突破了债的相对性原则实际上只是违背了债的相对性的原则，并没有破坏债的相对性原则。实际上，对于债权人的代位权，我们更应该从物权和债权的严格区分的角度来看待。债权亦是财产权，对债权可以进行处分，即所谓的“准物权行为”。联系债的一般担保制度，我们可以更加清晰的看出债的保全制度是
对债的一般担保制度的发展。因此，笔者认为，虽然突破了债的相对性原则的形式束缚，但是债权人的代位权实际上是对物权和债权严格区分的固有法制的挑战，是对现代社会“大部分财富是由承诺组成的”这一哲言的体现。
5.1.2撤销权
上文已经交待，债的保全制度和债的一般担保制度有着深层次的联系，这一点在撤销权上表现的更为明显。“没有财产权即无人格。”虽然现代社会人格普遍有之。但是涉及到债之关系当中，债的当人事双方之所以会与对方达成合意，看重的是“其财产权支撑的人格”，基于此种信赖的判断达成债。如果债务人不当的处分自己的财产使得自己的财产不当的减少以至于危害到债权人的债权时，债权人若不能阻止这种危害继续的话，对于债权人的期待利益是一种损害。由于物权具有优先于债权的特性，债务人通过行使所有权的处分权能不当的减少自己的财产实质上是减少了自己一般担保的能力 ，此时债务人便可推定其是恶意的。传统民法理论认为，债务人不能通过债权来对抗物权——债务人对于自己合法的期待利益的损害是无力的。因此，赋予债权人的撤销权实质上是为了维持债务人的一般担保责任能力，并且对于恶意的债务人进行限制也符合情理，由于只是维持债务人的正常的一般担保能力，不会损害第三人的利益。
其实，如果从债权人与债务人之间生成债之关系的过程可以看出，债权人之所以与债务人发生债法上的关系，是因为债权人信任债务人的财产权“堆积”出来的“人格”，若债务人在债的关系发生后，恶意的减少自己的财产，实际上对债权人构成了欺诈，因为此种“人格”的减损并非债权人在订立债权时所能预见的，又非不可抗力等法定免责条件，完全是基于债务人的恶意而发生的。因此，尽管现行理论对于契约的附随义务并无恶意减少财产的禁止，但笔者认为，债务人实际上违法了债法上关于契约的附随义务——即保证契约在可以预见的条件下正常消灭。
债权人的撤销权同样形式上突破了债的相对性原则，但实质上是对债的相对性原则的发展，是对物债二分法制缺陷的弥补。权利都具有不可侵性，债权理所当然也不例外。何况债务人故意侵害债权时，再以物权优先来抗辩，则既不符合物债二分体系建立的初衷，更是对物债二分体系的背叛，甚至会产生物权“一家独大”的局面。若因物权的绝对性而可侵犯其他权利，由其是债权时，那么对于整个民法体系的稳定和运转将造成灾难性的破坏。因此，笔者建议在我国将来的民法典债法的立法中不仅可以赋予债权人的撤销权，同时也可将此种情形规定在欺诈行为中，再赋予债权人可撤销契约的权利。
5.2债权让与和债务承担的分析
债权让与和债务承担对于债的相对性原则的“突破”影响较为类似，均是当事人对于自身的法律关系的处理，虽然权利处分与义务转移并不相同，但二者对于债的相对性原则的影响是相似的。因此，作者主要从债权让与的角度来分析其二者对债的相对性原则的突破的实质。反之，债务承担亦然。
债权让与的含义在此不再赘述。关于债权让与是否突破了债的相对性原则似乎还有争论，但是债权让与与债的相对性精神原则背离则是被广泛认可的。笔者认为，权利是可以处分的，无论从公法的角度来讲义务的转移在不伤及权利还是从私法精神上来看经权利人的许可、默认时义务亦是可以转移的。物权与债权的区分只是在二者比较时才有意义，突破了这个界限，一味的强调债的属人性在思维上的“作茧自缚”。权利本身是为了权利人的利益设定的，一个理性的权利人的判断私法应该给予尊重而非限制。这不仅对权利人无害，在某个角度上来说更
是私法自由的精神体现。上述并非意在回避问题，而是在另一个角度上来看待问题。从程序或形式上来看，债权让与在法律自由的空间内其实与物权法律制度并无关联，为何用物债二分的体系为“整体”去限制作为“部分”的债法上的自由呢?
再者回顾历史，司法的诚信与安全原则，在生产力并不发达的时期要求债务转移的限制无可后非，但限制债权让与实无必要。何况现代社会，债权与物权一样，甚至发挥了更加重要的功能。债的制度已经不单单是当事人之间的应允与承诺的必然实现。有可能债权只是权利人的一项集资的手段或是当作了一项“资产”，因此，允许债权让与不仅没有理论上的困难，更是现实的直接需要。
对于债务承担而言，在债不再是单纯的单对单的双方的法锁，而是作为一种“资产”转移的手段时，债务承担的部分转移乃至全部转移很多时候对于债权人权利的实现是有积极的意义。
综上，笔者认为，债权让与和债务承担突破债的相对性原则。固然与债的相对性原则相背离，但是我们应该注意规则的设定应该服务于权利的行使。权利可以自由处分的思想应该优先于物债二分产生的债的相对性原则被接受。故，债权让与与债务承担是对债的相对性原则的一大发展。
5.3对债权物权化的评析
5.3.1租赁权的强硬
租赁权作为出租人与承租人租赁合同所生之权利，其效力存在于双方之间自无疑问。但“买卖不破租赁”原则的确立，使得租赁权人可以对抗新的物权人，突破了租赁合同的相对性。租赁权是债权并非物权，这一点没有疑问。但是租赁权是一种特殊的债权，其已经具有了用益物权的特性，因此，曾经关于租赁权性质的辩论持续了很久时间。
有的学者认为，权力是可以分为不同的权能的，而且可以为各项权能设定期限。按照此种思路，租赁权是出租人将自己的物权中的占有、使用、收益权能在租赁期限内以承租人租赁权的方式赋予承租人。因此，出租人即物权人将物权买卖于第三人时，对于租赁期限内的权利是无权处分的，因为此项权能已经转移为租赁人所有。出租人只可以在租赁期限届满之时完全恢复物权，从而再将其出卖。不可否认，此种论点很好的维持了债的相对性原则，在租赁权是否突破了债的相对性原则的问题上采取了“迂回”的路线。
然而，此种学说并未被广泛接受。笔者认为，上述观点虽然看似很好的解决了债的相对性原则是否被突破这样的疑问，实质上是对混淆了物权和债权的各自特性，并未能真正理解“买卖不破租赁”原则建立的社会背景。在现代社会，契约固然自由，但租赁人相对于出租人而言一般处于弱者地位。对于安家置业等重要的租赁，如果不对出租人进行限制，极容易出现出租人压抑承租人的情形。之所以要确认“买卖不破租赁”原则，王泽鉴先生认为是：惟租赁契约与买卖契约(或其他债权契约)究有不同。居住为人生之基本需要，屋价高昂，购买不易，承租人多属经济上弱者，实有特别保护之必要。因此，为了防止借契约自由和物权优先的名义，肆意的侵害承租人的权益，实现出租人和租赁人于租赁上实质的平等，并且为了维护正常的社会秩序和诚实信用原则，故创设“买卖不破租赁”原则。因此，虽然形式上突破了债的相对性原则，租赁权实质上是立法对于租赁权人的保障，并没有真正的否定债的相对性原则。租赁权人行使租赁权需要占有租赁物，并且在法律上可以对抗新旧物权人，除了不需要登记公示，其他方面与用益物权并无二异。“买卖不破租赁”实质上反映了租赁权按照物权规则的实质在
运行。因此，笔者认为，既然租赁权的效力并非源于债权本身，“买卖不破租赁”也不是对债权相对性原则的突破。
5. 3. 2不动产预告登记制度评析
不动产预告登记区别于物权登记的地方在于，预告登记的效力并不发生物权的转移，是对将来的发生的不动产变动请求权的保护，其本质在于使登记的债权具有物权的效力。现实生活中，“一房二卖”的情况屡见不鲜。在不动产买卖合同生效之时，不动产所有权人附有协助登记并转移不动产所有权的义务。由于债权具有平等性而无优先性，有没有公示手段。因此，不动产预告登记制度在于使得债权请求权获得排他的效力，不仅可以对抗其他债权请求人，也能对抗所有权人的再处分。
关于不动产预告登记的性质，有的学者认为，登记请求权既包括物权请求权,也包括债权请求权。例如在登记请求权中登记订正请求权属于物权的请求权,属物权妨害排除请求权的一种。梁慧星老师认为,登记订正请求权不因时效而消灭。登记订正请求权在第三人因公信力取得该项不动产物权时,不得行使。王利明老师认为登记请求权在性质上仍然应该是一种债权上的请求权,因为在发生登记之前,物权因没有完成公示要件而尚未发生移转和变更,所以一方还没有享有物权,因此不能根据物权提出请求,所以登记请求权并不是一种物上请求权。只能针对已经享有支配权的人以保护,对于未获得支配权的人,不能提供保护。亦有国外学者认为这是一项立法手段，认为尽管预告登记已经表现出将来权利的个别效力，并且对每个受让人都有相对无效的作用，但它没有被立法者列为特定的物权之一，而只是被一种当作具有个别物权效力的，为实现请求权的特殊担保手段。
笔者认为，登记请求权并非是物上请求权，因为物上请求权适用于正式取得物权的人享有，而预告登记只是对将来的物权的法律保障。但是，预告登记制度又确实的表现出了超越债的效力的对抗性。其实质是债权上的请求权，但是被立法者通过独特的立法技巧使之具有了物权的效力，因此，预告登记制度是一种被立法“改良”了的特殊的债权请求权。既然称之为债权请求权，其物权属性又是立法强制赋予，毫无疑问，预告登记制度是对债的相对性原则的一个突破。但是，并没有否定债的相对性原则的内涵，房屋买卖合同依旧在债的当事人双方有债的效力，真正是限制了不动产所有权人的“恶意”处分。此种突破也可能在其他的方面进行适用，如新建商品房的预售登记或大型动产交易的预告登记。当然这需要立法上的确认和配套制度的创立。
