【摘要】能动司法哲学的提出对各级法院的审判实践工作产生了巨大影响，作为我国司法机关加强司法只能的重大举措，只有妥善解决好司法建议制度的范围、保障机制以及司法建议的效率等问题，才能充分发挥司法建议制度在我国审判实践中的应有价值。
【关键词】能动司法；司法建议；类型化；保障机制
一、司法建议的概念界定
关于司法建议的含义学者有着不同的表述，章志远教授认为行政诉讼司法建议是指，人民法院对在行政审判活动中发现的、与案件有关但不宜由法院直接处理的问题，向有关国家行政机关提出建议要求其予以处理的活动。与旨在解决诉讼本体问题的行政审判权不同的是，行政诉讼司法建议所要解决的是诉讼外问题。[1]黄学贤教授将司法建议分为广义的司法建议和狭义的司法建议，他认为广义的司法建议是司法机关针对机关、团体、个人等存在需要改进的问题，依法提出的建议，包括检察机关提出的检察建议。狭义的司法建议是指法院在行使审判权时，发现的与案件有关但不属于本案审判工作能够解决的问题，向相关的单位和个人提出的符合法律规定的建议。行政审判中的司法建议是指法院在行政审判活动中发现行政机关的管理活动有待改进或者与本案有关但不属于本案审理对象的程序性瑕疵向行政机关提出的合理化建议。[2]刘金妫法官认为司法建议是指法院在审判、执行中发现与案件有关但不属于法院应解决的问题时，针对该类问题进行调研，并及时向相关单位或个人提出合理化的建议。[3]从两位学者和一个实务界的法官的定义中我们可以看出，对于司法建议的定义基本上是趋于一致的。提出司法建议的主体是人民法院，司法建议的事项为与案件有关但不宜由法院处理。
二、司法建议制度分析
（一）司法建议范围分析
最高院的《通知》中规定：结合审判案件的具体情况，有针对性地提出意见和建议。为保证司法建议作为化解矛盾纠纷、提高社会管理水平的司法服务手段的实现，现实促进社会安定与和谐，增强全社会法律意识，建设法治社会的目的，就必须提高司法建议在发出后“一建中的”的概率。这种概率的提高就要求司法建议不能盲目发出，法院指定的司法建议必须具有一定的针对性。法院的法官基于案件的审理，对纠纷的起因和经过都有着较好的把握，因此可以结合审判案件的具体情况、在权衡双方当事人利益的基础上做出具体针对此案件的司法建议。亦即司法建议的做出须以案件的审判为基础。在具有代表性的三个省市的关于司法建议的档我们可以发现，三省市在规定向有关机关提出这种具有针对性的个案司法建议的同时，都不约而同的规定了对于那些可能引起不和谐的某一类倾向性问题向有关机关做出司法建议。将司法建议的个案化推广为类案化，从某种程度上将反应了在能动司法哲学指导下我国司法机关职权行使性质的转变。在能动司法以前，司法机关作为审判机关职能被动的使用法律审理案件一般实行的是不告不理原则，“强调司法的消极性”。然而在能动司法哲学指导下，法院从消极使用法律的主体变为了利用司法建议积极参与相关政策、制度或者修改已有的政策、制度，积极参与社会决策。纵然司法建议只是不具有强制性的建设性主张，决策机关也并不一定会采纳司法机关的司法建议。但我们也没有理由断然得出决策机关完全不接受司法建议的可能性存在。这也是为什么西方很多学者反对司法能动主义的原因，因为承认法院参与社会决策的职权，无疑会造成司法机关职权的混乱难于处理审判决和参与社会决策之间的关系。江苏、上海、河南都将在档中对发出司法建议的类型做了明确的规定。所采用的都是列举加概括肯定的模式。即首先明确列举需要发出司法建议的事项，在条文的最后一项采取一个概括条款。这种规定的方式一方面可以将一些具有代表性的，明确需要发出司法建议的情形予以规定，防止法院在司法建议中的肆意的行使自由裁量权，达到规范做出司法建议的目的；另一方面鉴于能动司法的大背景下，社会处在急剧转型时期社会矛盾和纠纷的增多，当出现法律没有明确规定列举的新情况时，可以通过解释的方式将新出现的需要法院以司法建议的方式解决矛盾予以规定，防止出现游离在法律条文之外的纠纷情况。
