[摘 要]《人身损害赔偿法司法解释》第九条第一款对雇员在执行雇佣活动时致人损害的责任有了明确规定。针对此规定，学界也展开对雇主责任究竟是连带责任还是替代责任的大讨论。文章以此为切入点，探讨雇主责任的性质，为日后继续研究雇主责任的相关法律问题奠定基础。 [关键词]雇主；雇主责任；连带责任；替代责任 一、雇主责任的立法机理 雇主是指法人或其他组织以外的与劳动者之间形成了劳动关系或者事实劳动关系的个体和私营用工者。雇主责任，指雇主就雇员的侵权行为或者他人致雇员的侵权行为而承担的民法上的责任。 之所以建立雇主责任体系，主要是基于以下几点立法机理考虑：1.报偿理论。该理论认为，雇主因使用受雇人使其活动范围得以扩张，从而为其获得利益取得可能性，但同时，正是因为这种活动范围的扩张，使对他人权利予以侵害的机会也随之增加。故凡因此而获得利益者，也应为其给他人就此引发的损害承担责任；2.危险理论。该理论认为“雇主雇佣受雇人从事危险事业，自应负担危险所生损害。”相比于报偿理论，危险理论的不足显而易见：雇主承担责任的机理是缘于雇主因其雇佣活动给他人带来的危险，但受雇人所从事的行为并不能都被归于危险事业的范畴；3.伦理理论。该理论认为，雇主虽然未有直接侵害的行为，但从伦理感情而言，受雇人实为替雇主从事相应行为，受雇人的过失，理应视同为雇主自身的过失，从而使雇主自己负担损害也是情理之中；4.经济上的衡平理论。该理论认为，由于受雇人多资历薄弱，赔付力不足，若仅允许受害人向受雇人为请求，则多数情况下受害人将未必能获得充分赔偿，故受害人应当被允许向赔付力更强且因受雇人而获利的雇主为请求。 二、雇主责任的性质 关于雇主责任的性质，理论界目前主要有两种说法，一是认为雇主责任是连带责任，一是认为雇主责任是替代责任。笔者赞成第二种说法，雇主责任并非连带责任，而是一种替代责任，分析如下： 所谓连带责任，是指依照法律规定或者当事人约定，由两个或者两个以上当事人对其共同债务予以全部承担或部分承担，并能因此引起当事人内部责任划分的一种民事责任。暂且先认定雇主责任就是连带责任，从连带责任的本质看，这将意味着对雇员在执行职务中致第三人的损害责任，雇主与雇员双方对此责任是共同债务人并承担共同债务，受害人就其损害既可以向雇员请求全部赔偿，也可以向雇主请求全部赔偿，且被请求一方无权拒绝受害人的该项请求，唯有在对第三人进行赔偿后，雇主与雇员才可就自己多承担的责任份额向另一方请求返还。但是，从上述雇主责任建立的立法机理看，将雇主责任性质界定为连带责任是与这些立法机理背道而驰的。连带责任于雇员而言，特别是在雇员仅存在一般过失情形下致第三人损害的场合，对雇员利益的保护十分不利，因为在此时，雇员不论是否最终要承担第三人的损害，他都是与雇主处于同一责任地位的债务人，即使最终因为雇员履行债务能力不及雇主而使雇主最终向第三人承担赔偿责任，其依然要承受雇主随后就多支出的债务部分所提出的请求。当雇员本身对第三人的请求就严重缺乏清偿能力的情形下，特别是雇员对损害的发生并不存在故意或重大过失时，雇主的追偿于雇员而言无疑是沉重的负担，也不符合公平的理念与报偿理论、危险理论等雇主责任立法机理的实质。 连带责任仅仅是特定情形下的责任形式而已，于雇主责任的本质而言，绝不能将此种责任形式任意扩大化。雇员行为本就是对雇主行为的一种替代，雇主因雇员的行为使自己的活动范围得以扩张并因此获益，而雇主在此获益过程中给他人权益的保护带来潜在风险，此时，不论是依报偿理论还是危险理论，雇主对第三人的损害都难辞其咎，而连带责任无法体现雇主责任在立法设计时秉承的报偿理论、危险理论等重要立法机理。