5.4第三人侵害债权制度的评析
传统民法理论认为，债是当事人双方之间的约定，是一个封闭的系统。一些学者认为，第三人不可能违反义务，债权人的利益也只与债务人的行为有关，并严守物权和债权严格区分的民法体系，否认第三人能够侵害债权。但是，一个封闭的系统并不能够保证其独立，债的履行会受到债以外的其他因素的影响是不可回避的现实。否认第三人不可侵害债权的主张更多的是被债的相对性原则束缚住了思维。权利不可侵犯，有侵犯必有补救。诚然，债权人不能够依据合同的相对性向第三人请求违约责任，但，债权人可以向直接侵害债权的第三人主张侵权责任。否则便是否认了债权是私权这一命题。
债的相对性原则的效力在于确保债的履行主体。如果因法定免责事由致使履行不能，债务人可以免责。但第三人能否故意侵害债权，则是另外一个问题。部分学者的观点囿于债的相对性认为第三人侵害债权时，债权人不可直接对其要求违约责任，实质上是片面的看问题了。因此，台湾学者李肇伟对绝对权与相对权
的传统划分提出了质疑，认为:“绝对权与相对权之区分，亦只能就权利之主要内容是否重对抗一般人为目的之不同而言。于是在绝对权，因一般人须履行不侵害之义务，而得对抗一般人，虽得谓对世权。而相对权，既须特定义务人履行义务，固得对抗特定义务人;而一般人仍须负不侵害之义务，是仍得对抗一般人，自不得谓对人权。故绝对权为对世权虽可，以相对权称对人权则不可也。”王文钦老师认为在第三人侵害债权的情况下，第三人与债权人之间已经形成为一种侵权损害关系，因此不能用合同相对性的规则来否定债权人对第三人所享有的侵权法上的权利。
债的相对性原则体现的是债的对内的效力，债的不可侵性是债对外的效力。“权利是意志的自由”，当这种自由被侵害时，毫无疑问，侵害了权利。至于是债务人侵害还是第三人侵害，当以债的对内和对外不同的效力区别而论。而且，第三人侵害债权的构成要件同侵权行为的构成要件非常一致。故，笔者认为第三人侵害债权并没有突破债的相对性原则，实质上应当将其划为侵权法所属为宜。
总结
债的相对性原则是债最为明显的特征，是私法意思自治和契约自由原则的深刻体现。债的相对性原则与物权的绝对性原则构成了现代民法体系的基础，有着不可置疑的优越性和正确性。但是随着现代社会的发展债的相对性原则在一些领域被突破了，如债的保全制度，租赁权对抗物权原则以及不动产预告登记制度等。但是并不能因此否定债的相对性原则，上述的几种对债的相对性原则的突破实质上是发展了债的相对性原则，使债作为现代社会最为重要的促进经济繁荣发展的手段更好的发挥了其作用。如上所述，有的突破并非是对债的相对性的突破，更多的是反映了一种物权规则的运行，如第三人侵害债权制度。因此，在未来民法典债法一编的立法中应该对不同的情况进行正确的分编，以从理论上维持和发展整个民法理论，以更好的服务于现代社会的经济发展。
在债越来越被看作是个人财产的一种表现形式的时候，古老的债法规则似乎需要慢慢适应，尤其以财产之债之影响为甚。在未来债法典立法的过程中应该深刻认识到这样的一个趋势并且能运用高超的立法技巧使之在立法中体现出来。当然，在债被作为一种交易工具被广泛使用时，相应的立法保障也同样需要跟进，以维持债“变现”的能力。
2011年6月于西南交通大学镜湖
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债的相对性及突破 债的相对性是债的特征之一，甚至有学者称之为债的最本质的属性。债的相对性原则作为债权制度区分于物权制度的一大特色不仅是现行民法体系以物权制度和债权制度二分的基石，更是对于债权制度作用的发挥有着不可怀疑的正确性和优越性。
【摘 要】：
债的相对性是债的特征之一，甚至有学者称之为债的最本质的属性。债的相对性原则作为债权制度区分于物权制度的一大特色不仅是现行民法体系以物权制度和债权制度二分的基石，更是对于债权制度作用的发挥有着不可怀疑的正确性和优越性。债的相对性原则起源于罗马法，“法锁”一语形象的表明了债权相对性原则的实质，意指在特定的当事人之间的法律关系。然而，随着现代社会的发展，使得债的相对性原则在一些方面被突破，学着形象的称之为“债权的物权化”，甚至以至于一些学者认为物权制度和债权制度将走向“一统”。
笔者从历史的角度来分析，明晰了债的相对性原则的渊源，和其在不同的历史时期的内涵变化。具体分析了现代社会债的相对性被突破的几种情形：债的保全、债权让与和债务承担、“买卖不破租赁”及第三人侵害债权制度，这几种法律事实在形式上突破了相对性的约束自无疑问，但仔细分析发现，其并非是对债的本质内涵的否定，更多的是发展了债的相对性原则。
本章主体分为五个部分，第一章是绪论，主要讲论文的写作背景、思路及写作方法。第二章讲述的是债的相对性的内涵与意义，意在说明债的相对性的理论的优越性。第三章对债的相对性进行了历史的考察，从罗马法时期到法国民法典时期再到德国民法典时期债的相对性的内涵的变化。第四章讲述的是债的相对性被突破的情形，分析了为何是突破了债的相对性原则。最后一章是对突破债的相对性的情形进行评析，分析其实质运行规则。
本文旨在通过对债的相对性原则的历史考察和理论分析，辅之以现实社会存在的对债的相对性原则的突破的法律事实为例，以求探究债的相对性原则被突破的实质，以期达到更加有利于社会发展进步的美好目的。
关键词：债权 相对性原则 突破
Abstract
The relativity of debt is one of the characteristics of debt, and even some scholars have called the debt of the most essential attribute. The principle of debt relative to distinguish the property as a debt system, a major feature of the system is not only the existing system of civil law system and claims to property rights the cornerstone of binary systems, but also play the role of the credit system has not doubt the correctness and superiority . Relativity principle debt originated in Roman law,
Theauthor from a historical perspective, clear the debts of the origin of the principle of relativity, and in different historical periods of the content changes. Detailed analysis of the relative nature of modern society, debt is a breakthrough in several situations: debt security, debt and debt so with commitment,
This chapter is divided into five main parts, the first chapter is the Introduction, the main thesis about the background of writing, thinking and writing methods. The second chapter is about the debt relative meaning and significance, is intended to explain the theory of debt relative superiority. Chapter III of the debt relative to the study of history, from Roman times to the French Civil Code to the German Civil Code during the period of debt relative meaning changes. Chapter IV is about the debt relative to be a breakthrough in the case, analysis of why the debt is a breakthrough in the principle of relativity. The final chapter is a breakthrough in the case of debt relative to the assessment, analysis of the real rules of operation.
