国有资本两类公司法律解析
一、文件发布及试点开展情况梳理
十八届三中全会以来，深化国有资本改革的顶层设计逐渐清晰，改组组建“两类公司”作为国有资产管理体制改革中的关键环节，目前已通过了数份相关文件，并开展了若干试点。
2013年11月，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（简称《决定》）中指出，深化改革需“完善国有资产管理体制，以管资本为主加强国有资产监管，改革国有资本授权经营体制，组建若干国有资本运营公司，支持有条件的国有企业改组为国有资本投资公司”。
2014年《政府工作报告》首次将国有资本投资运营公司试点列入政府工作重心，同年7月，国务院国资委在所监管的中央企业开展了包括中央企业改组国有资本投资公司在内的“四项改革”，国家开发投资公司（简称国投）和中粮集团有限公司（简称中粮）成为首批中央企业改组国有资本投资公司试点。 2015年上半年，《国务院批转发展改革委关于2015年深化经济体制改革重点工作的意见》（国发[2015]26号，简称26号文）中要求：“加快推进国有资本运营公司和投资公司试点，形成国有资本流动重组、布局调整的有效平台。”同年8月，中共中央、国务院印发《关于深化国有企业改革的指导意见》（中发
[2015]22号，简称22号文），随后，国务院印发了《关于国有企业发展混合所有制经济的意见》（国发[2015]54号）、《关于改革和完善国有资产管理体制的若干意见》（国发[2015]63号，简称63号文），明确了国企分类及分层的概念和国有资产管理体制的改革方向。
2016年上半年，国务院国资委、国家发改委、人社部联合对外披露国有企业包括国有资本投资运营公司试点在内的“十项改革”试点落实计划。国家层面有中国诚通控股集团有限公司（诚通集团）、中国国新控股有限责任公司（中国国新）改组为国有资本运营公司试点；地方层面有重庆渝富资产经营管理集团有限公司（重庆渝富集团）改组为股权类国有资本运营公司试点等。2016年7月，国资委宣布神华集团、宝钢、武钢、中国五矿、招商局集团、中交集团和保利集团成为国有资本投资公司新试点。
迄今为止，政府在中央及地方层面选取了不同企业对国有资本投资运营公司进行探索，今后有望在成功经验的基础上不断完善。
二、国有资本投资运营公司的概念
国有资本投资运营公司包括两类公司，分别是《决定》中明确指出的“国有资本投资公司”与“国有资本运营公司”。2014年《政府工作报告》要求“完善国有资产管理体制，准确界定不同国有企业功能，推进国有资本投资运营公司试点”，此处将两类公司合并称为“国有资本投资运营公司”。由此可见，“国有资本投资运营公司”是统称，简称为“两类公司”。
三、两类公司的功能及界定
1、两类公司的功能
首先需要明确的是，两类公司属于功能性公司，与一般经营性国有企业存在着明显区别。按照22号文、63号文的表述，改组组建国有资本投资、运营公司是国有资产管理体制改革的重要内容，两类公司是实现“管资本”的重要组织形式，其作为国有资本市场化运作的专业平台，实际代替原来的国资监管机构进行资本整合和管理。具体而言，两类公司由国资委直接以“管资本”形式进行管理，承担国有资产保值增值责任；同时，两类公司在授权范围内又履行国有资本出资人职责，对所出资企业行使股东职责，成为出资人和企业之间的委托代理链条。
2、两类公司的界定
实践中，投资与后续经营往往不能割裂开来看待，因此两类公司的功能本身存在一定交叉，很难完全划清界限。两类公司作为替代国资监管部门行使出资人职责的公司，在特征上有很多共性，直至目前缺乏对该两类公司的权威定义，本文仅根据22号文的表述进行初步界定：
（1）国有资本投资公司
国有资本投资公司主要侧重于“通过开展投资融资、产业培育、资本整合，推动产业集聚和转型升级，优化国有资本布局结构”。可见，国有资本投资公司的功能应界定为产业投资，投资方向是实业，通过重组、兼并、收购等多种方式对资产进行整合，继而进行经营和管理，主要目的在于以投融资和项目建设为主对国民经济结构进行调整。
（2）国有资本运营公司
