案情简介
案例一：重庆市宝驯汽车销售服务有限公司消费侵权案
办案机关：重庆市工商局九龙坡区分局
处罚时间：2015年2月5日
处罚结果：罚款477499.2元
重庆市宝驯汽车销售服务有限公司是宝马MINI（迷你）、华晨宝马、进口BMW（宝马）汽车在重庆地区的品牌销售商。当事人自2014年6月5日至7月15日，向210名购车消费者（不含单位用户）收取PDI检测费共计51.17万元。截至2014年9月23日案发前，当事人以保养券或现金的方式主动清退消费者交纳的PDI检测费共11户，其清退金额2.65万元，但仍有199户消费者交纳的PDI检测费48.52万元未清退。当事人对收取的PDI检测费以“其他业务收入”入账。对索要发票的购车消费者开具发票，共缴纳税金7700.8元。因此，本案认定当事人的违法所得为477499.2元。
另查明，当事人于2014年7月15日主动停止收取PDI检测费后，决定从2014年8月开始以保养券或现金的方式全额清退购车消费者交纳的PDI检测费。截至2014年12月9日，当事人已对210户购车消费者交纳PDI检测费中的25户进行了清退。
重庆市工商局九龙坡区分局认为，当事人的上述行为属《重庆市消费者权益保护条例》第十七条第（十五）项规定所指的其他欺诈消费者的行为，根据《重庆市消费者权益保护条例》第五十条和《行政处罚法》第二十三条、二十七条之规定，该分局对当事人作出行政处罚。
案例二：成都宝悦汽车有限公司消费侵权案
办案机关：四川省成都市工商局
处罚时间：2016年3月29日
处罚结果：没收违法所得54196.19元，罚款135490.47元
成都宝悦汽车有限公司是宝马（中国）汽车贸易有限公司进口BMW (宝马)、宝马MINI(迷你)和华晨宝马汽车在四川省成都市的品牌经销商。为了增加营业收入，当事人与中华联合财产保险股份有限公司成都中心支公司签订了保险兼业代理合同，进行机动车保险业务的合作。双方在协议中约定，由当事人指定按揭购车客户在中华联合财产保险股份有限公司成都中心支公司购买机动车保险，客户购买机动车保险后，该保险公司向当事人返还机动车保险手续费（商业险15%，交强险4%）。
按照事先达成的合作协议，当事人收取按揭购车客户下一年度的续保押金5000元，并要求上述客户都必须在其指定的中华联合财产保险股份有限公司成都中心支公司购买下一年度的机动车保险。2014年1月至7月，当事人一共向30名按揭购车客户收取了续保押金。截至2015年7月底，上述30名按揭购车客户都先后在中华联合财产保险股份有限公司成都中心支公司购买了机动车保险，凭购买的机动车保险发票，当事人也向按揭购车客户全部退还了续保押金。按照双方达成的协议，当事人分别于2015年6月11日和2015年8月4日向中华联合财产保险股份有限公司成都中心支公司提供了内容为保险服务手续费的发票。该保险公司随即通过银行转账方式将上述两笔保险手续费共计54196.19元支付给当事人。当事人将该笔违法所得54196.19元记入应收账款科目。
成都市工商局认为，当事人通过收取按揭购车客户续保押金，强制客户在其指定的保险公司购买下一年度机动车保险的行为违反了《四川省消费者权益保护条例》第六条的规定。根据《四川省消费者权益保护条例》第六十八条，该局对当事人作出行政处罚。
案评一 兜底条款适用及违法所得认定分析
PDI检测是一项售前检测证明，该项检测费用本应列入汽车经销商的经营成本，但汽车4S店巧立名目，将此项费用转嫁到消费者身上。除PDI检测费外，汽车销售市场中侵害消费者权益、扰乱市场竞争秩序的行为主要表现为价外加价、虚构服务、诱购保险、双向收费和转嫁成本等方面。在此类案件中，地方工商部门多适用地方性法规中的兜底条款查处此类违法行为，而违法所得认定也是查办此类案件的难点问题。本案中，重庆工商部门能主动出击，积极作为，灵活运用地方性法规，及时惩戒违法当事人，保护了消费者的合法权益，促进汽车销售市场的健康发展，值得肯定
兜底条款的适用原则
在案例一中，办案机关对涉案汽车4S店的处罚适用的是地方性法规中的兜底条款。兜底条款是法律在列举规定以外，立法无法穷尽法条所描述之情形时所采用的概括性规定。兜底条款属于概括式立法技术的一种表现形式，与其相对应的是列举式立法模式，可从形式上弥补立法中存在的漏洞。
结合本案来说，《重庆市消费者权益保护条例》第十七条规定，经营者在提供服务或商品时，不得采用欺诈的方式，侵害消费者的正当权益。同时，该《条例》第十七条列举了14类消费欺诈行为：利用他人进行欺骗性的诱导，作虚假的现场演示和说明，在商品中掺假、掺杂、以假充真、以次充好、以不合格商品冒充合格商品，销售明知是失效、变质、受污染的商品或者应当检验、检疫而未检验、检疫或者检验、检疫不合格的商品，销售的商品不足量，以虚假的“清仓价”“甩卖价”“最低价”“优惠价”等价格欺诈方式销售商品，在提供修理服务中偷换零配件、更换不需要更换的零配件或者配用不符合技术标准的零配件，以虚假的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者提供服务，假冒他人注册商标、伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志、伪造商品产地、伪造或者冒用知名商品特有的名称、包装、装璜或他人的厂名、厂址，销售“处理品”“残次品”“等外品”等商品而不予标明，不以真实名称和标记从事经营活动，发布虚假广告、信息，利用邮售方式骗取价款而不按约定条件提供商品，以虚假的“有奖销售”“还本销售”等方式销售商品。