This paper aims at the principle of debt relative to the historical study and theoretical analysis, supported by the reality of social existence of the debt relative to the Principal of the legal facts, for example, in order to explore the relativity principle debt in real terms by a breakthrough to achieve more conducive to the good purpose of social development and progress
Keywords: credit system, the principle of relativity Principal of relativity
目录
第1章 绪论
1.1问题提出的背景
1.2研究的目的和意义
1.3研究的思路与方法
第2章 债的相对性原则
2.1债的相对性原则的内涵
2.2债的相对性原则的功能和意义
2.2.1债的相对性原则的功能
2.2.2债的相对性原则的意义
第3章债的相对性原则的考察
3.1罗马法时期
3.2《法国民法典》时期
3.3《德国民法典》时期
3.4小结
第4章现代社会债的相对性原则的突破的主要表现
4.1契约之债的相对性原则的突破
4.1.1债的保全制度
4.1.2债权让与和债务承担
4.1.3小结
4.2债权的物权化
4.2.1租赁权的强硬
4.2.2不动产预告登记制度
4.3第三人侵害债权
第5章 对债的相对性原则突破的评析
5.1对于债的保全制度的分析
5.1.1代位权
5.1.2撤销权
5.2债权让与和债务承担的分析
5.3对债权物权化的评析
5.3.1租赁权的强硬
5.3.2不动产预告登记制度评析
5.4第三人侵害债权制度的评析
总结
致谢
参考文献：
附录一
附录二
第1章 绪论
1.1问题提出的背景
债的相对性原则是债法制度最本质的原则，其涵义以法律关系存续于特定当事人之间为特色区分于物权的绝对性原则。债的相对性原则与物权的绝对性原则虽共同维系整个民法的运转，但二者之间形如水火。随着社会发展，一些债法关系的效力不仅在债的当事人之间存在，更及于债法关系之外的第三人，如第三人侵害债权、债权让与和债务承担等，这种情形在学界被称为“债的相对性原则的突破”。这不仅关系到对此类情形中存在的权利的定性问题，更对传统民法理论产生了巨大的冲击。学生学植未深，曾对此问题困惑很久，但亦通过老师的帮助和自己的思考，似乎体会到了一些东西，因此选择此论题展开叙述。
1.2研究的目的和意义
该题目的理论意义重大，并且对实践也是一种重要的指引。本文的目的在于重点分析债的保全制度、租赁权以及第三人侵害债权制度这几种突破债的相对性原则的法律关系的性质，以期为司法尽绵薄之力，为立法献有益之声。
该论题的研究意义，首先从必要性角度分析，我国民法典立法工作正在进行之中，物权法已经颁布，债权法却面临只能得到一些债法关系的“人”，却得不到他们的 “心”。学者对于此问题表态者多，论述者少。学生觉得单从形式上界定某些债法情形是否“突破债的相对性原则”，不仅有失学术严谨，更是一种回避和不负责任的表现。对于此问题，债权法的立法工作需要对之有深厚的理论基础，辅之以谨慎的价值判断，是不是债法关系，一般的或特殊的债法关系，需要明确。其次，从重要性的角度分析，债法不仅是民法的基石之一，更是其发挥
作用的“动力机”。为何有的债法关系可以“突破相对性”的约束，而其他的债法关系便不可呢?尽快明确问题的答案对于对“物债互化”的提法能有一个理性的认识，且对债法体系及民法体系的稳定非常重要。
1.3研究的思路与方法
本文的研究思路旨在溯源求本，以现在的问题为视角，以历史的变迁为眼线，发现债的相对性原则的初衷以及各个历史阶段的不同发展变化，希望可以为现在的问题寻找“先前的答案”。相对性原则起源于古罗马法，虽经过了法国民法典及德国民法典时期的发展，然及至现代社会其受到的冲击更为强烈。但这并不影响从历史的角度分析问题。事实上，法律存在于特定的物质基础之上。本文以此为一个视角，认为上述问题的实质并非是形式上的突破了与否，而是权利运行的机制的改变。
本文的研究方法主要是：1、历史和现在结合分析的方法。通过历史与现实的对比，分析债的相对性的内涵的变化，找到变化的原因。2、规范分析与实证分析方法。对于法律条文的规定以及理论问题(相对性被突破的领域、主要情形、法律具体规定等)采用规范分析的方法，以求规范、科学、合理。对于债的相对性被突破对于现实社会以及立法和司法的影响，采用实证分析方法，以求公正、客观、准确。
第2章 债的相对性原则
2.1债的相对性原则的内涵
关于债的相对性原则适用的范围学者之间略有争议。张民安教授认为“债的关系是特定的法律关系，此种特定包括主体的特定、内容的特定和责任的特定。”而柳经纬则认为“在债的关系中，不仅债权人是特定的，而且债务人也是特定的，债是特定当事人之间的法律关系”。笔者认为，张民安教授关于债的相对性原则的使用范围中对于内容和责任的特定相对更多的是从权利对等的角度来进行界定的，而本文讨论的债的相对性原则及突破侧重于由“法锁”一词之意衍生出来的债的当事人的相对和特定之涵义。因此，本文将债的相对性原则适用范围限定于当事人的特定及相对。
债的相对性原则是指债是特定当事人之间的法律关系。罗马法将“法锁”视为债的本质所在，“法锁”既具有把双方锁在一起的意思，又具有约束的意思，这种约束关系是基于当事人双方的自愿而不是强制。传统民法理论认为，债的相对性具体包括以下方面：(1)除当事人以外，任何人不得为他人创设债权债务关系;(2)债之关系之外的当事人不得享有债权利益和承担债务不利;(3)债务人对且只对债权人承担不履行债务的责任，不对债权人以外的任何人负债法上的责任;(4)第三人既非债之当事人，即使因第三人的行为造成债务人不能履行债务的后果，债权人亦不得直接向第三人请求损害赔偿。相对性原则的发生作用必须依赖于债的主体双方的确定和特定，不同于绝对权的权利主体特定而义务主体的不特定。这种主体的特定性表明债权发生作用的主体只能是在特定当事人之间——即债权人和债务人，而对非债当事人不发生法律上的效果，而且此种特定在债的关系成立时便已确立，债务人的特定将一直持续至债的消灭，原则上不允许债务人变更，债权人则可以在债的存续期间内进行变更。债权人只能向债务人请求给付，而债务人也只有债务人才对债权人承担义务。因此，学理上又称债的相对性为对人性，债权为对人权。
具体而言，在几种典型之债里我们可以发现，在合同关系中，合同的债权人和债务人都是特定的。由于债权是请求权而非支配权，债权的本质在于在法律层
面而非事实层面上，将某种合法的利益赋予当事人一方，故债权是一种期待权。而此种期待事实上是一种特别的“信赖关系”，由于债的双方对于对方和对于法律的信赖，因此合同之债的债务人承担合同义务是合同当有之意，法律原则上也禁止债务人将自己负担的债务转移至他人，否则势必会影响到债权人的正常的期待利益。合同之债是债的相对性内涵——主体的特定和债务人特定的持续存在的典型表现。无因管理之债中，虽未有当事人的合意在先，然无因管理人——债权人，一旦行使了无因管理行为，法律便强制性的确认了此种债的发生，债务人也得以因此确定。无因管理人只能向被管理人请求行使权利，被管理人也只向无因管理人履行给付义务。在债的关系中，非债之当事人在某种法律意义上来讲是不存在的。同样不当得利之债亦是特定当事人之间的法律关系。对于侵权行为曾经有一中观点认为其权利人是特定的，而义务人是除权利人以外的所有人，因此不是债。现在主流观点已经确认了侵权行为的性质是一种债。在此种债的关系中，被侵权人是债权人，侵权人是债务人。债权人只能向债务人请求债权，债务人只向债权人履行债务。因此侵权之债的当事人亦是特定的。非典型之债作为一种债同样具有债的一般属性。例如非典型之债中，如缔约过失责任、添附中的求偿关系等，同样表现为特定当事人之间的法律关系，只是非典型之债并非具有体系性而且具有一定的依附性而已。
