未参保企业工伤认定中存在问题及建议（上）
宁战宏
2013-04-11 09:25:32 来源：《社会保障研究》2012年第5期
摘 要：近年来，劳动保障部门针对未参加工伤保险企业的工伤认定出现了一系列问题。主要是工伤认定争议不断增多，举证责任分配不清，工伤认定赔付程序繁复及工伤认定业务水平有待于提高。进而探讨了产生这些问题的多方面原因，并针对性地从加大联合执法力度、提高经办人员的专业素养、完善工伤认定程序几个方面提出了一些建议。
关键词：工伤保险，工伤认定，举证责任
2010年《社会保险法》正式通过，2010年12月《工伤保险条例》进行了修订。新修订的《工伤保险条例》扩大和调整了工伤保险适用和工伤认定范围，大幅度提高了工伤待遇水平。一次性工亡补助金标准从原来的48—60个月的统筹地区上年度职工月平均工资，提高至按上年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍发放。以2010年的统计数据计算，一次性工亡补助金标准达到38万多元。一次性伤残补助金标准也大幅提高。
新的条例通过以前，部分统筹地区的一次性工亡补助金标准过低，最低地区约为3万元、4万元，全国平均为10.24万元。由于工伤保险待遇偏低，很多人选择民事赔偿或私下和解途径。但民事赔偿是以诉讼法院地的城镇或农村居民人均可支配收入计算赔偿的，对于经济欠发达地区来说，民事赔偿数额比较低。随着新《工伤保险条例》的实施，工伤赔偿的数额普遍超过民事赔偿数额。部分原
打算进行民事赔偿的工伤职工及其亲属在了解到相关规定后，觉得民事赔偿标准偏低，于是就到劳动保障部门要求工伤认定。
而目前我国企业中劳动力密集型的中小企业占大多数，用工需求越来越大，部分用人单位和劳动者缺乏劳动安全意识，导致生产过程中伤亡事故不断增多。根据规定，工伤保险费用由用人单位承担，职工本人不用缴纳。不少民营中小企业为了降低成本、追求利益最大化，往往不缴、少缴工伤保险费用。个别民营中小企业甚至不参与工伤保险，而是购买数份商业人身险，哪个职工发生了工伤，就让该职工去申请赔偿。但这种商业人身险虽然费用低，但赔偿数额也低，很难充分保障职工的合法权益。目前由于工伤待遇水平的提高和职工维权意识的加强，劳动保障部门受理的工伤认定案件不断增多。而部分工伤认定工作人员的专业素养还有待提高，加上相关法规的不够完善，于是就产生了一系列问题。
一、未参保企业工伤认定中存在的问题
（一）工伤认定争议不断增多
工伤认定顾名思义是对职工受伤性质的确认，即有权机关根据法律的规定，结合职工受伤的原因，在法律上确认其受伤是否是工伤。实践中，已参加工伤保险的企业倾向于工伤认定，因为相关费用可以由工伤保险基金赔付，企业自身不用承担额外费用。企业也很少对劳动保障部门的工伤认定提出异议。但是，在一些经济还不太发达的地区尤其是县级地区，不少中小企业没有参加工伤保险，这样就导致工伤赔付最终要由企业承担，而且数额比较巨大。如果劳动保障部门认定为工伤，企业为了逃避责任，往往不服工伤认定，反复提出行政复议和诉讼。根据对苏北某县级市工伤认定情况的了解，提起行政复议或诉讼的，除少数被认
定为非因工致伤的劳动者外，几乎全是未参保的用人单位。很多未参保企业由于与受伤职工及其亲属因工伤赔偿协商不成引起争议。受伤职工及其亲属进而提出工伤认定，而企业常常表示不服。有的企业委托代理人甚至私下宣称，对劳动保障部门的工伤认定行为提出行政复议和诉讼的目的并非是不认可认定结论，而是为了拖延时间，遏制对方要求。