（二）建立司法建议送达、督促、反馈制度
法院在审判中发现相关问题、向有关发出司法建议之目的在于有源头上预防和减少争议，实现良好的社会效果。由于司法建议的非强制性使然，欲达到司法建议的上诉目的还需要有关机关采纳法院做出的建议。为保证司法建议能“一建中的”防止出现“石层大海”的情况发生，司法建议文书制作出来后，要建立相应的送达与反馈制度，除送达被建议的相关单位外，必要时可以抄送被建议单位的上级主管机关，并且要求接受建议的机关在指定日期内做出反馈，以便人民法院对落实司法建议的情况进行监督，督促被建议单位落实整改措施。司法建议发出一定期限后，相关单位或个人对司法建议置之不理超过规定期限或拒不接受司法建议的，应继续向其上级主管部门或有关机关反映。如果接受司法建议的单位对司法建议提出异议时，人民法院应对有关问题重新核实并做出决定。[4]河南省高院的《若干规定》第十条规定“司法建议书由制作部门负责发送，直接送达被建议单位负责人或相关部门负责人。”第十二条规定了在建议书发送后三个月为受到反馈意见的，可以向被建议单位发函督促。江苏省高院的《意见》中还规定司法建议书应参照法院诉讼文书的方式及时向被建议单位送达，并记录送达情况。这些规定从法院的角度完善了司法建议书的送达和督促程序和方式。反馈制度是为了避免司法建议发出后仅仅流于形式而设计的，见江苏省高院的《意见》中规定司法建议书回复期限届满后未收到反馈意见的，相关承办部门应主动向被建议单位进行询问、提醒或回访，也可以向其主管部门或者上级领导机关提出意见。应该指出的是该条文并没有很好的解决被建议单位不反馈司法建议的情形，对于相关承办部门回访、提醒后依然不予采纳；或者出现法院和被建议单位对司法建议的内容出现严重分歧时该如何处理这种情况，《意见》也没有给出最终的解决方案。
（三）司法建议的效力保障制度
司法建议的效力保障制度是司法建议的目的能否得到实现的关键因素。在个案化得司法建议中，理想状态下法院将案件审理中发现的问题向被告做出司法建议，被告行政机关如期采纳法院的司法建议使得纠纷得以解决、矛盾得到化解，如此也即达到了司法建议之目的。但是事实情况却并非理想状态下这么完美，以上海为例：2008、2009年，上海法院分别发出的司法建议143份和293份，分别被采纳90份和169份，采纳率依次为62.9%和57.7%。各法院的反馈情况也存在较大的差异，采纳率最低为25%，最高可达100%，三分之二法院的采纳率不足60%。[3]可见司法建议在实践中还是经常会遇到行政机关或者被建议机关的冷落。为此三省市的档中都将司法建议的对象扩展到了被建议机关的上级专管部门以及党委、人大和纪检部门。这也是一个无奈的选择。我国自古以来的强行政权传统在近代以来一直没有得到改变，改革开放三十年来我国司法机关的地位较以前虽有了一定程度的提高，但鉴于我国体制、相关法律的缺陷以及司法部门自身的原因，法院的司法权威一直以来都没有得到确立。因此法院发出司法建议的后续性效力问题在一定程度上必须仰赖于享有行政权的行政机关的配合和支持，以行政机关的上下级行政领导与被领导关系来促使司法建议效力的实现。2010年最高法院与中央19个部门联合会签的法发（2010）15号《关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见》，在工作中形成党委领导、人大监督、政府支持、社会各界协作配合的执行工作新格局，以保证法院各项工作的顺利完成。在现今比司法建议开展的较好的江苏模式中，江苏法院把加强执行联动威慑等执行工作长效机制建设作为一项重要工作，摄入扎实地予以推进。在省委政法委的支持下，执行工作被纳入了社会治安综合治理目标责任考核体系和“平安建设”考核范围，全省绝大多数村镇、社区、街道落实了协助执行人员，建立了协助执行网络。[5]充分社会力量来保证司法建议工作的有效实施，实现法律效果与社会效果的有机统一。 三、司法建议制度展望