在债的制度体系之中，债权人的特定与债务人的特定两者地位如何?孰轻孰重?有人认为债权是前提，债权人更为重要;亦有人认为债务是基础，债务人更为重要。此种辩论更多的是受到了“权利本位”或者“义务本位”思维的影响，不免陷入了“鸡和蛋的辈分博弈”之中，对于现实的指导并无益处。我认为，对于债权人的特定与债务人的特定而言，债务人的特定更为重要，而且是债权区分于物权的关键所在。这是因为，首先，由于民事权利与民事权利能力的不可分性，凡属权利则必有受体——法律主体。故物权与债权一样，其权利主体均是特定的，不同在于，物权的义务人是除权利人之外的所有人，而债权的义务人则是特定的。如果从形式逻辑推理而言，义务人的特定与否决定了权利的性质是物权或者是债权。其次，如上所述，债的主体双方是特定的，但是债的权利主体的变更在不给债务人履行债务造成更大的不便的前提下，原则上是不受限制的。但债务人的变更除非债权人同意，原则上须特定。因此不难理解，法律将无因管理行为、不当得利行为和侵权行为作为法定之债的原因了，即其均是由权利人向特定的义务人来主张权利。
2.2债的相对性原则的功能和意义
2.2.1债的相对性原则的功能
作为债的最本质的属性，债的相对性对于债权制度乃至于整个民法体系的作用是毋庸置疑的。首先，债的相对性是所有不特定的法律主体发生债法关系的潜在前提之一。物权自其成立之初便在法律上与其他的法律主体发生了法律关系，表现为一种对世性。与物权不同，在债的发生之前，主体之间是没有债法上的法律关系的。债的相对性的内容之一便是：除当事人以外，任何人不得为其设定债权债务关系。因此，一个合法成立的债的当事人双方在设定债权债务关系时必须特定。债的相对性的这一功能是确保债得以存续、发生作用并且能够自然消灭的根本。其次，债的相对性是对债能够实际履行的内在保证。权利一旦设定，权利人与义务人便同时出现。物权的义务主体是除权利人之外的所有人，而且物权人不需要义务人的主动配合就能行使物权，取得权利利益。然而，债权在性质上属于请求权，而非支配权。王泽鉴先生告诫我们：权利的基本思想，在于将某种利
益在法律上归属某人。因此，债权人利益的现实化并非控制物，而是需要债务人的配合。这是债的相对性最重要的功能。而相对性便是债权人确定需要配合其权利实现的债务人的依据，具体表现便是合同或者法律规定。再次，债的相对性是债能够存续的保证。“法锁”一词生动形象的表明了当事人之间的确定并且是牢固的法律关系。前文已经提及，债务人的特定以及未取得债权人同意时禁止变更的原则使得债在存续期间表现出来一种稳定性，这种稳定性使得债权人的正常的期待利益能够得以实现，否则对债权人有失公允。最后，债的相对性同样是债权人寻求司法有效保护的理论依据。债的相对性是债权人和债务人维持法律关系的保证，一旦这种稳定的法律关系因债务人的原因被打破，那么理论上债权同样能够基于债的相对性对所“固定”的债务人行使司法救济权，而合同或者其他各种法律事实只是司法机关审查的证据而已。在此需要注意的是，债权人的司法救济请求权的性质是债权的一项权能或者是温特沙伊德所认为的请求权就是一个连接实体法和程序法的桥梁?目前主流的观点认为救济权是债权的一项权能，同时债权还有给付请求权和给付受领权乃至代位权和撤销权。如果这样理解，救济权自然可以“相对至”债务人，并无问题。如果认为请求权是连接实体法和程序法的桥梁，那么，债权人便是依照债权本权的相对性向债务人行使请求权。
2.2.2债的相对性原则的意义
债出现于罗马法时期，在债不断的历史发展中，债的相对性原则也不断的进步，不仅极大的促进了债法制度的发展，更是推动了社会的前进。债的相对性原则的意义具体而言有以下几个方面：(1)、物债二分是现代民法体系得以建立的基石，而债的相对性原则又作为债最本质的原则是债权制度区别于物权制度的一大特征;(2)、债的相对性原则在合同法领域中占有十分重要的地位，曾一度被认为是合同制度和规则的奠基石;(3)、债的相对性原则体现和发展了民法作为私法的平等原则、意思自治原则等，巩固了民法的价值体系。
第3章 债的相对性原则的考察
3.1罗马法时期
债权的产生晚于物权，由于物权是直接对物的支配，而债权是伴随着物交换和流通出现的。从实际的情况看，生存前提条件是对物质资料的占有和使用，因此表现为财产归属关系的物权制度自然要产生的早一点。然而前期的债的形式表现财产移转关系，核心为商品交换。因此，在一个生产力低下，缺乏剩余产品进行交换的社会环境下，其债权制度必然很落后。债权的产生是要有一定的条件的，那就是商品经济发展到一定的阶段，其实质也就是社会生产力发展到一定的阶段，因为只有在社会生产力发展到一定阶段，才有可能创造出剩余物品，剩余物品才有可能进入到流通状态，才能形成商品市场。随着罗马社会的发展，罗马社会的城邦经济异常繁荣，此时原有的规则远不能适应社会活动和经济发展的需要。罗马法因此开始繁荣起来。
罗马法中债法的发展归根结底决定于罗马当时社会的物质生活条件。繁荣的经济要求众多的参与者，并且需要参与的有效性。它要求商品所有者以平等的身份进行交易，同时它要求人们享有各种交易自由，不受束缚。这些要求都在罗马法中得到反映。在罗马法中，物权的绝对性决定了维护物权的诉讼是绝对的，它可针对一切人提起诉讼，且是对物的诉讼;债权的相对性决定了债权乃是对人权，并且维护债权的诉讼只能针对特定的并在原告请求中提到的人，这种诉讼叫做对人的诉讼。因此，债权是一种对人权，这就是最早对债的相对性的确立。但是需要注意的是，古罗马法的对主体资格有严格的限制。法律只赋予奴隶主、家长等
少数人债的主体资格。在家庭之中，妻子和子女都是家长的财产。广大的奴隶同样没有人格也就更谈不上作为债的主体了，而是被作为商品进行交易。另外，古罗马债法虽然高度发达，但是较之于今日之情形，仍显简单粗陋。所谓法锁或法律上的锁链，即指特定的当事人间的法律关系。至于怎样特定，则没有限制。现代有学者认为，罗马法时代的“特定”是种特定并且固定。罗马古代法认为债的关系是特定人之间的关系，不能与主体分离，因此债的当事人不可更改，债权不能让与他人，债务也不得由他人承担。由此可以看出在罗马古代法，特定人之间的“特定”是特定并且固定。
《十二铜表法》对于债的主体的特定很谨慎的列出了例外，即只有在继承中，继承人因被继承人的死亡而相应的取得人格，债权债务可以在继承人之间转移，但转移至非继承人仍为不许。至公元前2世纪，债的主体的特定开始被真正打破。罗马法开始承认债权人要求债务人向第三人履行其给付的合法性。
在诉讼程序方面， “法定诉讼”开始转变为“程式诉讼”，当事人不必亲自诉讼，而是可以行使诉讼委托代理权。睿智的法学家遂利用诉讼代理创立了移转债权的另一方式——罗马法称之“为自己利益的代理人”，即债权人将债权转移至非债第三人的，可以附条件——接受债权的非债第三人可以直接向债务人请求且可以保留债权利益。这种债权转移同今日的债权转移相似，即债权转移不需要得到债务人同意。
另外， “许诺”和“誓愿”，也构成债的相对性原则的例外。按“契约是当事人之间的法律”这一原则，仅有一方表示意思的单方行为，并不构成契约，也不能使之承担义务。这两种是因一方表示意思而负义务的行为。如家长的许诺、婚嫁之中对嫁资的许诺，允诺仅仅在它与宗教誓愿相结合时，才产生法律约束力，这些誓愿往往用抵押来保证。
3.2《法国民法典》时期
罗马法对于大陆法系的影响极其深远，“法国民法典是执着坚持债的相对性原则的代表”，其中债的相对性这一原则在《法国民法典》之中也得到了绝对的确认。《法国民法典》第一千一百一十九条规定：“任何人，原则上仅得为自己接受约束并以自己名义订立契约。”同时，为了使契约自由权不被滥用，法国民法典第一千一百六十五条规定：“契约仅于缔约当事人之间发生效力。”但是由于历史的发展，《法国民法典》制定的时期，法国的社会现实同古罗马有着明显的差异，经济交流的更加频繁使得绝对的债的相对性原则无法适应经济发展的需要。因此《法国民法典》在确认债的相对性的同时，也有一些规定为了社会生产生活的需要而对债的相对性做出了突破。
