刑法中法律拟制应遵循的特定立法程序

2014 年2月第26卷第1期四川警察学院学报Feb .熏 2014 刑法中法律拟制应遵循的特定立法程序

李振林

( 华东政法大学上海200042)

内容摘要: 由于法律拟制确实会产生一定的“ 威胁” 而较难被社会公众所认同, 因而为了应对和防

范这种“ 威胁” 并加强其被认同感, 应当在一般刑法条款的立法程序之外再设置一些特定立法程序来规

范法律拟制技术的运用或法律拟制条款的设置; 1. 设置包括立法听证会和立法论证会在内的特定的公众

参与程序; 2. 设置法律拟制的立法说明程序; 3. 设置法律拟制的审查、解释及废止程序。

关键词: 法律拟制; 立法程序; 立法设置

中图分类号:DF01 文献标识码:A 文章编号:1674-5612(2014)01-0066-05

法律拟制, 是指立法者基于某种价值目的的考虑, 不论事实上的真实性, 有意用现有的法律概念、法律规范去解释和适用社会生活中出现的新情况、新问题, 以将不同事物等同对待并赋予其相同法律效果, 从而达到既能适应社会需要又能体现法律基本价值之目的的立法技术或立法活动。法律拟制毕竟不同于一般的立法, 对于这种既具有巨大功能又存在一定“ 威胁” 的特殊立法技术和立法活动, 我们必须辅之以特定的程序方能驾驭之, 使之能在预定轨道内正常运转而不受立法者的恣意支配。因为, 程序可以超脱无限多样的利益纷争, 具有自身内在的独立价值, 是制约和防止权力滥用至关重要的环节。任何未经程序化的权力, 都存在被滥用的危险。权力只有被化解到程序之中, 才能成为有明确界限、有标准可资奉行的权力。 “ 正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别” [1]。立法程序, 是指有权的政权机关, 在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中, 所须遵循的法定步骤和方法[2]。众所周知, 立法程序是能够对立法结果产生重大公平合理地分配, 以达致实质正义, 法律为重大政策合法化的结果, 其过程更须符合程序正义原

〇结果缺乏乃至丧失正当性[4]。虽然我国已经初步形成了一个相对稳定的立法程序1 , 但时下我国影响的一个关键因素。故而立法机关在立法过程中, 必须符合程序正义原则,“ 有程序正义才能则” [3]。倘若立法过程有违程序正义, 具有程序瑕疵, 则很容易遭到质疑, 甚至引起抗辩, 以致立法

还没有规范的立法程序法, 近年来在立法过程中逐渐暴露出种种问题, 如表达和博弈的机制缺乏、立法行为不规范、过滤和淘汰功能缺失等, 由此导致了立法质量的下降。欲要保证立法质量、更好地发挥法律的作用, 就必须不断促进立法程序的法律化和制度化。由于法律拟制确实会产生一定的“ 威胁” 而较难被社会公众所认同, 因而为了应对和防范这种“ 威胁” 并加强其被认同感, 就应当采用更严格的特定立法程序, 即应在一般刑法条款的立法程序之外再设置一些特定

收稿日期: 2013-09-25

作者简介: 李振林,(1985- ), 男, 福建连江人, 法学博士, 华东政法大学刑事司法学院《青少年犯罪问题》杂志社编辑, 上海交通大学凯原法学院博士后研究人员, 研究方向: 刑事法学。