当然，一项重要法律制度的设计有着及其复杂的原因，报偿理论、危险理论等立法机理为雇主承担雇员致人损害的责任提供了充分的社会背景与现实因素，但在另一方面，不得不承认的是，很多时候雇主又绝无可能时刻紧跟雇员以防止其滥用手中权利或者采用不正当手段获取利益或是其他超出雇主当初之预想而行事，故不分缘由的只是强调雇主对第三人损害的赔偿对雇主而言又实为不公。因此，为了不因雇主获得了比雇员多的利益就理所应当的承担有失公平理念的不合理责任，同时也为了防止雇员自身因为处罚责任过轻而对雇用工作掉以轻心，立法必须对雇主责任予以合理规定。《人身损害赔偿司法解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”可见，为了惩罚雇员对雇用工作的极端不负责任，在其对第三人人身损害存有故意或者重大过失时，立法赋予第三人得向雇员与雇主请求连带责任，由此也可知，在雇员因一般过失致第三人人身损害的情形下，雇主无论如何也不可能免责，这点完全符合报偿理论的精神。“雇主责任是连带责任”这种说法有以偏概全之嫌，也无法体现立法对弱者的保护。 “雇主责任是替代责任”这种学说现在理论界较为流行，笔者也赞同这种说法。所谓替代责任，指责任人为他人的行为所致损害而应承担的侵权赔偿责任。此种说法的理论依据是：民事责任的财产性，权利义务相一致性，公平原则 以及社会责任理论。替代责任有如下法律特征：⑴责任人与致害行为人相分离；⑵致害行为人致第三人损害；⑶责任人与致害人之间有某种特俗关系，如隶属、雇佣、监护、代理等身份关系。 雇主为何要就雇员对第三人实施的侵权行为对第三人承担法律责任?这正是因为雇主同同雇员之间存在的雇佣关系，此种特殊关系使雇主在法律上承担了控制雇员行为的义务,此种义务要求雇主必须采取合理措施,防止雇员实施损害他人利益的侵权行为。这就是因为特殊关系而产生的控制义务理论。《人身损害赔偿司法解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”《人身损害赔偿司法解释》对相应情形下雇主责任的规定，极大地解决了实践中因雇佣关系而引发的此类纠纷。即使法条中对此类情形下雇主责任采“连带”界定，这也不能改变此情境下雇主责任是替代责任的实质。现实生活中，雇员因故意或者重大过失而在执行工作中致第三人损害的事例相比于雇员因一般性过失而致第三人损害的事例而言毕竟是少数，立法之所以对雇员在故意或者重大过失之下致人损害发生时，规定雇主与雇员承担连带责任，既是基于对受害人利益充分保护的考虑，也是基于防范雇员任意降低执行工作责任心的考虑。 责任主体与行为主体相分离，是雇主责任的重要特点。雇佣关系中，雇主和雇员订立契约（不论口头七月或是书面契约）,雇主基于此将其事务委托给雇员时,雇主与雇员之间即存在特殊的信赖关系,雇主也因此对雇员承担控制义务,如认真筛选雇工人选、采取合理管理措施、授权明确、监督或者控制雇员等,从而防止他们在处理有关雇佣事务时滥用权利,实施对他人人身或者财产有损害的侵权行为。一旦雇主未尽到合理控制与注意义务,导致雇员在处理雇佣事务过程中实施侵权行为损害他人利益,雇主应当就受害人因此造成的损害承担侵权责任。 综上所述，雇主责任实为一种替代责任，虽然立法明确规定了特定情形下雇主与雇员的连带责任，但也无法改变雇主责任为替代责任的本质。对雇主责任性质的研究与探讨，有利于对雇主责任其他重要问题展开更加深入的研究与分析。 [参考文献] [1]汝伟.雇主对外赔偿后的追偿权[J/OL].中国法院网法治论坛.2006-5-16. [2]杨立新.人身损害赔偿司法解释释义[M].人民出版社出版,2004-5,(1). [3]邵建东.论雇主责任[OL].省略-law.net/wenku/guzhu.htm. [作者简介]张玲艳，女，西安工业大学人文学院法律系，讲师。