（一）司法建议类型化问题
对司法建议做类型化的划分不仅可以限制法院做出司法建议的自由裁量空间，另一方面也为法院在何种情况下做出司法建议有了明确的指导，有利于法院司法建议的做出。就司法建议的类型化问题章志远教授认为：从受理案件到判决结束直至最后执行，法院在行政诉讼中的任何环节都可以提出司法建议，并不受诉讼程序和法律时效的约束。就功能主义的立场而言大致有如下四种类型的行政诉讼司法建议，（一）裁判引导型；（二）裁判补充型；（三）纠纷预防型；（四）裁判执行型四种类型。[6]这种划分方法将司法建议贯穿与从案件受理到判决直至最后执行，能够将司法建议运用到其中任何一个阶段，最大限度的发挥了司法建议在化解矛盾纠纷和服务经济、服务大局的功能。这里值得探讨的一个问题是：法院在受理案件前能否就相关的问题提出司法建议？在江苏省高院下发的《意见》中提到了三种不同的司法建议：个案司法建议、类案司法建议和宏观司法建议。江苏省高院在作经验总结时也指出：司法调研工作是人民法院坚持司法能动，依法服务党和国家大局的一项重要基础性工作。只有及时准确地掌握经济社会发展的动态，深入了解各方面的司法需求，才能确保依法服务大局的各项制度措施科学可行、取得实效。宏观的司法建议与前述司法建议不同指出在于：宏观司法建议并不一定是在审判过程发现问题而提出的，通常情况下是法院根据当前的形势而做出判断主动调研而做出的。鉴于此，将此类在判决前做出的司法建议成为主动建设型司法建议。
（二）保障机制问题
从司法建议的实际运行效果来看，一些基层法院提出的行政诉讼司法建议从未得到行政机关的任何回复，“石沉大海”的窘境又反过来极大的挫伤了法院提出司法建议的积极性，形成了一种无奈的恶性循环坏。正如章志远教授所言：当下行政诉讼司法建议回复率低的原因是多方面的，既有行政机关传统的傲慢与偏见又有法院司法建议质量不高、规范不强等原因。最高院的《通知》中指出：一、加强学习，充分认识司法建议工作在构建社会主义和谐社会中的重要作用；二、注意规范，保证司法建议的质量和效果；三、完善机制，实现司法建议工作的制度化。可见学界和实务界的观点基本上趋于一致的。立法层面的完善、加强司法建议自身的规范性等都是需要解决的问题。四、结语
我国历史上“强行政弱司法”的地位，通过激进式的司法改革来确立我国的司法权威和建立我国司法的社会公信力将面临巨大阻力的情况下，我国法院在新形势下通过这种创新的社会管理体制和审判权延伸的方式间接影响规范性文件的修改和党委政府决策的制定无疑具有较强的现实意义。因此司法建议作为我国法院者延伸审判职能、提升社会公信力的具有较强的现实意义。强调司法建议的现实意义并不意味着法院发出司法建议可以不受任何约束和限制，能动司法的司法理念需要赋予法院一定的自由裁量空间，裁量空间并非肆意的代名词。如果司法建议没有一定的限制，一方面会降低司法建议的质量，使得司法建议的功能不能得到很好的发挥；另一方面毫无规范的司法建议可能使得法院在某些类型的司法建议中以司法建议取代行政审判，如此则失去了能动司法哲学下司法建议的价值和意义。
参考文献：
[1]章志远.我国行政诉讼司法建议制度之研究[J].法商研究，2011（2）：69.
[2]黄学贤，丁钰.行政审判中司法建议制度的几个基本问题[J].苏州大学学报（哲学社会科学版），2010（1）：16.
[3]刘金妫.司法建议工作的实证分析与完善[J].中国审判，2010（10）：99-100.
[4]许宏波.对我国司法建议制度的反思与重构[J].法律适用，2008（1）：155.
[5]公丕祥.坚持司法能动―依法服务大局对江苏法院金融危机司法应对工作的初步总结与思考[J].法律适用，2008（10）：8.
[6]章志远.我国行政诉讼司法建议制度之研究[J].法商研究，2011（2）：73.