国有投资运营公司主要侧重于“通过股权运作、价值管理、有序进退，促进国有资本合理流动，实现保值增值”。可见，国有资本运营公司的功能应界定为国有资产和国有资本的运营管理，不投资实业，运营对象是持有的国有资本（股本），但与国有资本投资公司相比，其持股的目的是在于流动，使资本在流动过程中增值。国有资本运营公司的投资方向集中在资本市场，可以综合运用包括融资（如股票发行）、股权买卖等多种手段，推动国有资产由实物形态的“公司”、“企业”转变为价值意义上的资本（例如资产证券化），提高国有资本流动性，
实现国有资本保值增值。
四、两类公司的定位问题
1、两类公司与国资委的关系
两类公司是国资委作为出资人出资的企业，国资委对国有资本投资运营公司行使出资人权利，授权国有资本投资运营公司经营所投资企业的国有资本。
2、两类公司与所投资运营的国有企业的关系
从产权关系看，两类公司与所投资运营的企业是股权控制关系，国有资本投资运营公司接受国资委的授权，对所投资运营的企业进行专业化管理和运作，具体形式例如企业集团内的母子公司或以投资为连接的参股公司。
五、两类公司试点的改革方向
开展两类公司试点，其目的在于探索国资委与国有资本投资运营公司的关系、理清国资委职责界限、探索授权经营制度、提高国有资本的运营效率和效益，因此，试点公司的主要改革方向应集中于以下几个方面：
1、产业整合：将主要业务向国家重点基础产业、前瞻性战略性产业、新型工业化产业、金融产业等产业方向整合。
2、资产重组：积极推动债务、土地、其他资产等重组，建立多层次、多渠道投融资等资本运作平台，注重资本的投资运营。
3、金融控股：运用市场化手段对国内外金融领域进行投资，对金融企业进行参股控股，推动金融企业间的协同发展。
4、资产运营：侧重于对实物、股权、不良资产债权等资产的收购、经营、管理和处置，开展其他衍生类资产业务的相关工作。
5、以管资本为目标重塑公司架构：对控股企业进行集团化整合，按照两类公司的功能定位完善集团各层级治理结构，解决集团职能管理越位、缺位、不到位，充分给予子公司用人权、薪酬分配权、考核评价权、资产配置权等关键权力；
6、完善国有资本有序进退制度：两类公司的运营目的是加快国有资本流动性、提升国有资本利用效率，从而实现国有资本的保值增值。因此，在经营过程中应完善国有资本有序进退的各项制度，保证国有资本在市场化条件下能够“进得来、出得去”。
六、两类公司的法律特点
1、出资来源单一
两类公司根据出资人层级分为国家级和地方级（省级）两种，根据63号文的表述，政府授权国有资产监管机构依法对两类公司履行出资人职责，即分别由国务院国资委和省国资委履行出资人责任。
2、治理结构完善
两类公司的股权结构虽然单一，但公司治理结构方面应按照现代企业制度搭建治理框架。首先明确董事会在重大投资、经营管理中的决策主体地位和作用，通过引入专业的外部董事和强化决策问责问效机制等提高董事会的决策能力和水平；其次应在决策权和管理权的有效分离的基础上建立董事会与经营层之间高效独立的委托代理关系，确保经营层在经营管理上的独立自主；再次应建立长效的激励约束机制，保证公司的持续稳健发展。
3、“去行政化”管理
两类公司与下属企业之间的关系应为集团化模式。在管理方式上，根据63号文的要求，应摒弃某些国企集团的“类行政化”管理，取而代之以财务型持股或战略性核心业务控股为主，进行“去行政化”管理。具体而言，依照《公司法》等相关法律法规对所出资企业依法行使股东权利，以出资额为限承担有限责任，对持股企业通过派出董事、监事参与企业管理，并依据《公司法》等实现股权有序进退。
七、两类公司设立及运营中涉及到的若干问题
国有资本投资运营公司主要通过三种途径设立。一是原来的大型国有企业集团，可以剥离其经营性业务重组设立，成为国有资本投资公司；二是原有的大型国有金融性投资公司，可以通过扩大其授权职能的方式设立；三是新设。在设立及运营过程中应妥善处理好以下问题：
1、下属公司业务的清退及剥离问题
22号文要求在深化国有企业改革中要发挥国有资本投资、运营公司的作用，清理退出一批、重组整合一批、创新发展一批国有企业。国有资本投资运营公司可以通过资产重组、产权转让、资产变现等方式，对下属公司与主业无互补性、协同性的低效业务或不符合布局结构调整方向的业务进行清退或剥离。在此过程中应严格按照法律规定制定资产、业务等清退剥离方案，并依法妥善处理劳动关系调整、社会保险关系接续等问题。
2、对下属公司的整合方式问题