此外，该《条例》第十七条还设立了第十五款兜底条款“其他欺诈消费者的行为”。分析此条款，违法经营者所采用的手段与该《条例》第十七条前十四款是同一性质，也就是“欺骗、虚假表示”等欺诈的方式；侵害的是同一法益，均是消费者的正当权益。
在案例一中，涉案汽车4S店在售车时，不告知消费者，隐瞒了PDI检测费的作用和目的，并利用“其他消费者也已经交费”等手段，把汽车生产企业或经销企业本身该承担的责任和义务转嫁给消费者，致使购车消费者误认为涉案汽车4S店收取PDI检测费是应当的、合理的收费项目，其行为实质是欺诈消费者，侵犯了消费者的实质权益。因此，办案机关在案例一中适用该兜底条款并无不妥。
违法所得认定及其是否没收
违法所得的认定是查办此类案件的难点。在案例一中，涉案汽车4S店自2014年6月5日至2014年7月15日，向210名购车消费者（不含单位用户）收取PDI检测费共计51.17万元。截至2014年9月23日办案机关立案调查前，汽车4S店以保养券或现金的方式主动清退消费者交纳的PDI检测费共11户，其清退金额为2.65万元；对索要发票的购车消费者开具发票20张，共缴纳税金7700.8元。因此，本案办案机关认定汽车4S店的违法所得为477499.2元，缴纳的税金不作为违法所得不存在异议。
案例一的最终处罚定量是以违法所得为参考基数。一般而言，认定此类案件的违法所得应充分考虑两方面的因素。
一是违法所得应始于违法行为实施之日。目前的相关法律条文虽然没有对违法所得作出明确的法律定义，但从一般意义上理解，违法所得应是行为人通过违法手段所得，包括现金和实物等。因此，违法所得的认定是以违法行为的成立为前提，违法行为开始实施后的所得就应该纳入违法所得的范畴。由于仅看到了案例一的行政处罚决定书，对整个案情没有全面的了解，案例一的违法所得开始时间是否应从2014年6月5日涉案汽车4S店开始向消费者违法收取检测费时计算，值得思考。
二是需厘清违法所得和退款行为的法律关系边界。违法所得是行政执法机关认定当事人违法获利的法律术语，属于行政执法机关与当事人双方之间的行政法律关系范畴；而案例一中的汽车4S店的退款行为是因其侵权行为而在事后向消费者采取的补救措施，属于当事人与消费者双方之间的民事法律关系范畴，退款行为的发生，不足以影响行政执法机关对违法所得的认定。另外，根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第九条“在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除”，因此，对于违法所得的认定数额，除按规定应扣除相关税费外，立案之前退还给消费者的款项是否也应计算在违法所得内，也值得思考。
在案例一中，办案机关作出处罚根据的是《重庆市消费者权益保护条例》第五十条规定。该法条规定，有本条例第十七条所列行为之一的，违反本条例规定对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求故意拖延或者无理拒绝的，根据情节予以警告、没收非法财物、没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得的，处以一万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿。可见，对于违法所得，根据情节轻重，执法部门可予以警告、没收违法所得并处罚款。本案中，办案机关似乎在行政处罚决定书中对涉案汽车4S店的情节及性质恶劣等情况进一步描述似乎更为妥当。
综上，案例一的办案机关对兜底条款进行同类解释并对当事人侵害消费者的违法行为进行处罚，符合法律的立法本意。相关汽车销售商对于合法正当的经营成本，应纳入正常的成本核算，不要因为通过将自身责任和义务转嫁给消费者的方式而领到罚单，得不偿失。
□案评人 吕志军
案评二 汽车4S店违法行为分析及查处难点
汽车4S店的系列违法行为中，最引人关注的是强制收费和强制交易行为。在强制收费方面，最有代表性的是收取PDI检测费（案例一）；在强制交易方面，最有代表性的是指定保险公司（案例二）、指定车贷金融服务机构以及牌照代办服务。这些违法行为，有一个共同点，就是汽车4S店不正当地使用了自身的“优势”地位，侵犯了消费者的合法权益