【摘要】能动司法哲学的提出对各级法院的审判实践工作产生了巨大影响，作为我国司法机关加强司法只能的重大举措，只有妥善解决好司法建议制度的范围、保障机制以及司法建议的效率等问题，才能充分发挥司法建议制度在我国审判实践中的应有价值。
【关键词】能动司法；司法建议；类型化；保障机制
一、司法建议的概念界定
关于司法建议的含义学者有着不同的表述，章志远教授认为行政诉讼司法建议是指，人民法院对在行政审判活动中发现的、与案件有关但不宜由法院直接处理的问题，向有关国家行政机关提出建议要求其予以处理的活动。与旨在解决诉讼本体问题的行政审判权不同的是，行政诉讼司法建议所要解决的是诉讼外问题。[1]黄学贤教授将司法建议分为广义的司法建议和狭义的司法建议，他认为广义的司法建议是司法机关针对机关、团体、个人等存在需要改进的问题，依法提出的建议，包括检察机关提出的检察建议。狭义的司法建议是指法院在行使审判权时，发现的与案件有关但不属于本案审判工作能够解决的问题，向相关的单位和个人提出的符合法律规定的建议。行政审判中的司法建议是指法院在行政审判活动中发现行政机关的管理活动有待改进或者与本案有关但不属于本案审理对象的程序性瑕疵向行政机关提出的合理化建议。[2]刘金妫法官认为司法建议是指法院在审判、执行中发现与案件有关但不属于法院应解决的问题时，针对该类问题进行调研，并及时向相关单位或个人提出合理化的建议。[3]从两位学者和一个实务界的法官的定义中我们可以看出，对于司法建议的定义基本上是趋于一致的。提出司法建议的主体是人民法院，司法建议的事项为与案件有关但不宜由法院处理。
二、司法建议制度分析
（一）司法建议范围分析
最高院的《通知》中规定：结合审判案件的具体情况，有针对性地提出意见和建议。为保证司法建议作为化解矛盾纠纷、提高社会管理水平的司法服务手段的实现，现实促进社会安定与和谐，增强全社会法律意识，建设法治社会的目的，就必须提高司法建议在发出后“一建中的”的概率。这种概率的提高就要求司法建议不能盲目发出，法院指定的司法建议必须具有一定的针对性。法院的法官基于案件的审理，对纠纷的起因和经过都有着较好的把握，因此可以结合审判案件的具体情况、在权衡双方当事人利益的基础上做出具体针对此案件的司法建议。亦即司法建议的做出须以案件的审判为基础。在具有代表性的三个省市的关于司法建议的档我们可以发现，三省市在规定向有关机关提出这种具有针对性的个案司法建议的同时，都不约而同的规定了对于那些可能引起不和谐的某一类倾向性问题向有关机关做出司法建议。将司法建议的个案化推广为类案化，从某种程度上将反应了在能动司法哲学指导下我国司法机关职权行使性质的转变。在能动司法以前，司法机关作为审判机关职能被动的使用法律审理案件一般实行的是不告不理原则，“强调司法的消极性”。然而在能动司法哲学指导下，法院从消极使用法律的主体变为了利用司法建议积极参与相关政策、制度或者修改已有的政策、制度，积极参与社会决策。纵然司法建议只是不具有强制性的建设性主张，决策机关也并不一定会采纳司法机关的司法建议。但我们也没有理由断然得出决策机关完全不接受司法建议的可能性存在。这也是为什么西方很多学者反对司法能动主义的原因，因为承认法院参与社会决策的职权，无疑会造成司法机关职权的混乱难于处理审判决和参与社会决策之间的关系。江苏、上海、河南都将在档中对发出司法建议的类型做了明确的规定。所采用的都是列举加概括肯定的模式。即首先明确列举需要发出司法建议的事项，在条文的最后一项采取一个概括条款。这种规定的方式一方面可以将一些具有代表性的，明确需要发出司法建议的情形予以规定，防止法院在司法建议中的肆意的行使自由裁量权，达到规范做出司法建议的目的；另一方面鉴于能动司法的大背景下，社会处在急剧转型时期社会矛盾和纠纷的增多，当出现法律没有明确规定列举的新情况时，可以通过解释的方式将新出现的需要法院以司法建议的方式解决矛盾予以规定，防止出现游离在法律条文之外的纠纷情况。