[摘 要]《人身损害赔偿法司法解释》第九条第一款对雇员在执行雇佣活动时致人损害的责任有了明确规定。针对此规定，学界也展开对雇主责任究竟是连带责任还是替代责任的大讨论。文章以此为切入点，探讨雇主责任的性质，为日后继续研究雇主责任的相关法律问题奠定基础。 [关键词]雇主；雇主责任；连带责任；替代责任 一、雇主责任的立法机理 雇主是指法人或其他组织以外的与劳动者之间形成了劳动关系或者事实劳动关系的个体和私营用工者。雇主责任，指雇主就雇员的侵权行为或者他人致雇员的侵权行为而承担的民法上的责任。 之所以建立雇主责任体系，主要是基于以下几点立法机理考虑：1.报偿理论。该理论认为，雇主因使用受雇人使其活动范围得以扩张，从而为其获得利益取得可能性，但同时，正是因为这种活动范围的扩张，使对他人权利予以侵害的机会也随之增加。故凡因此而获得利益者，也应为其给他人就此引发的损害承担责任；2.危险理论。该理论认为“雇主雇佣受雇人从事危险事业，自应负担危险所生损害。”相比于报偿理论，危险理论的不足显而易见：雇主承担责任的机理是缘于雇主因其雇佣活动给他人带来的危险，但受雇人所从事的行为并不能都被归于危险事业的范畴；3.伦理理论。该理论认为，雇主虽然未有直接侵害的行为，但从伦理感情而言，受雇人实为替雇主从事相应行为，受雇人的过失，理应视同为雇主自身的过失，从而使雇主自己负担损害也是情理之中；4.经济上的衡平理论。该理论认为，由于受雇人多资历薄弱，赔付力不足，若仅允许受害人向受雇人为请求，则多数情况下受害人将未必能获得充分赔偿，故受害人应当被允许向赔付力更强且因受雇人而获利的雇主为请求。 二、雇主责任的性质 关于雇主责任的性质，理论界目前主要有两种说法，一是认为雇主责任是连带责任，一是认为雇主责任是替代责任。笔者赞成第二种说法，雇主责任并非连带责任，而是一种替代责任，分析如下： 所谓连带责任，是指依照法律规定或者当事人约定，由两个或者两个以上当事人对其共同债务予以全部承担或部分承担，并能因此引起当事人内部责任划分的一种民事责任。暂且先认定雇主责任就是连带责任，从连带责任的本质看，这将意味着对雇员在执行职务中致第三人的损害责任，雇主与雇员双方对此责任是共同债务人并承担共同债务，受害人就其损害既可以向雇员请求全部赔偿，也可以向雇主请求全部赔偿，且被请求一方无权拒绝受害人的该项请求，唯有在对第三人进行赔偿后，雇主与雇员才可就自己多承担的责任份额向另一方请求返还。但是，从上述雇主责任建立的立法机理看，将雇主责任性质界定为连带责任是与这些立法机理背道而驰的。连带责任于雇员而言，特别是在雇员仅存在一般过失情形下致第三人损害的场合，对雇员利益的保护十分不利，因为在此时，雇员不论是否最终要承担第三人的损害，他都是与雇主处于同一责任地位的债务人，即使最终因为雇员履行债务能力不及雇主而使雇主最终向第三人承担赔偿责任，其依然要承受雇主随后就多支出的债务部分所提出的请求。当雇员本身对第三人的请求就严重缺乏清偿能力的情形下，特别是雇员对损害的发生并不存在故意或重大过失时，雇主的追偿于雇员而言无疑是沉重的负担，也不符合公平的理念与报偿理论、危险理论等雇主责任立法机理的实质。 连带责任仅仅是特定情形下的责任形式而已，于雇主责任的本质而言，绝不能将此种责任形式任意扩大化。雇员行为本就是对雇主行为的一种替代，雇主因雇员的行为使自己的活动范围得以扩张并因此获益，而雇主在此获益过程中给他人权益的保护带来潜在风险，此时，不论是依报偿理论还是危险理论，雇主对第三人的损害都难辞其咎，而连带责任无法体现雇主责任在立法设计时秉承的报偿理论、危险理论等重要立法机理。