汽车4S店具备“优势”地位且能滥用的原因
谈到汽车4S店的“优势”地位和强制行为，有必要先搞清汽车4S店的“优势”地位是如何产生的，其强制行为怎样实施的。
众所周知，我国长期以来对新车销售实行品牌授权制度和备案制度。这两个制度带来的消极影响主要表现在：导致品牌车商垄断品牌资源，而市场供给主体则表现为单一、集中。汽车4S店是这个销售体系的终端，每家4S店都长期独占特定区域的品牌汽车经销权。因此，某个汽车4S店在某个特定地区构成独家经营，而独家经营的优势决定了其各自拥有定价权，也就是对消费者的优势。
目前，相关主管部门已经对品牌授权制度和备案制度进行改革，非4S店形式的汽贸公司逐步进入市场并开始占据一定的市场份额。但是，汽车4S店凭已优先取得了货源和市场优势，且汽车厂家也极力维护对其有利的授权制、备案制。因此，汽车4S店在当前仍占据新车销售市场的主导地位。
当然，单个汽车4S店在特定地区对特定品牌的主导地位，并不构成垄断地位，因为不同品牌之间的竞争很激烈。但在这种竞争格局下，也存在“合作”和默契，这是一些不合理的行业惯例存在的原因。
这种默契表现为一种效仿和协同行为，一个汽车4S店的违法行为，如果没有被追究相应的责任，那么其他汽车4S店就会争相效仿。如案例一中的PDI检测费，凡是收取这些费用的地区，所有同级别品牌汽车4S店都会收取，而没有收取的地区，则是都不收取，这是典型的类比、效仿效应，也可能是一种协同行为。
实践中定性类似行为存在难度
上述违法行为，属于违反公平竞争原则，侵犯消费者自由选择商品权、知情权等合法权益的行为。但在实践中，对此违法行为怎么处罚存在争议。关于汽车4S店违法行为的定性和处理，在实践中涉及以下三个方面。
一是关于强制消费者购买指定保险公司的保险、指定车贷金融服务机构的行为。这种非公用企业的限定交易对象行为，《反不正当竞争法》没有规制，有的省市地方法规作了一些规定，如《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第十五条，对经营者（非公用企业或者依法具有独占地位的经营者）强制他人与自己或者第三方交易的行为作了禁止性规定，并在相应的条文中设定了罚则。但是，有的地方并没有类似的地方法规。即使在有类似地方法规的地方，执法部门查处此类违法行为也遇到一定困难。原因是作为一种非政府定价或者指导价的商品，经营者对该指定交易对象的违法性很容易规避。
二是关于强收车牌代办费的行为。这是强制消费者接受汽车4S店提供的服务的行为。代办费往往超出消费者自己去办理相关费用的数百元甚至上千元。查处这种行为，基层执法人员除了像案例一一样适用地方法规外，能使用的办法较少。
三是关于PDI收费行为。这是不涉及商品交易和提供服务的单纯滥收费行为。在实践中，汽车4S店强制收取PDI费用都是公开的，甚至在有些地方已成为行业“潜规则”。他们认为，大家都这样干，也就不能对其处罚。对于此种违法行为，基层执法部门大多适用地方法规或《合同法》相应条款进行处罚。在案例一中，办案机关巧妙利用汽车4S店不会主动交代“检测费用应该由4S店自己承担”，对其收取检测费的行为予以行政处罚，值得肯定。而在有的地方，执法部门考虑按照格式合同不公平条款认定汽车4S店这些不合理的收费行为。
加强查处汽车4S店违法行为的思考
笔者认为，执法部门应从现行法律出发，在汽车4S店不具有公用企业或者依法具有独占地位的经营者、不构成市场支配地位经营者的前提下，思考如何解决当前执法难题，主要有三项措施。
一是地方立法对经营者指定交易对象行为有规定的，按照地方立法处理。对汽车4S店“指定交易是为了能够提供更多购车优惠”的辩解，从汽车4S店的实际行为收集证据进行反驳。
二是对于能够适用格式合同、侵犯消费者权益等处理的，按照相关法律、法规处理。
三是对于有证据证明具有协同行为（不能仅仅是效仿行为）的，可以进行反垄断分析。
但是，以上措施都难以从根本上遏制此类违法行为。笔者认为，最有效的方式是加快改革汽车流通市场，扭转汽车厂家继续操控整个行业销售网络的局面，实现销售终端的公平竞争。
□案评人 王平武
案评三 谈汽车4S店PDI收费行为：本是义务缘何收费
一辆新车从生产线上下来，到交付车主手中，至少必须经过两道检测：一是生产厂家作出厂前检测，二是经销商作售前检验。后一道程序就是俗称的PDI（Pre-Delivery Inspection）。汽车经销商履行PDI程序，不仅是对消费者负责，这也是汽车厂家的要求。在经历“黄金十年”的辉煌期后，汽车经销商的压力越来越大，一些过去不收PDI费用的汽车经销商也加入了收费的行列。如果不加大宣传普法和打击此类违法行为的力度，汽车经销商收取PDI费用的行为也将愈演愈烈
对PDI收费行为的法律规制
PDI收费行为引起消费者不满，导致近年来汽车消费投诉猛增。相应地，工商和市场监管部门对此类违法行为的打击力度也在加大。