在涉他合同中，《法国民法典》第一千一百二十一条规定：“在为第三人订立契约是为本人订立契约的条件，或者是向他人赠与财产的条件时，亦可以为第三人订立契约;如果第三人表明愿意享有该契约之利益，订立契约的人不得撤销之。”此规定即突破了债的相对性原则，简而言之即当事人以外的其他人可以为其订立契约。在租赁合同中，《法国民法典》前瞻的提出了“买卖不破租赁”这一规则的雏形。《法国民法典》第一千七百四十三条规定：“如出租人出卖租赁物时，买受人不得辞退经公证作成或有确定日期的租赁契约的房屋或土地承租人;但于租赁契约中保留此项权利者，不在此限。”同时，《法国民法典》对于债权人的代位权在立法上开始确认。
3.3《德国民法典》时期
《德国民法典》是大陆法系中最重要的民法典之一。《德国民法典》依旧继承了古罗马法的精髓，坚持债的相对性原则。《德国民法典》第二百四十一条第一款规定：“根据债务关系，债权人有向债务人请求给付的权利。”从此条规定可以看出，债是相对人之间的法律关系，与以物权为代表的绝对权有着本质的不同。
但是，和《法国民法典》一样，《德国民法典》的规定在一些领域同样突破了债的相对性原则。学者认为在德国法上债务关系的相对性主要是在下述两种类型的例外中真正被打破：1、整个一项债务关系或者个别的一项债权可以对任何第三人都发生效力(人们亦不确切地将这称作“物权化”)。对于个别的一项债权而言，预告登记是最清楚不过的了。《德国民法典》第八百八十三条第一款规定：“为保全给予或者废止土地权利的请求权，或保全给予或废止对土地上所设定的权利的请求权，或者保全变更此种权利的内容或顺位的请求权，可以在土地登记簿册中进行预告登记。为保全将来的或附条件的请求权，也准许进入预告登记。”在《德国民法典》第八百八十三条的第二、三条款中规定了预告登记的效力：“在预告登记后，对土地或权利进行处分的，以处分将妨害或侵害请求权为限，其处分无效。以强制执行或者假扣押方式或由破产管理人进行处分的，也适用预告登记的规定。请求权以给予权利为内容的，此权利的顺序依预告登记确定。结合预告登记制度设立的目的，预告登记具有权利保全、保全顺位、破产保护的效力。”2、一项债权或者一个债务关系也可以仅在个别方面对第三人发生效力，在下列属于普通债法范畴，如为第三人利益订产的合同和附保护第三人作用的合同。《德国民法典》第五百七十一条第一款规定：“出租人的土地在交付于承租人之后，又出租人让与第三人时，受让人代替出租人取得其在所有期间因租赁关系所产生的权利和义务。”
3.4小结
如前文所述，债的相对性原则对于债权制度作用的发挥有着极其重要的作用，是债权制度的核心，债的相对性原则作为债最本质的特征与物权的绝对性原则一道维持现行社会的运转，对于社会生产生活的前进做出了不可磨灭的贡献。哲学上讲，世界上没有绝对的事情。债的相对性原则同样不例外。现代社会不再单方面一味的强调交易的安全，同时效率也是一个重要的标准。经济基础决定上层建筑，法律作为现代社会的上层建筑，必须由当前的经济现实决定。正如博登海默所说：“我们必须永远牢记，创造这些规则和概念的目的乃是为了应对与满足生活的需要，而且我们还必须谨慎行事，以免无必要地、毫无意义地强迫生活去受一个过于刻板的法律制度的拘束。”基于此，由于债的相对性原则的绝对特定在某些领域阻碍了经济活动的高效开展，所以现代国家立法都在债的相对性原则之外做出了例外的决定，例如债的保全制度、第三人侵害债权、不动产预告登记制度等。不少先哲反复提请我们：法律是为社会发展服务的。所以我们应当清醒的认识到债的相对性原则的重要功能，同时也不能过分坚守和迷信之，只有这样才能更好的使法律发挥其作用。
第4章 现代社会债的相对性原则的突破的主要表现
4.1契约之债的相对性原则的突破
4.1.1债的保全制度
债的保全是指法律为了防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的制度，包括代位权和撤销权两项具体制度，以保
全债权人债权的实现。依据债权相对性原则，债权人不得直接支配债务人的人身行为及其财产，更不得直接支配第三人的人身行为及其财产。但是，债的保全制度为了保障债权人不受恶意侵害，允许债权人基于法定事由出现，可突破债权相对性的限制，对抗第三人，以挽救其可能遭受的损害。这种救济其实质是对债权相对性原则的一种突破，是债权的扩张。
撤销权，又称保罗诉权，起源于罗马法上的诉权。“债务人为了要欺骗债权人，将其所有物交付他人，而其物业经总督命令由债权人占有者，债权人得主张撤销交付，并诉请回复该物，即主张该物未曾交付，从而它仍属于债务人财产的一部分。”在罗马法上，成立债权人撤销权的要件为：1、债务人处分自己财产的结果，使自己的责任财产减少，并影响到债权人权利的实现;2、债务人的处分具有损害债权人利益的目的;3、如为有偿处分，受益人系明知债务人的处分有损害债权人利益。可见是否享有撤销权其重要条件为——债务人主观上有诈害故意，这使得在现实的操作中存在不少困难。于是在14世纪意大利各州的法律，遂取消其主观要件。后世各国法对罗马法上的撤销权制度的继受一般是两方面的。一方面在破产法上规定债权人的撤销权;另一方面又规定在破产外债权人的撤销权。19世纪，《法国民法典》第一千一百六十七条明确规定了此种制度：“债权人可以自己的名义对债务人所为的有害于自己债权的行为提起诉讼。德国与日本民法效仿之。现代各国法上一般都规定有债权人的撤销权，破产法上的撤销权与破产外的撤销权性质上也无不同。我国《民法通则》中未规定债权人的撤销权。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百三十条规定，“赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。”而我国《合同法》则进一步明确规定了债权人的撤销权。该法第七十四条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行
为。”“撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”
关于对撤销权制度的现实价值的正确认识。债权为相对权，原则上不具有涉及第三人的效力，因而债权人也不得干预债务人与他人之间因债务人处分财产而发生的法律关系。债务人与他人之间的法律关系是否具有法律效力，本应依民法关于法律行为的规定判断。但在债务人与债权人之间的债的关系成立后，权利人出于损害债权人利益的目的而为财产处分，按照行使权利、履行义务应依诚实信用为之的原则和禁止权利滥用原则，其行为的效力不能不受影响。同时，债务人的相对人为善意时，法律也应加以保护，使其不致因债务人方面的原因而受损害。债权人撤销权即在平衡债权人利益与债务人处分自由以及第三人的利益而设立的制度。它虽然以保护债权人利益为基本出发点，但仍对第三人的利益给予充分的考虑。现代社会经济生活中，为了逃避债务而采用虚假法律行为(例如假破产、假分立以及任意处分财产)的情况比较普遍，并相当严重，为了对债权人提供更为充分的保护，在法律上设立债权人撤销权制度当为必须。
代位权，虽然也称之为间接诉权或代为诉权，但其并非诉讼上的权利，而是实体法上的权利。债权人的代位权，是指债权人为了保全自己的债权而在一定条件下行使债务人对第三人享有的权利。但该债权专属于债务人自身的除外。上文已述，债权人代位权制度起源于法国，是由法国习惯法首先创立的，1804年《法
国民法典》对此规则进行了保留。《法国民法典》第一千一百一十六条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。”《意大利民法典》第一千二百三十条的间接诉权或代位诉权制度，而《德国民法典》、《瑞士民法典》并不认可这一制度。这一制度很可能是作为强制执行的一个环节，并为补充强制执行的缺陷而发展起来的。因此，强制执行制度的不完备的法国认可这一制度，而强制执行制度相当完备的德国依旧在此领域守住了债的相对性原则的“底线”。我国《合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”