作为受伤职工及其亲属来说，为了平衡心理，拿到赔偿，往往不惜付出大量的时间精力也要争取到工伤认定。如果劳动保障部门不认定为工伤，受伤职工及其亲属就会不服而上访或提起诉讼。劳动保障行政部门的工伤认定因此陷入不断的行政复议和诉讼之中，不能集中更多的人力、物力去调查事故原因，弄清事实真相，及时处理工伤认定，导致大量非参保单位职工维权程序复杂，索赔难度大的问题。
申请工伤认定的当事人很多为欠发达地区的外来务工人员或乡镇农民工，他们经济基础差，生存技能有限，一旦因工伤事故伤残或死亡，其个人和家庭的生活将会陷入困境。如果他们的合法权益不能得到及时合理的救济，极易引发申诉、上访，成为社会不稳定因素。
（二）工伤认定取证难，举证责任分配不清
工伤认定的许多证据需要企业提供或配合。对于未参保企业来说，由于涉及其切实利益，它们常常拒不配合劳动保障部门的调查取证工作，只是单方面提出对自身有利的材料。有的用人单位为逃避工伤赔偿责任，往往对有关证据进行了事先防范，调查取证很难进行。有时候调查人员连厂门都进不去，也找不到相关负责人。用人单位在调查核实中不配合、隐瞒证据、阻挠甚至毁灭证据的现象时
有发生，工伤认定部门常常无可奈何。在这种情况下，工伤认定部门往往不能收集到足够的证据。
根据新的《工伤保险条例》，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。对劳动者提供的工伤认定申请材料，劳动保障部门一般只做形式审查，不做实质审查。如果用人单位不能提出有力的证据否认工伤，劳动保障部门就应该认定为工伤。但在实践中，企业和职工或者其近亲属常常提出相互矛盾的证人证言，劳动保障部门很难弄清事实真相。
虽然《工伤保险条例》规定工伤认定的举证责任由用人单位承担，但一旦到了行政复议和诉讼阶段，根据《行政复议法》和《行政诉讼法》，作出具体行政行为的行政机关应该承担举证责任，这样原来应当由用人单位承担的举证责任就转移到了劳动保障部门。如前所述，劳动保障部门在工伤认定中的调查取证的能力是有限的。工伤认定都是在工伤事故之后通过事后调查作出的，往往因现场证据灭失、用人单位不愿意配合、调查人力不足等等，以致很难达到诉讼的证明标准。但在工伤认定行政复议和行政诉讼过程中，劳动保障部门却因达不到行政诉讼的证明标准而承担举证不能的法律后果。法院可以根据“事实不清、证据不足、适用法律不当”判决劳动保障行政部门承担败诉后果。结果就是工伤认定不成立，进而工伤劳动者的权益被架空，得不到保护。依据《工伤保险条例》对单位举证责任的规定，用人单位举证不能时，便推定是工伤；而人民法院本着监督强势政府、保护弱势相对人的行政诉讼理念，对劳动保障部门举证不能则作出撤销工伤认定的判决。两个部门都在依法办事，但结果却截然相反。甚至有的用人单位故意拒不提供任何证据，等到劳动保障部门依据《工伤保险条例》作出工伤认定后，再将劳动与社会保障部门告上法庭，理由是劳动保障部门作出的具体行政行为“没有足够的证据”，从而达到逃避工伤赔偿责任的目的。正是由于对工伤认定
的举证责任规定不一，导致劳动保障部门和法院的认识分歧。当行政机关与法院对案件的事实认定与法律理解不一致时，就会造成行政机关败诉率居高。相对于其他行政诉讼案件而言，工伤认定行政案件这一特点表现得尤为明显。
工伤认定的争议产生于劳动者和用人单位之间，并非源于劳动部门的具体行政行为。但法律设置了劳动保障部门工伤认定这一环节，将本不是来自政府具体行政行为的工伤纠纷置于行政诉讼的司法监督之下，造成劳动保障法的证明责任分配与行政法的证明责任分配发生碰撞。由此，《工伤保险条例》中规定的用人单位的举证责任被倒置虚化了，表面是劳动保障部门承担举证责任的法律后果，实际最终承担举证不能风险的责任转嫁到了劳动者身上。