（二）建立司法建议送达、督促、反馈制度
法院在审判中发现相关问题、向有关发出司法建议之目的在于有源头上预防和减少争议，实现良好的社会效果。由于司法建议的非强制性使然，欲达到司法建议的上诉目的还需要有关机关采纳法院做出的建议。为保证司法建议能“一建中的”防止出现“石层大海”的情况发生，司法建议文书制作出来后，要建立相应的送达与反馈制度，除送达被建议的相关单位外，必要时可以抄送被建议单位的上级主管机关，并且要求接受建议的机关在指定日期内做出反馈，以便人民法院对落实司法建议的情况进行监督，督促被建议单位落实整改措施。司法建议发出一定期限后，相关单位或个人对司法建议置之不理超过规定期限或拒不接受司法建议的，应继续向其上级主管部门或有关机关反映。如果接受司法建议的单位对司法建议提出异议时，人民法院应对有关问题重新核实并做出决定。[4]河南省高院的《若干规定》第十条规定“司法建议书由制作部门负责发送，直接送达被建议单位负责人或相关部门负责人。”第十二条规定了在建议书发送后三个月为受到反馈意见的，可以向被建议单位发函督促。江苏省高院的《意见》中还规定司法建议书应参照法院诉讼文书的方式及时向被建议单位送达，并记录送达情况。这些规定从法院的角度完善了司法建议书的送达和督促程序和方式。反馈制度是为了避免司法建议发出后仅仅流于形式而设计的，见江苏省高院的《意见》中规定司法建议书回复期限届满后未收到反馈意见的，相关承办部门应主动向被建议单位进行询问、提醒或回访，也可以向其主管部门或者上级领导机关提出意见。应该指出的是该条文并没有很好的解决被建议单位不反馈司法建议的情形，对于相关承办部门回访、提醒后依然不予采纳；或者出现法院和被建议单位对司法建议的内容出现严重分歧时该如何处理这种情况，《意见》也没有给出最终的解决方案。
（三）司法建议的效力保障制度
司法建议的效力保障制度是司法建议的目的能否得到实现的关键因素。在个案化得司法建议中，理想状态下法院将案件审理中发现的问题向被告做出司法建议，被告行政机关如期采纳法院的司法建议使得纠纷得以解决、矛盾得到化解，如此也即达到了司法建议之目的。但是事实情况却并非理想状态下这么完美，以上海为例：2008、2009年，上海法院分别发出的司法建议143份和293份，分别被采纳90份和169份，采纳率依次为62.9%和57.7%。各法院的反馈情况也存在较大的差异，采纳率最低为25%，最高可达100%，三分之二法院的采纳率不足60%。[3]可见司法建议在实践中还是经常会遇到行政机关或者被建议机关的冷落。为此三省市的档中都将司法建议的对象扩展到了被建议机关的上级专管部门以及党委、人大和纪检部门。这也是一个无奈的选择。我国自古以来的强行政权传统在近代以来一直没有得到改变，改革开放三十年来我国司法机关的地位较以前虽有了一定程度的提高，但鉴于我国体制、相关法律的缺陷以及司法部门自身的原因，法院的司法权威一直以来都没有得到确立。因此法院发出司法建议的后续性效力问题在一定程度上必须仰赖于享有行政权的行政机关的配合和支持，以行政机关的上下级行政领导与被领导关系来促使司法建议效力的实现。2010年最高法院与中央19个部门联合会签的法发（2010）15号《关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见》，在工作中形成党委领导、人大监督、政府支持、社会各界协作配合的执行工作新格局，以保证法院各项工作的顺利完成。在现今比司法建议开展的较好的江苏模式中，江苏法院把加强执行联动威慑等执行工作长效机制建设作为一项重要工作，摄入扎实地予以推进。在省委政法委的支持下，执行工作被纳入了社会治安综合治理目标责任考核体系和“平安建设”考核范围，全省绝大多数村镇、社区、街道落实了协助执行人员，建立了协助执行网络。[5]充分社会力量来保证司法建议工作的有效实施，实现法律效果与社会效果的有机统一。 三、司法建议制度展望