代位权有其明显的现实价值。在现代社会，人与人之间的关系如同蛛网一般，每个人都可能同其他人发生债法上的法律关系。然而，由于我国的强制执行制度的不完备加之国情的的因素使得“执行难”成了一条难以逾越的鸿沟。因此，我国代位权制度设立的重要目的一是解决现实生活中大量存在的“三角债”问题，二是为法院突破债的相对性原则“阻碍”进入债权人与次债务人的法律关系之中提供法律支持。具体分析，首先，债权人代位权制度的建立，有利于保护债权人合法权益，满足债权人的债权。一些债务人负债的想法是不是要偿还的债务，但不法隐匿资产以逃避债务，或根本不要求自己的债务人主张，甚至放弃自己的主张。债权人偿还债务，不得不花费大量的精力去“求”的债务人很多，甚至进入诉讼程序和执法阶段，索赔仍然有许多困难来实现。代位权制度建立了从法律对债权人，通过自助实现提供了索赔的依据。其次，债权人代位权制度的建立，便于司法活动的开展。随着社会经济的发展，越来越多的复杂的债权债务的迅速发展，债务纠纷也急剧增加。在过去，法院审理案件，其债权人只能是权利主体，原告，义务主体只能是债务人，被告。很少涉及第三人，债权人不能直接向第三方索赔，亦不能追求债务人怠于行使其债权的责任。代位权制度作为保证债的履行的一种特殊制度，它使得债权人在法定情形下可以突破债的相对性的限制，体现了债的对外效力，有利于保护正常的社会经济秩序和建立良好的商业道德。
4.1.2债权让与和债务承担
债权让与，是指债权人在不改变债的内容的前提下，将其债权转让给第三人享有的的一种法律制度。古代罗马法基于债权仅存在于特定人之间的法律观念，认为债的要素一旦变更，债即失去同一性，因此凡以合同变更债的要素时，就必须视为旧债权消灭、成立新的债权，称之为“更改合同”。之后随着经济贸易的发展而发生债权让与的需要，又承认自我事务代理，实际上实现了债权让与的目的，但在法律上仍然不承认债权让与。
允许债权让与的理论依据是：古罗马时期，债不仅仅是以财产为内容的，债务人的人身同样可以作为债的标的，《威尼斯商人》订立的“契约”便是明证。债的人身属性相比债的财产属性被更为看重。然而随着经济的发展和法律人文主义的浸透，债的内容抛弃了人身作为标的，而多以财产为内容，债的财产属性开始成为债最主要的属性。债在人们的心理之中理所当然的成了财产的标识，处分债权的行为也被称作准物权行为。近代民法抛弃了罗马法式的思维方式，在合同自由原则的支配下，原则上承认债的转移，即债的关系不失同一性而变更其主体。近代民法对于债的转移是将债的财产属性作为重点允许当事人自由处分。我国《合同法》第七十九条规定：“第七十九条 债权人可以将合同的权利全部或者
部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：(一)根据合同性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让;(三)依照法律规定不得转让。
债权让与的现实意义在于，当债被视为一项财产之后，从鼓励交易，促进市场经济发展的目的看，法律应当允许债权人的转让行为。只要不违反法律和社会公德，债权人可以转让其权利。债权从债权的主体当中解放出来，其所发挥的功能已经超越了债权本身的目的。债权作为独立的财产权，其所能发挥的经济效用首先是交换价值。由于财产作为一项期待中的利益其实现的可能性受到了法律的多重保护提高了其变现性，不仅得以之清偿债务，亦得将其出卖取得价金。同时，以债权作为处分标的亦能发挥担保的机能。但同时也需要防范新型交易形态对固有法制的冲击。
债务承担，指不改变债务的同一性而以合同转移债务。债务承担合同一旦生效，债不变更其同一性，即由第三人承受该债务或加入 债的关系而成为债务人。古罗马法 “坚信”债是人们之间的“法锁”，不承认债务承担。较之于债权让与的发展及在立法中的地位，债务承担望尘莫及。至法国民法典修订时期，虽然法国法律理论界一般承认债务承担有效，但法国立法并没有明文规定。直至1804年《德国民法典》首开立法确认债务承担之先河。《德国民法典》第四百一十四条规定：“债务可以通过由第三人与债权人订立合同，由第三人代替原债务人的方式来承担。”确立了债务承担的合法地位，另外，在第四百一十五条至第四百一十九条规定了债务承担的法律规则。《瑞士债务法》随之仿效《德国民法典》在第一百七十五条至一百八十三条确立了债务承担的规则。我国合同法亦确认了债务承担制度。
虽然债务承担在法律理论历史上曾被长期忽视，但债务承担制度的价值却在实践中不断发展。除却如继承等法定的债务承担，债务承担更多表现的是一种当事人自由约定处分自己权利义务的意思自治，在不危害他人和社会公共利益时，法律没必要对之进行干预，反而应当规范和引导。
4.1.3小结
债的移转体现了当事人自由处分债的一种意志自由。债的移转一定程度上背离了债的相对性原则，但是它体现了法律基本价值中效率和自由的要求。其最显著的价值在于在现代社会使财产的表现形式由土地、实物等有形财产转变为债权债务等无形财产，大大促进了社会财富的增长。正如庞德所言：“在一个商业的时代，财富大部分是由承诺组成的。”具体表现在以下几个方面：一是，财产的内容和范围大大的增加了。“如果有人问我们，谁的发明对人类财富产生了最为深刻的影响?经过深思熟虑之后，我们可以肯定的回答——他就是第一个发明了债是可以买卖的商品的那个人。”二是，债的移转，特别是债权的让与担保，构成了现代信用经济的有机组成部分。同时也减少连续交易中间的履行程序，大大的提升了效率。
4.2债权的物权化
4.2.1租赁权的强硬
租赁权在古罗马时期已经出现。当时经济的发展使得商业活动越发频繁，房屋租赁成为了一种重要的社会现象。当出租人在租赁期间将租赁物出卖给第三人时，在租赁人与新物权人之间便必然存在着矛盾。由于坚持“物权优于债权”的“古训”，罗马法前期确立了“买卖破坏租赁”的原则。但是，此种做法对承租人明显的有失公平。地奥克莱体亚努斯帝为了维护承租人的利益，遂规定凡买卖
中附有维持租约效力的条款的，买受人即有遵守的义务。一定程度上限制了“买卖破坏租赁”原则。
“买卖不破租赁”原则在立法上的正式确立是在1804年的《法国民法典》中。其第一千七百四十三条规定：“如出租人出卖其出租物，买受人不得辞走已订立经公证或规定有确定日期的租赁契约的土地承租人、佃农或房屋承租人。但是，如在租赁契约中原已保留此种权利，买受人得辞走非乡村财产的承租人。对于建筑物及农地之租赁契约，如系以公证书或以有确定日期之私证书订立者，其买卖不破租赁。”之后为各国所追从。我国《合同法》第二百二十九条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”“买卖不破租赁”原则的立法初衷为何?王泽鉴先生认为：惟租赁契约与买卖契约(或其他债权契约)究有不同。居住为人生之基本需要，屋价高昂，购买不易，承租人多属经济上弱者，实有特别保护之必要。
4.2.2不动产预告登记制度
不动产预告登记是指为保全一项目的在于移转、变更和废止不动产物权之请求权的登记。它为德国中世纪的民法所创立，称为预登记(Vormerkung)，奥地利、德国民法典率先采纳。《德国民法典》第八百八十三条规定：“为保全目的在于转让或者废止一项土地上的物权的请求权，或者土地负担的物权请求权，或者变更这些物权的内容或其顺位的请求权，可以在土地登记簿中将其纳入预告登记。被保全的请求权附条件或者附期限时，预告登记也为许可。预告登记之后，对土地权利或者土地权利负担的权利所为的对被保全的请求权的一部分或者全部构成损害的处分，为无效。以强制执行或者假扣押方式所为的处分，以及由破产管理人所为之处分，亦同。”不动产预告登记制度，是德国、瑞士、日本等国民法中的一项重要的物权制度。我国《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动 预告登记产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”