（三）工伤认定赔付程序繁复，耗时长
实践中，一些用人单位为了拖延时间，对抗劳动者的要求，往往滥用诉权，不管能不能胜诉，都会提起行政复议，行政复议之后又提起行政诉讼，导致工伤赔付久拖不决，劳动者的权益得不到及时保护。立法目的和立法运行发生巨大偏差。
2010年修改《工伤保险条例》时，针对工伤认定处理程序复杂、时间过长的情况，取消了行政复议前置程序，规定发生工伤争议的，有关单位或者个人可以依法申请行政复议，也可以直接依法向人民法院提起行政诉讼。但对于未参保企业来说，实际上并未起到作用。由于认定结果直接关系到用人单位自身利益，它们会想方设法对认定不予配合，即使内心认为劳动保障行政部门的认定是正确的，也会通过复议、诉讼拖延时间，进行“缓兵之计”，穷尽所有司法补救途径，给转移资金争取时间。发生工伤争议后，多数都要经过行政复议、一审、二审的
诉讼程序，导致劳动者求偿之路漫长而艰难。
实践中，如用人单位不愿为劳动者申报工伤，由劳动者个人提起工伤认定程序，用人单位只要在每个环节都提出异议，劳动者很可能就要在工伤认定部门、鉴定委员会、仲裁委员会、人民法院走过十几个环节，等劳动者最终拿到法院确定赔偿数额的生效判决书时，已是两三年之后，这还没有包括各程序的送达期限、申请劳动能力鉴定期限以及难以预计的实际执行期限等。按照现行法律、法规、规章对工伤救济程序期限的规定，认定工伤的期限为60天，劳动仲裁的期限为60天，行政复议的期限为60天，行政诉讼一审的期限为9Q 天，行政诉讼二审的期限为60天，民事诉讼一审的期限为90天，民事诉讼二审的期限为90天。这些时间还没有包括各程序的送达期限以及难以预计的实际执行程序等。这与工伤案件需要快捷、简便地解决发生了实质性的冲突。法谚有云：“迟来的正义非正义”。工伤案件需要快捷、简便地解决，而遥遥无期的程序导致当事人的权利往往无法得到及时救济，这与当前保护人权，尤其是与法律追求公平和效率的平衡，注重法律规范向社会弱势群体倾斜的理念是背道而驰的。
劳动者或者其近亲属为了获得公平待遇，也会不计辛苦走完全部的繁琐的纠纷处理程序，历经诉讼之累，即使最终获得工伤认定，何时获得赔偿还是个未知数。这对于身居异地，处于弱势地位的外来农民工来说，更是不堪忍受。
（四）部分工伤认定过程在法律适用和程序方面存在问题，导致多次复议诉讼
由于工伤认定涉及多部法律法规，又直接涉及双方的切身利益，加上业务量不断增多，这就给劳动保障部门的工伤认定增加了压力。
由于部分工作人员对相关的法律法规不够熟悉，知识不够全面，面对新的形势还仅仅依靠老经验办事，结果很容易在工伤认定方面出现这样那样的漏洞。而这些漏洞一旦被用人单位抓住，就会多次提出复议诉讼，导致工伤认定久拖不决甚至需要重新认定。
实践中有的工伤认定过程遗漏举证告知程序，送达和文书制作也存在各种问题。曾经有工伤认定的工作人员让受伤职工把其中的一份工伤认定书转交给用人单位，但用人单位后来否认收到过该工伤认定书。由于这种转交缺乏相关证据，也不符合法律送达规定，最终行政复议机关撤销了该工伤认定书。为保证工伤认定程序的顺利进行，在作出工伤认定之前，劳动保障行政部门首先应告知用人单位的举证责任。但有的认定人员遗漏了这一程序。还有的口头或电话通知了用人单位进行举证，但没有下达相关文书，结果常常在随后引起争议和诉讼。
（作者单位：江苏省新沂市人力资源和社会保障局）