（一）司法建议类型化问题
对司法建议做类型化的划分不仅可以限制法院做出司法建议的自由裁量空间，另一方面也为法院在何种情况下做出司法建议有了明确的指导，有利于法院司法建议的做出。就司法建议的类型化问题章志远教授认为：从受理案件到判决结束直至最后执行，法院在行政诉讼中的任何环节都可以提出司法建议，并不受诉讼程序和法律时效的约束。就功能主义的立场而言大致有如下四种类型的行政诉讼司法建议，（一）裁判引导型；（二）裁判补充型；（三）纠纷预防型；（四）裁判执行型四种类型。[6]这种划分方法将司法建议贯穿与从案件受理到判决直至最后执行，能够将司法建议运用到其中任何一个阶段，最大限度的发挥了司法建议在化解矛盾纠纷和服务经济、服务大局的功能。这里值得探讨的一个问题是：法院在受理案件前能否就相关的问题提出司法建议？在江苏省高院下发的《意见》中提到了三种不同的司法建议：个案司法建议、类案司法建议和宏观司法建议。江苏省高院在作经验总结时也指出：司法调研工作是人民法院坚持司法能动，依法服务党和国家大局的一项重要基础性工作。只有及时准确地掌握经济社会发展的动态，深入了解各方面的司法需求，才能确保依法服务大局的各项制度措施科学可行、取得实效。宏观的司法建议与前述司法建议不同指出在于：宏观司法建议并不一定是在审判过程发现问题而提出的，通常情况下是法院根据当前的形势而做出判断主动调研而做出的。鉴于此，将此类在判决前做出的司法建议成为主动建设型司法建议。
（二）保障机制问题
从司法建议的实际运行效果来看，一些基层法院提出的行政诉讼司法建议从未得到行政机关的任何回复，“石沉大海”的窘境又反过来极大的挫伤了法院提出司法建议的积极性，形成了一种无奈的恶性循环坏。正如章志远教授所言：当下行政诉讼司法建议回复率低的原因是多方面的，既有行政机关传统的傲慢与偏见又有法院司法建议质量不高、规范不强等原因。最高院的《通知》中指出：一、加强学习，充分认识司法建议工作在构建社会主义和谐社会中的重要作用；二、注意规范，保证司法建议的质量和效果；三、完善机制，实现司法建议工作的制度化。可见学界和实务界的观点基本上趋于一致的。立法层面的完善、加强司法建议自身的规范性等都是需要解决的问题。四、结语
我国历史上“强行政弱司法”的地位，通过激进式的司法改革来确立我国的司法权威和建立我国司法的社会公信力将面临巨大阻力的情况下，我国法院在新形势下通过这种创新的社会管理体制和审判权延伸的方式间接影响规范性文件的修改和党委政府决策的制定无疑具有较强的现实意义。因此司法建议作为我国法院者延伸审判职能、提升社会公信力的具有较强的现实意义。强调司法建议的现实意义并不意味着法院发出司法建议可以不受任何约束和限制，能动司法的司法理念需要赋予法院一定的自由裁量空间，裁量空间并非肆意的代名词。如果司法建议没有一定的限制，一方面会降低司法建议的质量，使得司法建议的功能不能得到很好的发挥；另一方面毫无规范的司法建议可能使得法院在某些类型的司法建议中以司法建议取代行政审判，如此则失去了能动司法哲学下司法建议的价值和意义。
参考文献：
[1]章志远.我国行政诉讼司法建议制度之研究[J].法商研究，2011（2）：69.
[2]黄学贤，丁钰.行政审判中司法建议制度的几个基本问题[J].苏州大学学报（哲学社会科学版），2010（1）：16.
[3]刘金妫.司法建议工作的实证分析与完善[J].中国审判，2010（10）：99-100.
[4]许宏波.对我国司法建议制度的反思与重构[J].法律适用，2008（1）：155.
[5]公丕祥.坚持司法能动―依法服务大局对江苏法院金融危机司法应对工作的初步总结与思考[J].法律适用，2008（10）：8.
[6]章志远.我国行政诉讼司法建议制度之研究[J].法商研究，2011（2）：73.