从微观层面上来看，不动产预告登记制度将物权法理论和债权法理论有机地结合起来，赋予债权请求权以物权的排它效力，突破了债的相对性原则，既保护物权请求权又保护债权请求权，可以有效地保护上述情形下的不动产请求权，最终达到平衡不动产交易当中各方利益的目的。从宏观方面来看，创设预告登记制度不仅是我国不动产市场发展的客观需要更是现实生活的迫切需要。另外，创设预告登记制度对于我国不动产登记制度的健全有重要意义。
4.2.3第三人侵害债权
虽然债权具有不可侵性，由于债权并无公示性，当第三人的侵害行为致使债权人的期待利益无法实现时，债权人很既不能请求像物权保护的方式维护自身的利益，又难通过违约责任制度得到完全的补偿。因此，在区分第三人侵害债权的主观态度的基础上，确立了加强对债权人债权保护的第三人侵害债权制度。英国法中1853年的Lumley V.Gye一案一百零八号判例确定了第三人侵害债权制度。《法国民法典》第一千三百八十二条规定：“任何行为使得他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”在审理案件中，该法条常常被直接引用作为第三人侵害债权制度的立法依据。德国民法典以第八百二十三条第二款、第八百二十六条作为第三人侵害债权制度的立法依据。第三人侵害债权制度加大了对债权人的保护，为平衡侵害债权第三人的利益，应当对其进行一
些限制，第三人侵害债权制度需满足下列条件：第一、有合法有效的债权存在;第二、第三人的行为导致债务不履行;第三、侵害行为具有违法性;第四、债权受到损害;第五、侵害行为与受到的损害之间具有因果关系;第六、行为人主观上具有故意。
第三人侵害债权是债的相对性突破的典型表现之一。传统民法不承认第三人可以作为侵害债权的主体。理由便是，债是当事人双方之间的合意，第三人对于此合意并不知情，且非权利利益的承受着或义务不利的承担者，因此其不可能侵害债权，故，不能成为侵害债权的主体。但是，第三人不能成为债的侵权主体已经面临现代社会中因第三人的原因致使债权无法实现的情况越来越多的现实的严峻的挑战。确立第三人侵害债权是现实的需要。其不仅可以债权人的合法利益加强保护，更可以通过对第三人的违法行为进行否定评价，维护正常的商业秩序，净化经济活动的环境。
第5章 对债的相对性原则突破的评析
如上所述，债的相对性原则在一些传统的领域被突破。但是此种突破的实质是对债的相对性原则的破坏还是发展了债的相对性原则存有疑问，且此种突破对于物债二分的传统民法法制带来的是冲击或完善亦不甚明朗。笔者拟对上文几种债的相对性原则被突破的法律事实进行分析，以探答案。
5.1对于债的保全制度的分析
5.1.1代位权
债权人的代位权使得其可以在法定条件下，得以向次债务人请求权利，此为债的保全制度。债的保全制度与债的一般担保制度有着深层次的关系。债的一般担保制度是指，债务人得以自己所有的财产为自己的债务进行担保，即自然人或者法人的无限责任。债的一般担保制度是建立在债务人的所有的财产的基础上。虽然近代以来，债的财产属性成为债的最主要的属性，并且在大众心理上，债是债权人的财产之一。但是，由于债的相对性原则阻碍，即债的人身属性的原因，又因债的非公示性、非优先性，债权人不能随便介入债务人与次债务人的债之关系，否则对债务人与次债务人明显不公。但是，当债务人的债权到期之后，若债务人故意不对次债务人行使债权请求权以获取债权利益，进而满足债权人的到期债权，此时债权人可能既不能通过请求法院强制执行债务人的财产以满足债权(因为债务人除了对次债务人的到期债权没有财产或没有足够的财产可供执行)，又无法请求次债务人履行，不仅对债权人不公，对于社会良好的商业风气亦是一种破坏。
基于此种考虑，各国立法大胆突破，允许在法定条件下，债权人得以代位债务人行使其到期债权。其立法的依据在于，到期债权是债权人的财产之一，用到期债权清偿债务与用所有财产清偿债务并无二异。至于债务人与次债务人的人身属性的阻碍，虽然理论上只有债务人才可以要求次债务人实际履行，实际的看来，债权人代位债务人要求次债务人履行其对债务人的到期债务对于次债务人并没有产生较之其向债务人履行债务时更多的不便，我们其实不妨称代位权为“法定”的债权让与之情形，只不过是需通过诉讼为之的。因此，本着公平、正义的原则，法律允许债权人代位债务人行使债务人的到期债权是一大进步。因此，对于代位权突破了债的相对性原则实际上只是违背了债的相对性的原则，并没有破坏债的相对性原则。实际上，对于债权人的代位权，我们更应该从物权和债权的严格区分的角度来看待。债权亦是财产权，对债权可以进行处分，即所谓的“准物权行为”。联系债的一般担保制度，我们可以更加清晰的看出债的保全制度是
对债的一般担保制度的发展。因此，笔者认为，虽然突破了债的相对性原则的形式束缚，但是债权人的代位权实际上是对物权和债权严格区分的固有法制的挑战，是对现代社会“大部分财富是由承诺组成的”这一哲言的体现。
5.1.2撤销权
上文已经交待，债的保全制度和债的一般担保制度有着深层次的联系，这一点在撤销权上表现的更为明显。“没有财产权即无人格。”虽然现代社会人格普遍有之。但是涉及到债之关系当中，债的当人事双方之所以会与对方达成合意，看重的是“其财产权支撑的人格”，基于此种信赖的判断达成债。如果债务人不当的处分自己的财产使得自己的财产不当的减少以至于危害到债权人的债权时，债权人若不能阻止这种危害继续的话，对于债权人的期待利益是一种损害。由于物权具有优先于债权的特性，债务人通过行使所有权的处分权能不当的减少自己的财产实质上是减少了自己一般担保的能力 ，此时债务人便可推定其是恶意的。传统民法理论认为，债务人不能通过债权来对抗物权——债务人对于自己合法的期待利益的损害是无力的。因此，赋予债权人的撤销权实质上是为了维持债务人的一般担保责任能力，并且对于恶意的债务人进行限制也符合情理，由于只是维持债务人的正常的一般担保能力，不会损害第三人的利益。
其实，如果从债权人与债务人之间生成债之关系的过程可以看出，债权人之所以与债务人发生债法上的关系，是因为债权人信任债务人的财产权“堆积”出来的“人格”，若债务人在债的关系发生后，恶意的减少自己的财产，实际上对债权人构成了欺诈，因为此种“人格”的减损并非债权人在订立债权时所能预见的，又非不可抗力等法定免责条件，完全是基于债务人的恶意而发生的。因此，尽管现行理论对于契约的附随义务并无恶意减少财产的禁止，但笔者认为，债务人实际上违法了债法上关于契约的附随义务——即保证契约在可以预见的条件下正常消灭。
债权人的撤销权同样形式上突破了债的相对性原则，但实质上是对债的相对性原则的发展，是对物债二分法制缺陷的弥补。权利都具有不可侵性，债权理所当然也不例外。何况债务人故意侵害债权时，再以物权优先来抗辩，则既不符合物债二分体系建立的初衷，更是对物债二分体系的背叛，甚至会产生物权“一家独大”的局面。若因物权的绝对性而可侵犯其他权利，由其是债权时，那么对于整个民法体系的稳定和运转将造成灾难性的破坏。因此，笔者建议在我国将来的民法典债法的立法中不仅可以赋予债权人的撤销权，同时也可将此种情形规定在欺诈行为中，再赋予债权人可撤销契约的权利。
5.2债权让与和债务承担的分析
债权让与和债务承担对于债的相对性原则的“突破”影响较为类似，均是当事人对于自身的法律关系的处理，虽然权利处分与义务转移并不相同，但二者对于债的相对性原则的影响是相似的。因此，作者主要从债权让与的角度来分析其二者对债的相对性原则的突破的实质。反之，债务承担亦然。
债权让与的含义在此不再赘述。关于债权让与是否突破了债的相对性原则似乎还有争论，但是债权让与与债的相对性精神原则背离则是被广泛认可的。笔者认为，权利是可以处分的，无论从公法的角度来讲义务的转移在不伤及权利还是从私法精神上来看经权利人的许可、默认时义务亦是可以转移的。物权与债权的区分只是在二者比较时才有意义，突破了这个界限，一味的强调债的属人性在思维上的“作茧自缚”。权利本身是为了权利人的利益设定的，一个理性的权利人的判断私法应该给予尊重而非限制。这不仅对权利人无害，在某个角度上来说更
是私法自由的精神体现。上述并非意在回避问题，而是在另一个角度上来看待问题。从程序或形式上来看，债权让与在法律自由的空间内其实与物权法律制度并无关联，为何用物债二分的体系为“整体”去限制作为“部分”的债法上的自由呢?