未参保企业工伤认定中存在问题及建议（上）
宁战宏
2013-04-11 09:25:32 来源：《社会保障研究》2012年第5期
摘 要：近年来，劳动保障部门针对未参加工伤保险企业的工伤认定出现了一系列问题。主要是工伤认定争议不断增多，举证责任分配不清，工伤认定赔付程序繁复及工伤认定业务水平有待于提高。进而探讨了产生这些问题的多方面原因，并针对性地从加大联合执法力度、提高经办人员的专业素养、完善工伤认定程序几个方面提出了一些建议。
关键词：工伤保险，工伤认定，举证责任
2010年《社会保险法》正式通过，2010年12月《工伤保险条例》进行了修订。新修订的《工伤保险条例》扩大和调整了工伤保险适用和工伤认定范围，大幅度提高了工伤待遇水平。一次性工亡补助金标准从原来的48—60个月的统筹地区上年度职工月平均工资，提高至按上年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍发放。以2010年的统计数据计算，一次性工亡补助金标准达到38万多元。一次性伤残补助金标准也大幅提高。
新的条例通过以前，部分统筹地区的一次性工亡补助金标准过低，最低地区约为3万元、4万元，全国平均为10.24万元。由于工伤保险待遇偏低，很多人选择民事赔偿或私下和解途径。但民事赔偿是以诉讼法院地的城镇或农村居民人均可支配收入计算赔偿的，对于经济欠发达地区来说，民事赔偿数额比较低。随着新《工伤保险条例》的实施，工伤赔偿的数额普遍超过民事赔偿数额。部分原
打算进行民事赔偿的工伤职工及其亲属在了解到相关规定后，觉得民事赔偿标准偏低，于是就到劳动保障部门要求工伤认定。
而目前我国企业中劳动力密集型的中小企业占大多数，用工需求越来越大，部分用人单位和劳动者缺乏劳动安全意识，导致生产过程中伤亡事故不断增多。根据规定，工伤保险费用由用人单位承担，职工本人不用缴纳。不少民营中小企业为了降低成本、追求利益最大化，往往不缴、少缴工伤保险费用。个别民营中小企业甚至不参与工伤保险，而是购买数份商业人身险，哪个职工发生了工伤，就让该职工去申请赔偿。但这种商业人身险虽然费用低，但赔偿数额也低，很难充分保障职工的合法权益。目前由于工伤待遇水平的提高和职工维权意识的加强，劳动保障部门受理的工伤认定案件不断增多。而部分工伤认定工作人员的专业素养还有待提高，加上相关法规的不够完善，于是就产生了一系列问题。
一、未参保企业工伤认定中存在的问题
（一）工伤认定争议不断增多
工伤认定顾名思义是对职工受伤性质的确认，即有权机关根据法律的规定，结合职工受伤的原因，在法律上确认其受伤是否是工伤。实践中，已参加工伤保险的企业倾向于工伤认定，因为相关费用可以由工伤保险基金赔付，企业自身不用承担额外费用。企业也很少对劳动保障部门的工伤认定提出异议。但是，在一些经济还不太发达的地区尤其是县级地区，不少中小企业没有参加工伤保险，这样就导致工伤赔付最终要由企业承担，而且数额比较巨大。如果劳动保障部门认定为工伤，企业为了逃避责任，往往不服工伤认定，反复提出行政复议和诉讼。根据对苏北某县级市工伤认定情况的了解，提起行政复议或诉讼的，除少数被认
定为非因工致伤的劳动者外，几乎全是未参保的用人单位。很多未参保企业由于与受伤职工及其亲属因工伤赔偿协商不成引起争议。受伤职工及其亲属进而提出工伤认定，而企业常常表示不服。有的企业委托代理人甚至私下宣称，对劳动保障部门的工伤认定行为提出行政复议和诉讼的目的并非是不认可认定结论，而是为了拖延时间，遏制对方要求。