《消费者权益保护法》第二十三条规定：“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限……”由此可见，提供合格汽车是经销商的法定义务，PDI收费不合法。只是在不同的地方，执法部门的定性依据和处罚力度有所不同。
上海市工商和市场监管部门从反不正当竞争的角度，对此类行为普遍依据《上海市反不正当竞争条例》第十七条第一款“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件”之规定，认定PDI收费构成了违背购买者意愿附加其他不合理条件的行为。
福建、广东也是如此定性，但依据是消保类地方条例。如《福建省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第十七条规定：“经营者……不得违背消费者意愿搭售商品、增加服务项目或者附加其他条件……”该省查处的类似案件，基本上是据此定性。而《广东省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第十二条第（二）项也规定：经营者在经营活动中，应当遵守公平、自愿、诚实信用的原则，不得有违背消费者意愿搭售商品或者在销售商品时附加其他条件的行为。
重庆则把此类行为定义为消费欺诈。包括案例一在内，重庆市工商部门查处此类案件从市局到分局都援引《重庆市消费者权益保护条例》第十七条“经营者提供商品或者服务，不得有其他欺诈消费者的行为”之规定，认定经销商构成消费欺诈。
在处罚方面，上海没有设定倍罚条款，上述地方条例规定“没收违法所得，可以处以一万元以下的罚款”。而福建、广东、重庆等地规定“没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，处以一万元以下的罚款”。相比之下，福建、广东、重庆等地规定的1至5倍的罚款，其处罚力度要大于上海。
经销商抗辩理由不成立
需要注意的是，在此类案件中，一些经销商以消费者签字同意收取PDI检测费为由，抗辩执法部门的处罚，有的还提起行政诉讼。
有的经销商提出，其与车主系在平等自愿的基础上签订的合同，PDI检测费在合同上明确注明，而合同是双方当事人真实意思的表示，具有法律约束力，不存在违背购买者意愿的事实。有的经销商认可自己有承担汽车PDI检测的义务，但认为有收取相应费用的权利。还有的经销商提出，汽车销售定价由市场自由调节，经销商与购车者之间关系应适用合同法相关规定，行政管理机关不能用公权力干预。
上述抗辨理由均站不住脚，主要有三个方面的理由。
一是民事责任不能替代行政责任。经销商与车主签订合同约定收取PDI检测费虽属民事行为，应由合同法律规范进行调整，但并不代表这种行为不受行政法律约束。如果该行为违反相关行政法律规范，则理应承担相关行政责任。
二是汽车经销商相对于消费者而言处于优势地位，在订立汽车销售合同时容易对消费者充分表达自己意愿形成一定程度的限制。PDI检测费虽然在合同中注明，消费者也签字确认，但从常理推断，这并不能表明收取这笔费用符合消费者的内心意愿。特别是相对于车款金额而言，PDI检测费所占比重甚微，且合同中约定付清购车款及其他费用后，汽车发票等相关资料才交予客户等条款，进一步限制了消费者充分表达自己意愿的可能。案例一的行政处罚决定书显示，当车主对涉案汽车4S店收取PDI检测费有疑问时，4S店销售人员则以公司规定必须收取并以其他购车消费者都已交纳为由，将PDI检测费或PDI上户费纳入合同标的项目，从而限制消费者充分表达自己意愿。
三是向车主交付合格的新车是汽车生产厂家和经销商应尽的法定义务。《消费者权益保护法》第二十三条规定：“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限……”具体到汽车行业，一方面，所有厂家均要求汽车4S店在售前要对新车检测，以防止因长途运输导致汽车可能出现的质量问题；另一方面，经销商为完成检测工作而产生的费用，理应根据约定向汽车生产厂商追偿或自行承担，而不能向消费者另行收取。作为汽车4S店，PDI检测费为其必要经营成本，理应计算在车价内，但经销商却利用优势地位，在限制消费者充分表达意愿情形下，另行向其收取，明显加重了消费者的负担，免除自身应当承担的义务。
最后，一般汽车经销商遇到质疑该费用的强势购买者时，亦采取少收或不收手段的事实，说明汽车经销商自己也心虚。
综上，对于汽车经销商收取PDI检测费的问题，无论是上海、福建、广东认定为“违背消费者意愿附加其他不合理条件”，还是如重庆认定为“消费欺诈”，事实均是成立的。只是各地根据当地法制环境，适用不同的法规予以查处而已。实践中，对于涉及此类违法行为的行政诉讼，不管是一审还是二审法院在判决书中大多不支持经销商的主张，并驳回其请求。
此外，无论是消费者还是经销商，都要注意《消费者权益保护法》规定的经营者实施消费欺诈应承担3倍赔偿的民事责任，且监管机关的行政处罚决定书可作证据之一。
□案评人 李国政