在两类公司对下属公司的整合方式上，56号文提供了央企内部整合的方式可作为借鉴，即鼓励依托资本市场，通过培育注资、业务重组、吸收合并等方式，利用普通股、优先股、定向发行可转换债券等工具，推进专业化整合。在此需要说明的是，优先股是把“双刃剑”，其实质是以让渡决策权换取收益权，容易导致控制权转移，应谨慎使用。且优先股的实施操作尚未纳入现行《公司法》的调整范围，目前对优先股进行调整主要依据《关于开展优先股试点的指导意见》（国
发[2013]46号）和《优先股试点管理办法》（证监会第97号令），因此在操作中应注意对上述文件的理解，避免出现违规。
3、规范同业竞争及关联交易问题
根据63号文，改组组建国有资本投资运营公司有两种途径：1、通过划拨现有商业类国有企业的国有股权，以及国有资本经营预算注资组建；2、选择具备一定条件的国有独资企业集团改组设立。
鉴于两类公司持股级别高，规模大，下属公司众多，所以出现上下级公司或同级公司同业竞争的可能性非常大；同时，下属公司之间很可能在某些领域产业相近度高，易宜产生关联交易。妥善解决同业竞争和关联交易，是避免国有资产流失的重中之重。2013年8月20日，国资委、证监会联合制定了《关于推动国有股东与所控股上市公司解决同业竞争规范关联交易的指导意见》，系对国有控股上市公司进行规范的指导意见，可作为两类公司运营过程中解决同业竞争和关联交易问题的参考。
4、避免垄断及市场操纵问题
在对下属公司的整合方面，鉴于两类公司承担着产业整合和战略投资的任务，在所投资行业领域易造成垄断经营。因此，在两类公司的整合及经营过程中，要对关系国家命脉的战略性产业和竞争性产业进行严格区分，尤其是对竞争性产业领域企业进行整合的过程中应设立反垄断审核机制并制定经营准则，避免助长垄断和市场操纵。
5、产业扶持与保值增值的平衡问题
国有资本投资运营公司在运营过程中兼具培育产业发展和增加国有资本流动性实现保值增值两种运营方向，而两种方向的侧重是不同的。对于产业扶持而言，势必不以短期盈利为目的，因此，如何实现产业扶持与保值增值两种目的，需要在现有基础上对国有资本投资运营公司的功能做进一步细分，根据不同功能设定不同的考核标准，这需要法律上和制度上更加合理的设计。
国有资本两类公司法律解析
一、文件发布及试点开展情况梳理
十八届三中全会以来，深化国有资本改革的顶层设计逐渐清晰，改组组建“两类公司”作为国有资产管理体制改革中的关键环节，目前已通过了数份相关文件，并开展了若干试点。
2013年11月，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（简称《决定》）中指出，深化改革需“完善国有资产管理体制，以管资本为主加强国有资产监管，改革国有资本授权经营体制，组建若干国有资本运营公司，支持有条件的国有企业改组为国有资本投资公司”。
2014年《政府工作报告》首次将国有资本投资运营公司试点列入政府工作重心，同年7月，国务院国资委在所监管的中央企业开展了包括中央企业改组国有资本投资公司在内的“四项改革”，国家开发投资公司（简称国投）和中粮集团有限公司（简称中粮）成为首批中央企业改组国有资本投资公司试点。 2015年上半年，《国务院批转发展改革委关于2015年深化经济体制改革重点工作的意见》（国发[2015]26号，简称26号文）中要求：“加快推进国有资本运营公司和投资公司试点，形成国有资本流动重组、布局调整的有效平台。”同年8月，中共中央、国务院印发《关于深化国有企业改革的指导意见》（中发
[2015]22号，简称22号文），随后，国务院印发了《关于国有企业发展混合所有制经济的意见》（国发[2015]54号）、《关于改革和完善国有资产管理体制的若干意见》（国发[2015]63号，简称63号文），明确了国企分类及分层的概念和国有资产管理体制的改革方向。
2016年上半年，国务院国资委、国家发改委、人社部联合对外披露国有企业包括国有资本投资运营公司试点在内的“十项改革”试点落实计划。国家层面有中国诚通控股集团有限公司（诚通集团）、中国国新控股有限责任公司（中国国新）改组为国有资本运营公司试点；地方层面有重庆渝富资产经营管理集团有限公司（重庆渝富集团）改组为股权类国有资本运营公司试点等。2016年7月，国资委宣布神华集团、宝钢、武钢、中国五矿、招商局集团、中交集团和保利集团成为国有资本投资公司新试点。