作为受伤职工及其亲属来说，为了平衡心理，拿到赔偿，往往不惜付出大量的时间精力也要争取到工伤认定。如果劳动保障部门不认定为工伤，受伤职工及其亲属就会不服而上访或提起诉讼。劳动保障行政部门的工伤认定因此陷入不断的行政复议和诉讼之中，不能集中更多的人力、物力去调查事故原因，弄清事实真相，及时处理工伤认定，导致大量非参保单位职工维权程序复杂，索赔难度大的问题。
申请工伤认定的当事人很多为欠发达地区的外来务工人员或乡镇农民工，他们经济基础差，生存技能有限，一旦因工伤事故伤残或死亡，其个人和家庭的生活将会陷入困境。如果他们的合法权益不能得到及时合理的救济，极易引发申诉、上访，成为社会不稳定因素。
（二）工伤认定取证难，举证责任分配不清
工伤认定的许多证据需要企业提供或配合。对于未参保企业来说，由于涉及其切实利益，它们常常拒不配合劳动保障部门的调查取证工作，只是单方面提出对自身有利的材料。有的用人单位为逃避工伤赔偿责任，往往对有关证据进行了事先防范，调查取证很难进行。有时候调查人员连厂门都进不去，也找不到相关负责人。用人单位在调查核实中不配合、隐瞒证据、阻挠甚至毁灭证据的现象时
有发生，工伤认定部门常常无可奈何。在这种情况下，工伤认定部门往往不能收集到足够的证据。
根据新的《工伤保险条例》，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。对劳动者提供的工伤认定申请材料，劳动保障部门一般只做形式审查，不做实质审查。如果用人单位不能提出有力的证据否认工伤，劳动保障部门就应该认定为工伤。但在实践中，企业和职工或者其近亲属常常提出相互矛盾的证人证言，劳动保障部门很难弄清事实真相。
虽然《工伤保险条例》规定工伤认定的举证责任由用人单位承担，但一旦到了行政复议和诉讼阶段，根据《行政复议法》和《行政诉讼法》，作出具体行政行为的行政机关应该承担举证责任，这样原来应当由用人单位承担的举证责任就转移到了劳动保障部门。如前所述，劳动保障部门在工伤认定中的调查取证的能力是有限的。工伤认定都是在工伤事故之后通过事后调查作出的，往往因现场证据灭失、用人单位不愿意配合、调查人力不足等等，以致很难达到诉讼的证明标准。但在工伤认定行政复议和行政诉讼过程中，劳动保障部门却因达不到行政诉讼的证明标准而承担举证不能的法律后果。法院可以根据“事实不清、证据不足、适用法律不当”判决劳动保障行政部门承担败诉后果。结果就是工伤认定不成立，进而工伤劳动者的权益被架空，得不到保护。依据《工伤保险条例》对单位举证责任的规定，用人单位举证不能时，便推定是工伤；而人民法院本着监督强势政府、保护弱势相对人的行政诉讼理念，对劳动保障部门举证不能则作出撤销工伤认定的判决。两个部门都在依法办事，但结果却截然相反。甚至有的用人单位故意拒不提供任何证据，等到劳动保障部门依据《工伤保险条例》作出工伤认定后，再将劳动与社会保障部门告上法庭，理由是劳动保障部门作出的具体行政行为“没有足够的证据”，从而达到逃避工伤赔偿责任的目的。正是由于对工伤认定
的举证责任规定不一，导致劳动保障部门和法院的认识分歧。当行政机关与法院对案件的事实认定与法律理解不一致时，就会造成行政机关败诉率居高。相对于其他行政诉讼案件而言，工伤认定行政案件这一特点表现得尤为明显。
工伤认定的争议产生于劳动者和用人单位之间，并非源于劳动部门的具体行政行为。但法律设置了劳动保障部门工伤认定这一环节，将本不是来自政府具体行政行为的工伤纠纷置于行政诉讼的司法监督之下，造成劳动保障法的证明责任分配与行政法的证明责任分配发生碰撞。由此，《工伤保险条例》中规定的用人单位的举证责任被倒置虚化了，表面是劳动保障部门承担举证责任的法律后果，实际最终承担举证不能风险的责任转嫁到了劳动者身上。