案情简介
案例一：重庆市宝驯汽车销售服务有限公司消费侵权案
办案机关：重庆市工商局九龙坡区分局
处罚时间：2015年2月5日
处罚结果：罚款477499.2元
重庆市宝驯汽车销售服务有限公司是宝马MINI（迷你）、华晨宝马、进口BMW（宝马）汽车在重庆地区的品牌销售商。当事人自2014年6月5日至7月15日，向210名购车消费者（不含单位用户）收取PDI检测费共计51.17万元。截至2014年9月23日案发前，当事人以保养券或现金的方式主动清退消费者交纳的PDI检测费共11户，其清退金额2.65万元，但仍有199户消费者交纳的PDI检测费48.52万元未清退。当事人对收取的PDI检测费以“其他业务收入”入账。对索要发票的购车消费者开具发票，共缴纳税金7700.8元。因此，本案认定当事人的违法所得为477499.2元。
另查明，当事人于2014年7月15日主动停止收取PDI检测费后，决定从2014年8月开始以保养券或现金的方式全额清退购车消费者交纳的PDI检测费。截至2014年12月9日，当事人已对210户购车消费者交纳PDI检测费中的25户进行了清退。
重庆市工商局九龙坡区分局认为，当事人的上述行为属《重庆市消费者权益保护条例》第十七条第（十五）项规定所指的其他欺诈消费者的行为，根据《重庆市消费者权益保护条例》第五十条和《行政处罚法》第二十三条、二十七条之规定，该分局对当事人作出行政处罚。
案例二：成都宝悦汽车有限公司消费侵权案
办案机关：四川省成都市工商局
处罚时间：2016年3月29日
处罚结果：没收违法所得54196.19元，罚款135490.47元
成都宝悦汽车有限公司是宝马（中国）汽车贸易有限公司进口BMW (宝马)、宝马MINI(迷你)和华晨宝马汽车在四川省成都市的品牌经销商。为了增加营业收入，当事人与中华联合财产保险股份有限公司成都中心支公司签订了保险兼业代理合同，进行机动车保险业务的合作。双方在协议中约定，由当事人指定按揭购车客户在中华联合财产保险股份有限公司成都中心支公司购买机动车保险，客户购买机动车保险后，该保险公司向当事人返还机动车保险手续费（商业险15%，交强险4%）。
按照事先达成的合作协议，当事人收取按揭购车客户下一年度的续保押金5000元，并要求上述客户都必须在其指定的中华联合财产保险股份有限公司成都中心支公司购买下一年度的机动车保险。2014年1月至7月，当事人一共向30名按揭购车客户收取了续保押金。截至2015年7月底，上述30名按揭购车客户都先后在中华联合财产保险股份有限公司成都中心支公司购买了机动车保险，凭购买的机动车保险发票，当事人也向按揭购车客户全部退还了续保押金。按照双方达成的协议，当事人分别于2015年6月11日和2015年8月4日向中华联合财产保险股份有限公司成都中心支公司提供了内容为保险服务手续费的发票。该保险公司随即通过银行转账方式将上述两笔保险手续费共计54196.19元支付给当事人。当事人将该笔违法所得54196.19元记入应收账款科目。
成都市工商局认为，当事人通过收取按揭购车客户续保押金，强制客户在其指定的保险公司购买下一年度机动车保险的行为违反了《四川省消费者权益保护条例》第六条的规定。根据《四川省消费者权益保护条例》第六十八条，该局对当事人作出行政处罚。
案评一 兜底条款适用及违法所得认定分析
PDI检测是一项售前检测证明，该项检测费用本应列入汽车经销商的经营成本，但汽车4S店巧立名目，将此项费用转嫁到消费者身上。除PDI检测费外，汽车销售市场中侵害消费者权益、扰乱市场竞争秩序的行为主要表现为价外加价、虚构服务、诱购保险、双向收费和转嫁成本等方面。在此类案件中，地方工商部门多适用地方性法规中的兜底条款查处此类违法行为，而违法所得认定也是查办此类案件的难点问题。本案中，重庆工商部门能主动出击，积极作为，灵活运用地方性法规，及时惩戒违法当事人，保护了消费者的合法权益，促进汽车销售市场的健康发展，值得肯定
兜底条款的适用原则
在案例一中，办案机关对涉案汽车4S店的处罚适用的是地方性法规中的兜底条款。兜底条款是法律在列举规定以外，立法无法穷尽法条所描述之情形时所采用的概括性规定。兜底条款属于概括式立法技术的一种表现形式，与其相对应的是列举式立法模式，可从形式上弥补立法中存在的漏洞。
结合本案来说，《重庆市消费者权益保护条例》第十七条规定，经营者在提供服务或商品时，不得采用欺诈的方式，侵害消费者的正当权益。同时，该《条例》第十七条列举了14类消费欺诈行为：利用他人进行欺骗性的诱导，作虚假的现场演示和说明，在商品中掺假、掺杂、以假充真、以次充好、以不合格商品冒充合格商品，销售明知是失效、变质、受污染的商品或者应当检验、检疫而未检验、检疫或者检验、检疫不合格的商品，销售的商品不足量，以虚假的“清仓价”“甩卖价”“最低价”“优惠价”等价格欺诈方式销售商品，在提供修理服务中偷换零配件、更换不需要更换的零配件或者配用不符合技术标准的零配件，以虚假的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者提供服务，假冒他人注册商标、伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志、伪造商品产地、伪造或者冒用知名商品特有的名称、包装、装璜或他人的厂名、厂址，销售“处理品”“残次品”“等外品”等商品而不予标明，不以真实名称和标记从事经营活动，发布虚假广告、信息，利用邮售方式骗取价款而不按约定条件提供商品，以虚假的“有奖销售”“还本销售”等方式销售商品。