再者回顾历史，司法的诚信与安全原则，在生产力并不发达的时期要求债务转移的限制无可后非，但限制债权让与实无必要。何况现代社会，债权与物权一样，甚至发挥了更加重要的功能。债的制度已经不单单是当事人之间的应允与承诺的必然实现。有可能债权只是权利人的一项集资的手段或是当作了一项“资产”，因此，允许债权让与不仅没有理论上的困难，更是现实的直接需要。
对于债务承担而言，在债不再是单纯的单对单的双方的法锁，而是作为一种“资产”转移的手段时，债务承担的部分转移乃至全部转移很多时候对于债权人权利的实现是有积极的意义。
综上，笔者认为，债权让与和债务承担突破债的相对性原则。固然与债的相对性原则相背离，但是我们应该注意规则的设定应该服务于权利的行使。权利可以自由处分的思想应该优先于物债二分产生的债的相对性原则被接受。故，债权让与与债务承担是对债的相对性原则的一大发展。
5.3对债权物权化的评析
5.3.1租赁权的强硬
租赁权作为出租人与承租人租赁合同所生之权利，其效力存在于双方之间自无疑问。但“买卖不破租赁”原则的确立，使得租赁权人可以对抗新的物权人，突破了租赁合同的相对性。租赁权是债权并非物权，这一点没有疑问。但是租赁权是一种特殊的债权，其已经具有了用益物权的特性，因此，曾经关于租赁权性质的辩论持续了很久时间。
有的学者认为，权力是可以分为不同的权能的，而且可以为各项权能设定期限。按照此种思路，租赁权是出租人将自己的物权中的占有、使用、收益权能在租赁期限内以承租人租赁权的方式赋予承租人。因此，出租人即物权人将物权买卖于第三人时，对于租赁期限内的权利是无权处分的，因为此项权能已经转移为租赁人所有。出租人只可以在租赁期限届满之时完全恢复物权，从而再将其出卖。不可否认，此种论点很好的维持了债的相对性原则，在租赁权是否突破了债的相对性原则的问题上采取了“迂回”的路线。
然而，此种学说并未被广泛接受。笔者认为，上述观点虽然看似很好的解决了债的相对性原则是否被突破这样的疑问，实质上是对混淆了物权和债权的各自特性，并未能真正理解“买卖不破租赁”原则建立的社会背景。在现代社会，契约固然自由，但租赁人相对于出租人而言一般处于弱者地位。对于安家置业等重要的租赁，如果不对出租人进行限制，极容易出现出租人压抑承租人的情形。之所以要确认“买卖不破租赁”原则，王泽鉴先生认为是：惟租赁契约与买卖契约(或其他债权契约)究有不同。居住为人生之基本需要，屋价高昂，购买不易，承租人多属经济上弱者，实有特别保护之必要。因此，为了防止借契约自由和物权优先的名义，肆意的侵害承租人的权益，实现出租人和租赁人于租赁上实质的平等，并且为了维护正常的社会秩序和诚实信用原则，故创设“买卖不破租赁”原则。因此，虽然形式上突破了债的相对性原则，租赁权实质上是立法对于租赁权人的保障，并没有真正的否定债的相对性原则。租赁权人行使租赁权需要占有租赁物，并且在法律上可以对抗新旧物权人，除了不需要登记公示，其他方面与用益物权并无二异。“买卖不破租赁”实质上反映了租赁权按照物权规则的实质在
运行。因此，笔者认为，既然租赁权的效力并非源于债权本身，“买卖不破租赁”也不是对债权相对性原则的突破。
5. 3. 2不动产预告登记制度评析
不动产预告登记区别于物权登记的地方在于，预告登记的效力并不发生物权的转移，是对将来的发生的不动产变动请求权的保护，其本质在于使登记的债权具有物权的效力。现实生活中，“一房二卖”的情况屡见不鲜。在不动产买卖合同生效之时，不动产所有权人附有协助登记并转移不动产所有权的义务。由于债权具有平等性而无优先性，有没有公示手段。因此，不动产预告登记制度在于使得债权请求权获得排他的效力，不仅可以对抗其他债权请求人，也能对抗所有权人的再处分。
关于不动产预告登记的性质，有的学者认为，登记请求权既包括物权请求权,也包括债权请求权。例如在登记请求权中登记订正请求权属于物权的请求权,属物权妨害排除请求权的一种。梁慧星老师认为,登记订正请求权不因时效而消灭。登记订正请求权在第三人因公信力取得该项不动产物权时,不得行使。王利明老师认为登记请求权在性质上仍然应该是一种债权上的请求权,因为在发生登记之前,物权因没有完成公示要件而尚未发生移转和变更,所以一方还没有享有物权,因此不能根据物权提出请求,所以登记请求权并不是一种物上请求权。只能针对已经享有支配权的人以保护,对于未获得支配权的人,不能提供保护。亦有国外学者认为这是一项立法手段，认为尽管预告登记已经表现出将来权利的个别效力，并且对每个受让人都有相对无效的作用，但它没有被立法者列为特定的物权之一，而只是被一种当作具有个别物权效力的，为实现请求权的特殊担保手段。
笔者认为，登记请求权并非是物上请求权，因为物上请求权适用于正式取得物权的人享有，而预告登记只是对将来的物权的法律保障。但是，预告登记制度又确实的表现出了超越债的效力的对抗性。其实质是债权上的请求权，但是被立法者通过独特的立法技巧使之具有了物权的效力，因此，预告登记制度是一种被立法“改良”了的特殊的债权请求权。既然称之为债权请求权，其物权属性又是立法强制赋予，毫无疑问，预告登记制度是对债的相对性原则的一个突破。但是，并没有否定债的相对性原则的内涵，房屋买卖合同依旧在债的当事人双方有债的效力，真正是限制了不动产所有权人的“恶意”处分。此种突破也可能在其他的方面进行适用，如新建商品房的预售登记或大型动产交易的预告登记。当然这需要立法上的确认和配套制度的创立。
5.4第三人侵害债权制度的评析
传统民法理论认为，债是当事人双方之间的约定，是一个封闭的系统。一些学者认为，第三人不可能违反义务，债权人的利益也只与债务人的行为有关，并严守物权和债权严格区分的民法体系，否认第三人能够侵害债权。但是，一个封闭的系统并不能够保证其独立，债的履行会受到债以外的其他因素的影响是不可回避的现实。否认第三人不可侵害债权的主张更多的是被债的相对性原则束缚住了思维。权利不可侵犯，有侵犯必有补救。诚然，债权人不能够依据合同的相对性向第三人请求违约责任，但，债权人可以向直接侵害债权的第三人主张侵权责任。否则便是否认了债权是私权这一命题。
债的相对性原则的效力在于确保债的履行主体。如果因法定免责事由致使履行不能，债务人可以免责。但第三人能否故意侵害债权，则是另外一个问题。部分学者的观点囿于债的相对性认为第三人侵害债权时，债权人不可直接对其要求违约责任，实质上是片面的看问题了。因此，台湾学者李肇伟对绝对权与相对权
的传统划分提出了质疑，认为:“绝对权与相对权之区分，亦只能就权利之主要内容是否重对抗一般人为目的之不同而言。于是在绝对权，因一般人须履行不侵害之义务，而得对抗一般人，虽得谓对世权。而相对权，既须特定义务人履行义务，固得对抗特定义务人;而一般人仍须负不侵害之义务，是仍得对抗一般人，自不得谓对人权。故绝对权为对世权虽可，以相对权称对人权则不可也。”王文钦老师认为在第三人侵害债权的情况下，第三人与债权人之间已经形成为一种侵权损害关系，因此不能用合同相对性的规则来否定债权人对第三人所享有的侵权法上的权利。
债的相对性原则体现的是债的对内的效力，债的不可侵性是债对外的效力。“权利是意志的自由”，当这种自由被侵害时，毫无疑问，侵害了权利。至于是债务人侵害还是第三人侵害，当以债的对内和对外不同的效力区别而论。而且，第三人侵害债权的构成要件同侵权行为的构成要件非常一致。故，笔者认为第三人侵害债权并没有突破债的相对性原则，实质上应当将其划为侵权法所属为宜。
总结
债的相对性原则是债最为明显的特征，是私法意思自治和契约自由原则的深刻体现。债的相对性原则与物权的绝对性原则构成了现代民法体系的基础，有着不可置疑的优越性和正确性。但是随着现代社会的发展债的相对性原则在一些领域被突破了，如债的保全制度，租赁权对抗物权原则以及不动产预告登记制度等。但是并不能因此否定债的相对性原则，上述的几种对债的相对性原则的突破实质上是发展了债的相对性原则，使债作为现代社会最为重要的促进经济繁荣发展的手段更好的发挥了其作用。如上所述，有的突破并非是对债的相对性的突破，更多的是反映了一种物权规则的运行，如第三人侵害债权制度。因此，在未来民法典债法一编的立法中应该对不同的情况进行正确的分编，以从理论上维持和发展整个民法理论，以更好的服务于现代社会的经济发展。
在债越来越被看作是个人财产的一种表现形式的时候，古老的债法规则似乎需要慢慢适应，尤其以财产之债之影响为甚。在未来债法典立法的过程中应该深刻认识到这样的一个趋势并且能运用高超的立法技巧使之在立法中体现出来。当然，在债被作为一种交易工具被广泛使用时，相应的立法保障也同样需要跟进，以维持债“变现”的能力。
2011年6月于西南交通大学镜湖
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