（三）工伤认定赔付程序繁复，耗时长
实践中，一些用人单位为了拖延时间，对抗劳动者的要求，往往滥用诉权，不管能不能胜诉，都会提起行政复议，行政复议之后又提起行政诉讼，导致工伤赔付久拖不决，劳动者的权益得不到及时保护。立法目的和立法运行发生巨大偏差。
2010年修改《工伤保险条例》时，针对工伤认定处理程序复杂、时间过长的情况，取消了行政复议前置程序，规定发生工伤争议的，有关单位或者个人可以依法申请行政复议，也可以直接依法向人民法院提起行政诉讼。但对于未参保企业来说，实际上并未起到作用。由于认定结果直接关系到用人单位自身利益，它们会想方设法对认定不予配合，即使内心认为劳动保障行政部门的认定是正确的，也会通过复议、诉讼拖延时间，进行“缓兵之计”，穷尽所有司法补救途径，给转移资金争取时间。发生工伤争议后，多数都要经过行政复议、一审、二审的
诉讼程序，导致劳动者求偿之路漫长而艰难。
实践中，如用人单位不愿为劳动者申报工伤，由劳动者个人提起工伤认定程序，用人单位只要在每个环节都提出异议，劳动者很可能就要在工伤认定部门、鉴定委员会、仲裁委员会、人民法院走过十几个环节，等劳动者最终拿到法院确定赔偿数额的生效判决书时，已是两三年之后，这还没有包括各程序的送达期限、申请劳动能力鉴定期限以及难以预计的实际执行期限等。按照现行法律、法规、规章对工伤救济程序期限的规定，认定工伤的期限为60天，劳动仲裁的期限为60天，行政复议的期限为60天，行政诉讼一审的期限为9Q 天，行政诉讼二审的期限为60天，民事诉讼一审的期限为90天，民事诉讼二审的期限为90天。这些时间还没有包括各程序的送达期限以及难以预计的实际执行程序等。这与工伤案件需要快捷、简便地解决发生了实质性的冲突。法谚有云：“迟来的正义非正义”。工伤案件需要快捷、简便地解决，而遥遥无期的程序导致当事人的权利往往无法得到及时救济，这与当前保护人权，尤其是与法律追求公平和效率的平衡，注重法律规范向社会弱势群体倾斜的理念是背道而驰的。
劳动者或者其近亲属为了获得公平待遇，也会不计辛苦走完全部的繁琐的纠纷处理程序，历经诉讼之累，即使最终获得工伤认定，何时获得赔偿还是个未知数。这对于身居异地，处于弱势地位的外来农民工来说，更是不堪忍受。
（四）部分工伤认定过程在法律适用和程序方面存在问题，导致多次复议诉讼
由于工伤认定涉及多部法律法规，又直接涉及双方的切身利益，加上业务量不断增多，这就给劳动保障部门的工伤认定增加了压力。
由于部分工作人员对相关的法律法规不够熟悉，知识不够全面，面对新的形势还仅仅依靠老经验办事，结果很容易在工伤认定方面出现这样那样的漏洞。而这些漏洞一旦被用人单位抓住，就会多次提出复议诉讼，导致工伤认定久拖不决甚至需要重新认定。
实践中有的工伤认定过程遗漏举证告知程序，送达和文书制作也存在各种问题。曾经有工伤认定的工作人员让受伤职工把其中的一份工伤认定书转交给用人单位，但用人单位后来否认收到过该工伤认定书。由于这种转交缺乏相关证据，也不符合法律送达规定，最终行政复议机关撤销了该工伤认定书。为保证工伤认定程序的顺利进行，在作出工伤认定之前，劳动保障行政部门首先应告知用人单位的举证责任。但有的认定人员遗漏了这一程序。还有的口头或电话通知了用人单位进行举证，但没有下达相关文书，结果常常在随后引起争议和诉讼。
（作者单位：江苏省新沂市人力资源和社会保障局）