此外，该《条例》第十七条还设立了第十五款兜底条款“其他欺诈消费者的行为”。分析此条款，违法经营者所采用的手段与该《条例》第十七条前十四款是同一性质，也就是“欺骗、虚假表示”等欺诈的方式；侵害的是同一法益，均是消费者的正当权益。
在案例一中，涉案汽车4S店在售车时，不告知消费者，隐瞒了PDI检测费的作用和目的，并利用“其他消费者也已经交费”等手段，把汽车生产企业或经销企业本身该承担的责任和义务转嫁给消费者，致使购车消费者误认为涉案汽车4S店收取PDI检测费是应当的、合理的收费项目，其行为实质是欺诈消费者，侵犯了消费者的实质权益。因此，办案机关在案例一中适用该兜底条款并无不妥。
违法所得认定及其是否没收
违法所得的认定是查办此类案件的难点。在案例一中，涉案汽车4S店自2014年6月5日至2014年7月15日，向210名购车消费者（不含单位用户）收取PDI检测费共计51.17万元。截至2014年9月23日办案机关立案调查前，汽车4S店以保养券或现金的方式主动清退消费者交纳的PDI检测费共11户，其清退金额为2.65万元；对索要发票的购车消费者开具发票20张，共缴纳税金7700.8元。因此，本案办案机关认定汽车4S店的违法所得为477499.2元，缴纳的税金不作为违法所得不存在异议。
案例一的最终处罚定量是以违法所得为参考基数。一般而言，认定此类案件的违法所得应充分考虑两方面的因素。
一是违法所得应始于违法行为实施之日。目前的相关法律条文虽然没有对违法所得作出明确的法律定义，但从一般意义上理解，违法所得应是行为人通过违法手段所得，包括现金和实物等。因此，违法所得的认定是以违法行为的成立为前提，违法行为开始实施后的所得就应该纳入违法所得的范畴。由于仅看到了案例一的行政处罚决定书，对整个案情没有全面的了解，案例一的违法所得开始时间是否应从2014年6月5日涉案汽车4S店开始向消费者违法收取检测费时计算，值得思考。
二是需厘清违法所得和退款行为的法律关系边界。违法所得是行政执法机关认定当事人违法获利的法律术语，属于行政执法机关与当事人双方之间的行政法律关系范畴；而案例一中的汽车4S店的退款行为是因其侵权行为而在事后向消费者采取的补救措施，属于当事人与消费者双方之间的民事法律关系范畴，退款行为的发生，不足以影响行政执法机关对违法所得的认定。另外，根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第九条“在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除”，因此，对于违法所得的认定数额，除按规定应扣除相关税费外，立案之前退还给消费者的款项是否也应计算在违法所得内，也值得思考。
在案例一中，办案机关作出处罚根据的是《重庆市消费者权益保护条例》第五十条规定。该法条规定，有本条例第十七条所列行为之一的，违反本条例规定对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求故意拖延或者无理拒绝的，根据情节予以警告、没收非法财物、没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得的，处以一万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿。可见，对于违法所得，根据情节轻重，执法部门可予以警告、没收违法所得并处罚款。本案中，办案机关似乎在行政处罚决定书中对涉案汽车4S店的情节及性质恶劣等情况进一步描述似乎更为妥当。
综上，案例一的办案机关对兜底条款进行同类解释并对当事人侵害消费者的违法行为进行处罚，符合法律的立法本意。相关汽车销售商对于合法正当的经营成本，应纳入正常的成本核算，不要因为通过将自身责任和义务转嫁给消费者的方式而领到罚单，得不偿失。
□案评人 吕志军
案评二 汽车4S店违法行为分析及查处难点
汽车4S店的系列违法行为中，最引人关注的是强制收费和强制交易行为。在强制收费方面，最有代表性的是收取PDI检测费（案例一）；在强制交易方面，最有代表性的是指定保险公司（案例二）、指定车贷金融服务机构以及牌照代办服务。这些违法行为，有一个共同点，就是汽车4S店不正当地使用了自身的“优势”地位，侵犯了消费者的合法权益