当然，一项重要法律制度的设计有着及其复杂的原因，报偿理论、危险理论等立法机理为雇主承担雇员致人损害的责任提供了充分的社会背景与现实因素，但在另一方面，不得不承认的是，很多时候雇主又绝无可能时刻紧跟雇员以防止其滥用手中权利或者采用不正当手段获取利益或是其他超出雇主当初之预想而行事，故不分缘由的只是强调雇主对第三人损害的赔偿对雇主而言又实为不公。因此，为了不因雇主获得了比雇员多的利益就理所应当的承担有失公平理念的不合理责任，同时也为了防止雇员自身因为处罚责任过轻而对雇用工作掉以轻心，立法必须对雇主责任予以合理规定。《人身损害赔偿司法解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”可见，为了惩罚雇员对雇用工作的极端不负责任，在其对第三人人身损害存有故意或者重大过失时，立法赋予第三人得向雇员与雇主请求连带责任，由此也可知，在雇员因一般过失致第三人人身损害的情形下，雇主无论如何也不可能免责，这点完全符合报偿理论的精神。“雇主责任是连带责任”这种说法有以偏概全之嫌，也无法体现立法对弱者的保护。 “雇主责任是替代责任”这种学说现在理论界较为流行，笔者也赞同这种说法。所谓替代责任，指责任人为他人的行为所致损害而应承担的侵权赔偿责任。此种说法的理论依据是：民事责任的财产性，权利义务相一致性，公平原则 以及社会责任理论。替代责任有如下法律特征：⑴责任人与致害行为人相分离；⑵致害行为人致第三人损害；⑶责任人与致害人之间有某种特俗关系，如隶属、雇佣、监护、代理等身份关系。 雇主为何要就雇员对第三人实施的侵权行为对第三人承担法律责任?这正是因为雇主同同雇员之间存在的雇佣关系，此种特殊关系使雇主在法律上承担了控制雇员行为的义务,此种义务要求雇主必须采取合理措施,防止雇员实施损害他人利益的侵权行为。这就是因为特殊关系而产生的控制义务理论。《人身损害赔偿司法解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”《人身损害赔偿司法解释》对相应情形下雇主责任的规定，极大地解决了实践中因雇佣关系而引发的此类纠纷。即使法条中对此类情形下雇主责任采“连带”界定，这也不能改变此情境下雇主责任是替代责任的实质。现实生活中，雇员因故意或者重大过失而在执行工作中致第三人损害的事例相比于雇员因一般性过失而致第三人损害的事例而言毕竟是少数，立法之所以对雇员在故意或者重大过失之下致人损害发生时，规定雇主与雇员承担连带责任，既是基于对受害人利益充分保护的考虑，也是基于防范雇员任意降低执行工作责任心的考虑。 责任主体与行为主体相分离，是雇主责任的重要特点。雇佣关系中，雇主和雇员订立契约（不论口头七月或是书面契约）,雇主基于此将其事务委托给雇员时,雇主与雇员之间即存在特殊的信赖关系,雇主也因此对雇员承担控制义务,如认真筛选雇工人选、采取合理管理措施、授权明确、监督或者控制雇员等,从而防止他们在处理有关雇佣事务时滥用权利,实施对他人人身或者财产有损害的侵权行为。一旦雇主未尽到合理控制与注意义务,导致雇员在处理雇佣事务过程中实施侵权行为损害他人利益,雇主应当就受害人因此造成的损害承担侵权责任。 综上所述，雇主责任实为一种替代责任，虽然立法明确规定了特定情形下雇主与雇员的连带责任，但也无法改变雇主责任为替代责任的本质。对雇主责任性质的研究与探讨，有利于对雇主责任其他重要问题展开更加深入的研究与分析。 [参考文献] [1]汝伟.雇主对外赔偿后的追偿权[J/OL].中国法院网法治论坛.2006-5-16. [2]杨立新.人身损害赔偿司法解释释义[M].人民出版社出版,2004-5,(1). [3]邵建东.论雇主责任[OL].省略-law.net/wenku/guzhu.htm. [作者简介]张玲艳，女，西安工业大学人文学院法律系，讲师。