迄今为止，政府在中央及地方层面选取了不同企业对国有资本投资运营公司进行探索，今后有望在成功经验的基础上不断完善。
二、国有资本投资运营公司的概念
国有资本投资运营公司包括两类公司，分别是《决定》中明确指出的“国有资本投资公司”与“国有资本运营公司”。2014年《政府工作报告》要求“完善国有资产管理体制，准确界定不同国有企业功能，推进国有资本投资运营公司试点”，此处将两类公司合并称为“国有资本投资运营公司”。由此可见，“国有资本投资运营公司”是统称，简称为“两类公司”。
三、两类公司的功能及界定
1、两类公司的功能
首先需要明确的是，两类公司属于功能性公司，与一般经营性国有企业存在着明显区别。按照22号文、63号文的表述，改组组建国有资本投资、运营公司是国有资产管理体制改革的重要内容，两类公司是实现“管资本”的重要组织形式，其作为国有资本市场化运作的专业平台，实际代替原来的国资监管机构进行资本整合和管理。具体而言，两类公司由国资委直接以“管资本”形式进行管理，承担国有资产保值增值责任；同时，两类公司在授权范围内又履行国有资本出资人职责，对所出资企业行使股东职责，成为出资人和企业之间的委托代理链条。
2、两类公司的界定
实践中，投资与后续经营往往不能割裂开来看待，因此两类公司的功能本身存在一定交叉，很难完全划清界限。两类公司作为替代国资监管部门行使出资人职责的公司，在特征上有很多共性，直至目前缺乏对该两类公司的权威定义，本文仅根据22号文的表述进行初步界定：
（1）国有资本投资公司
国有资本投资公司主要侧重于“通过开展投资融资、产业培育、资本整合，推动产业集聚和转型升级，优化国有资本布局结构”。可见，国有资本投资公司的功能应界定为产业投资，投资方向是实业，通过重组、兼并、收购等多种方式对资产进行整合，继而进行经营和管理，主要目的在于以投融资和项目建设为主对国民经济结构进行调整。
（2）国有资本运营公司
国有投资运营公司主要侧重于“通过股权运作、价值管理、有序进退，促进国有资本合理流动，实现保值增值”。可见，国有资本运营公司的功能应界定为国有资产和国有资本的运营管理，不投资实业，运营对象是持有的国有资本（股本），但与国有资本投资公司相比，其持股的目的是在于流动，使资本在流动过程中增值。国有资本运营公司的投资方向集中在资本市场，可以综合运用包括融资（如股票发行）、股权买卖等多种手段，推动国有资产由实物形态的“公司”、“企业”转变为价值意义上的资本（例如资产证券化），提高国有资本流动性，
实现国有资本保值增值。
四、两类公司的定位问题
1、两类公司与国资委的关系
两类公司是国资委作为出资人出资的企业，国资委对国有资本投资运营公司行使出资人权利，授权国有资本投资运营公司经营所投资企业的国有资本。
2、两类公司与所投资运营的国有企业的关系
从产权关系看，两类公司与所投资运营的企业是股权控制关系，国有资本投资运营公司接受国资委的授权，对所投资运营的企业进行专业化管理和运作，具体形式例如企业集团内的母子公司或以投资为连接的参股公司。
五、两类公司试点的改革方向
开展两类公司试点，其目的在于探索国资委与国有资本投资运营公司的关系、理清国资委职责界限、探索授权经营制度、提高国有资本的运营效率和效益，因此，试点公司的主要改革方向应集中于以下几个方面：
1、产业整合：将主要业务向国家重点基础产业、前瞻性战略性产业、新型工业化产业、金融产业等产业方向整合。
2、资产重组：积极推动债务、土地、其他资产等重组，建立多层次、多渠道投融资等资本运作平台，注重资本的投资运营。
3、金融控股：运用市场化手段对国内外金融领域进行投资，对金融企业进行参股控股，推动金融企业间的协同发展。
4、资产运营：侧重于对实物、股权、不良资产债权等资产的收购、经营、管理和处置，开展其他衍生类资产业务的相关工作。
5、以管资本为目标重塑公司架构：对控股企业进行集团化整合，按照两类公司的功能定位完善集团各层级治理结构，解决集团职能管理越位、缺位、不到位，充分给予子公司用人权、薪酬分配权、考核评价权、资产配置权等关键权力；
6、完善国有资本有序进退制度：两类公司的运营目的是加快国有资本流动性、提升国有资本利用效率，从而实现国有资本的保值增值。因此，在经营过程中应完善国有资本有序进退的各项制度，保证国有资本在市场化条件下能够“进得来、出得去”。