汽车4S店具备“优势”地位且能滥用的原因
谈到汽车4S店的“优势”地位和强制行为，有必要先搞清汽车4S店的“优势”地位是如何产生的，其强制行为怎样实施的。
众所周知，我国长期以来对新车销售实行品牌授权制度和备案制度。这两个制度带来的消极影响主要表现在：导致品牌车商垄断品牌资源，而市场供给主体则表现为单一、集中。汽车4S店是这个销售体系的终端，每家4S店都长期独占特定区域的品牌汽车经销权。因此，某个汽车4S店在某个特定地区构成独家经营，而独家经营的优势决定了其各自拥有定价权，也就是对消费者的优势。
目前，相关主管部门已经对品牌授权制度和备案制度进行改革，非4S店形式的汽贸公司逐步进入市场并开始占据一定的市场份额。但是，汽车4S店凭已优先取得了货源和市场优势，且汽车厂家也极力维护对其有利的授权制、备案制。因此，汽车4S店在当前仍占据新车销售市场的主导地位。
当然，单个汽车4S店在特定地区对特定品牌的主导地位，并不构成垄断地位，因为不同品牌之间的竞争很激烈。但在这种竞争格局下，也存在“合作”和默契，这是一些不合理的行业惯例存在的原因。
这种默契表现为一种效仿和协同行为，一个汽车4S店的违法行为，如果没有被追究相应的责任，那么其他汽车4S店就会争相效仿。如案例一中的PDI检测费，凡是收取这些费用的地区，所有同级别品牌汽车4S店都会收取，而没有收取的地区，则是都不收取，这是典型的类比、效仿效应，也可能是一种协同行为。
实践中定性类似行为存在难度
上述违法行为，属于违反公平竞争原则，侵犯消费者自由选择商品权、知情权等合法权益的行为。但在实践中，对此违法行为怎么处罚存在争议。关于汽车4S店违法行为的定性和处理，在实践中涉及以下三个方面。
一是关于强制消费者购买指定保险公司的保险、指定车贷金融服务机构的行为。这种非公用企业的限定交易对象行为，《反不正当竞争法》没有规制，有的省市地方法规作了一些规定，如《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第十五条，对经营者（非公用企业或者依法具有独占地位的经营者）强制他人与自己或者第三方交易的行为作了禁止性规定，并在相应的条文中设定了罚则。但是，有的地方并没有类似的地方法规。即使在有类似地方法规的地方，执法部门查处此类违法行为也遇到一定困难。原因是作为一种非政府定价或者指导价的商品，经营者对该指定交易对象的违法性很容易规避。
二是关于强收车牌代办费的行为。这是强制消费者接受汽车4S店提供的服务的行为。代办费往往超出消费者自己去办理相关费用的数百元甚至上千元。查处这种行为，基层执法人员除了像案例一一样适用地方法规外，能使用的办法较少。
三是关于PDI收费行为。这是不涉及商品交易和提供服务的单纯滥收费行为。在实践中，汽车4S店强制收取PDI费用都是公开的，甚至在有些地方已成为行业“潜规则”。他们认为，大家都这样干，也就不能对其处罚。对于此种违法行为，基层执法部门大多适用地方法规或《合同法》相应条款进行处罚。在案例一中，办案机关巧妙利用汽车4S店不会主动交代“检测费用应该由4S店自己承担”，对其收取检测费的行为予以行政处罚，值得肯定。而在有的地方，执法部门考虑按照格式合同不公平条款认定汽车4S店这些不合理的收费行为。
加强查处汽车4S店违法行为的思考
笔者认为，执法部门应从现行法律出发，在汽车4S店不具有公用企业或者依法具有独占地位的经营者、不构成市场支配地位经营者的前提下，思考如何解决当前执法难题，主要有三项措施。
一是地方立法对经营者指定交易对象行为有规定的，按照地方立法处理。对汽车4S店“指定交易是为了能够提供更多购车优惠”的辩解，从汽车4S店的实际行为收集证据进行反驳。
二是对于能够适用格式合同、侵犯消费者权益等处理的，按照相关法律、法规处理。
三是对于有证据证明具有协同行为（不能仅仅是效仿行为）的，可以进行反垄断分析。
但是，以上措施都难以从根本上遏制此类违法行为。笔者认为，最有效的方式是加快改革汽车流通市场，扭转汽车厂家继续操控整个行业销售网络的局面，实现销售终端的公平竞争。
□案评人 王平武
案评三 谈汽车4S店PDI收费行为：本是义务缘何收费
一辆新车从生产线上下来，到交付车主手中，至少必须经过两道检测：一是生产厂家作出厂前检测，二是经销商作售前检验。后一道程序就是俗称的PDI（Pre-Delivery Inspection）。汽车经销商履行PDI程序，不仅是对消费者负责，这也是汽车厂家的要求。在经历“黄金十年”的辉煌期后，汽车经销商的压力越来越大，一些过去不收PDI费用的汽车经销商也加入了收费的行列。如果不加大宣传普法和打击此类违法行为的力度，汽车经销商收取PDI费用的行为也将愈演愈烈
对PDI收费行为的法律规制
PDI收费行为引起消费者不满，导致近年来汽车消费投诉猛增。相应地，工商和市场监管部门对此类违法行为的打击力度也在加大。
《消费者权益保护法》第二十三条规定：“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限……”由此可见，提供合格汽车是经销商的法定义务，PDI收费不合法。只是在不同的地方，执法部门的定性依据和处罚力度有所不同。
上海市工商和市场监管部门从反不正当竞争的角度，对此类行为普遍依据《上海市反不正当竞争条例》第十七条第一款“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件”之规定，认定PDI收费构成了违背购买者意愿附加其他不合理条件的行为。
福建、广东也是如此定性，但依据是消保类地方条例。如《福建省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第十七条规定：“经营者……不得违背消费者意愿搭售商品、增加服务项目或者附加其他条件……”该省查处的类似案件，基本上是据此定性。而《广东省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第十二条第（二）项也规定：经营者在经营活动中，应当遵守公平、自愿、诚实信用的原则，不得有违背消费者意愿搭售商品或者在销售商品时附加其他条件的行为。
重庆则把此类行为定义为消费欺诈。包括案例一在内，重庆市工商部门查处此类案件从市局到分局都援引《重庆市消费者权益保护条例》第十七条“经营者提供商品或者服务，不得有其他欺诈消费者的行为”之规定，认定经销商构成消费欺诈。
在处罚方面，上海没有设定倍罚条款，上述地方条例规定“没收违法所得，可以处以一万元以下的罚款”。而福建、广东、重庆等地规定“没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，处以一万元以下的罚款”。相比之下，福建、广东、重庆等地规定的1至5倍的罚款，其处罚力度要大于上海。
经销商抗辩理由不成立
需要注意的是，在此类案件中，一些经销商以消费者签字同意收取PDI检测费为由，抗辩执法部门的处罚，有的还提起行政诉讼。
有的经销商提出，其与车主系在平等自愿的基础上签订的合同，PDI检测费在合同上明确注明，而合同是双方当事人真实意思的表示，具有法律约束力，不存在违背购买者意愿的事实。有的经销商认可自己有承担汽车PDI检测的义务，但认为有收取相应费用的权利。还有的经销商提出，汽车销售定价由市场自由调节，经销商与购车者之间关系应适用合同法相关规定，行政管理机关不能用公权力干预。
上述抗辨理由均站不住脚，主要有三个方面的理由。
一是民事责任不能替代行政责任。经销商与车主签订合同约定收取PDI检测费虽属民事行为，应由合同法律规范进行调整，但并不代表这种行为不受行政法律约束。如果该行为违反相关行政法律规范，则理应承担相关行政责任。
二是汽车经销商相对于消费者而言处于优势地位，在订立汽车销售合同时容易对消费者充分表达自己意愿形成一定程度的限制。PDI检测费虽然在合同中注明，消费者也签字确认，但从常理推断，这并不能表明收取这笔费用符合消费者的内心意愿。特别是相对于车款金额而言，PDI检测费所占比重甚微，且合同中约定付清购车款及其他费用后，汽车发票等相关资料才交予客户等条款，进一步限制了消费者充分表达自己意愿的可能。案例一的行政处罚决定书显示，当车主对涉案汽车4S店收取PDI检测费有疑问时，4S店销售人员则以公司规定必须收取并以其他购车消费者都已交纳为由，将PDI检测费或PDI上户费纳入合同标的项目，从而限制消费者充分表达自己意愿。
三是向车主交付合格的新车是汽车生产厂家和经销商应尽的法定义务。《消费者权益保护法》第二十三条规定：“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限……”具体到汽车行业，一方面，所有厂家均要求汽车4S店在售前要对新车检测，以防止因长途运输导致汽车可能出现的质量问题；另一方面，经销商为完成检测工作而产生的费用，理应根据约定向汽车生产厂商追偿或自行承担，而不能向消费者另行收取。作为汽车4S店，PDI检测费为其必要经营成本，理应计算在车价内，但经销商却利用优势地位，在限制消费者充分表达意愿情形下，另行向其收取，明显加重了消费者的负担，免除自身应当承担的义务。
最后，一般汽车经销商遇到质疑该费用的强势购买者时，亦采取少收或不收手段的事实，说明汽车经销商自己也心虚。
综上，对于汽车经销商收取PDI检测费的问题，无论是上海、福建、广东认定为“违背消费者意愿附加其他不合理条件”，还是如重庆认定为“消费欺诈”，事实均是成立的。只是各地根据当地法制环境，适用不同的法规予以查处而已。实践中，对于涉及此类违法行为的行政诉讼，不管是一审还是二审法院在判决书中大多不支持经销商的主张，并驳回其请求。
此外，无论是消费者还是经销商，都要注意《消费者权益保护法》规定的经营者实施消费欺诈应承担3倍赔偿的民事责任，且监管机关的行政处罚决定书可作证据之一。
□案评人 李国政