六、两类公司的法律特点
1、出资来源单一
两类公司根据出资人层级分为国家级和地方级（省级）两种，根据63号文的表述，政府授权国有资产监管机构依法对两类公司履行出资人职责，即分别由国务院国资委和省国资委履行出资人责任。
2、治理结构完善
两类公司的股权结构虽然单一，但公司治理结构方面应按照现代企业制度搭建治理框架。首先明确董事会在重大投资、经营管理中的决策主体地位和作用，通过引入专业的外部董事和强化决策问责问效机制等提高董事会的决策能力和水平；其次应在决策权和管理权的有效分离的基础上建立董事会与经营层之间高效独立的委托代理关系，确保经营层在经营管理上的独立自主；再次应建立长效的激励约束机制，保证公司的持续稳健发展。
3、“去行政化”管理
两类公司与下属企业之间的关系应为集团化模式。在管理方式上，根据63号文的要求，应摒弃某些国企集团的“类行政化”管理，取而代之以财务型持股或战略性核心业务控股为主，进行“去行政化”管理。具体而言，依照《公司法》等相关法律法规对所出资企业依法行使股东权利，以出资额为限承担有限责任，对持股企业通过派出董事、监事参与企业管理，并依据《公司法》等实现股权有序进退。
七、两类公司设立及运营中涉及到的若干问题
国有资本投资运营公司主要通过三种途径设立。一是原来的大型国有企业集团，可以剥离其经营性业务重组设立，成为国有资本投资公司；二是原有的大型国有金融性投资公司，可以通过扩大其授权职能的方式设立；三是新设。在设立及运营过程中应妥善处理好以下问题：
1、下属公司业务的清退及剥离问题
22号文要求在深化国有企业改革中要发挥国有资本投资、运营公司的作用，清理退出一批、重组整合一批、创新发展一批国有企业。国有资本投资运营公司可以通过资产重组、产权转让、资产变现等方式，对下属公司与主业无互补性、协同性的低效业务或不符合布局结构调整方向的业务进行清退或剥离。在此过程中应严格按照法律规定制定资产、业务等清退剥离方案，并依法妥善处理劳动关系调整、社会保险关系接续等问题。
2、对下属公司的整合方式问题
在两类公司对下属公司的整合方式上，56号文提供了央企内部整合的方式可作为借鉴，即鼓励依托资本市场，通过培育注资、业务重组、吸收合并等方式，利用普通股、优先股、定向发行可转换债券等工具，推进专业化整合。在此需要说明的是，优先股是把“双刃剑”，其实质是以让渡决策权换取收益权，容易导致控制权转移，应谨慎使用。且优先股的实施操作尚未纳入现行《公司法》的调整范围，目前对优先股进行调整主要依据《关于开展优先股试点的指导意见》（国
发[2013]46号）和《优先股试点管理办法》（证监会第97号令），因此在操作中应注意对上述文件的理解，避免出现违规。
3、规范同业竞争及关联交易问题
根据63号文，改组组建国有资本投资运营公司有两种途径：1、通过划拨现有商业类国有企业的国有股权，以及国有资本经营预算注资组建；2、选择具备一定条件的国有独资企业集团改组设立。
鉴于两类公司持股级别高，规模大，下属公司众多，所以出现上下级公司或同级公司同业竞争的可能性非常大；同时，下属公司之间很可能在某些领域产业相近度高，易宜产生关联交易。妥善解决同业竞争和关联交易，是避免国有资产流失的重中之重。2013年8月20日，国资委、证监会联合制定了《关于推动国有股东与所控股上市公司解决同业竞争规范关联交易的指导意见》，系对国有控股上市公司进行规范的指导意见，可作为两类公司运营过程中解决同业竞争和关联交易问题的参考。
4、避免垄断及市场操纵问题
在对下属公司的整合方面，鉴于两类公司承担着产业整合和战略投资的任务，在所投资行业领域易造成垄断经营。因此，在两类公司的整合及经营过程中，要对关系国家命脉的战略性产业和竞争性产业进行严格区分，尤其是对竞争性产业领域企业进行整合的过程中应设立反垄断审核机制并制定经营准则，避免助长垄断和市场操纵。
5、产业扶持与保值增值的平衡问题
国有资本投资运营公司在运营过程中兼具培育产业发展和增加国有资本流动性实现保值增值两种运营方向，而两种方向的侧重是不同的。对于产业扶持而言，势必不以短期盈利为目的，因此，如何实现产业扶持与保值增值两种目的，需要在现有基础上对国有资本投资运营公司的功能做进一步细分，根据不同功能设定不同的考核标准，这需要法律上和制度上更加合理的设计。