一、法律
（一）《中华人民共和国民事诉讼法》
第69条 人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。
（二）最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》
第65条当事人以录音、录像等视听资料形式实施的民事行为，如有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证明该民事行为符合民法通则第55条的规定，可以认定有效。
（三）最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（此规定为法院现行审判此类纠纷的主要法律依据）
第68条 以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。
第70条 一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：
……
（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；
二、问题
1.录音录像成为有效证据需具备的条件
2.偷拍偷录的录音录像证据的效力
三．分析
（一）录音录像成为有效证据需具备的条件
在司法实践中，欲使录音、录像证据成为人民法院认定案件事实的有效证据，一般要具备以下三个条件：
1.当事人出示的录音、录像证据未被剪接、剪辑或者伪造，前后连接紧密，内容未被篡改，具有客观真实性和连贯性。（真实性）
2.录音、录像证据的取得必须符合法律规定。（合法性）
如果录音、录像证据的持有者采用了侵犯他人的隐私或者违反法律禁止性的规定，比如在其工作处所或者住所以窃听方式取得的录音资料，就属于违反法律禁止性规定取得的证据，人民法院对其合法性则予否认。
3.对方当事人没有提出反驳或反驳理由不成立。（关联性）
法院在把录音、录像证据作为定案依据时，还要对录音、录像证据是否有疑点进行审查。如果对方当事人对录音、录像资料表示质疑，并提出足够的证据加以反驳，那么该录音、录像证据便失去证明力；如果没有足够的证据加以反驳，法院就应当确认该录音、录像证据的证明力。
另外，在采取偷录的方式收集自己所需的证据时，应当尽量采用先进的录制设备。在实际操作过程中，要尽量选择杂音干扰少的地方录制。在偷录中，应先表明自己的身份及录制时间，http://law.shangdu.com/b/a/falvzhishi/falvanjian/2012/0310/12081.html。并巧妙地引导或提示对方表明身份，以增强证据的可信程度。
（二）偷拍偷录的录音录像证据的效力
私自录音、录像取得的录音、录像资料能否作为证据使用，应当具体问题具体分析，一概肯定或者全盘否定都不可取。
1.“合法取证”并不必然以对方当事人的同意或知情为前提
一般来说，只要谈话人意志处于自由的状态，谈话的内容也是其真实意思的表示，虽然录音、录像时其不知情，但这样的行为并不违法，而往往是债权人出于保护自身合法权益的无奈之举。一般情况下，只要债权人提供的录音、录像证据能够和案件的其他证据相印证，人民法院是会认定此类录音、录像证据的效力的。
实践中有些证据通过正常、合法手段往往是无法取得的，因为当某人知道从自己所取证据会对自己不利时，他是不可能“事先同意”并配合的。特别是视听资料与传统证据相比，它能够捕捉记录下现场的声音、影像，能够真实、形象、具体地再现已发生的某种时空状态下的场景事实。但这种捕捉记录的时空性很强，错过了当时的时间、地点就不可能再原貌出现。
另外，要把取证手段的合法性同所取证据反映事实的客观性区别开，二者是形式和内容的关系。在质证过程中应把对证据内容的审查放在首位，并以此作为定案的关键，在此基础上再考查取证的手段及证据的来源。如所取证据真实再现了案件的客观情况，有利于法庭查清事实，辨明是非，那么既使举证方采取了非常规取证手段，法庭也不应置证据内容的客观性于不顾。
在某些时候，私自录音、录像它纯粹是一种抑止违法行为、进行自力救济的必要的甚至是唯一的可选手段。
2.偷拍偷录的证据只能作为辅证使用，并受到其他证据规则的规制
根据法律规定，偷拍偷录的视听电子证据不能作为主证或直接证据独立地证明案件事实，只能在有其他证据佐证并能够形成证据链条的情况下，才能被法院采纳作为认定事实的依据。
秘密取得的资料作为证据运用时，应当具有效力，但应当遵守的规则包括，1）不能伪造，伪造则属于我国《民事诉讼法》第102条规定的应予制裁的违法行为；2）对涉及国家秘密，商业秘密和个人隐私的证据，必须严格保密，除向法院提供外，不得向他人公开散布；3）不能侵犯我国《邮政法》规定的公民通信自由权，不得私拆他人信件；4）不能以暴力、威胁、欺骗、引诱等非法手段取证。按上述规则取来的证据在法庭出示，并由当事人互相质证后，只要能反映案件的客观事实，即能作证据起证明作用。
3.作为对一方当事人不利的证据，秘密取得的视听电子证据可以用于支持举证方的主张
《证据规定》第75条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
秘密取得的视听电子证据所记载的内容往往不利于一方当事人。在正常情况下，该方当事人并不会配合取证。如果对方当事人（视听证据取得者）提出相关主张，并能够以视听证据作为辅助和补充，并符合相关规定，则可以准用《证据规定》第75条，人民法院应该予以采纳并支持该主张。
四、结论
录音录像成为有效证据必须具备几项条件：第一，录音录像证据未被剪接、剪辑或者伪造，前后连接紧密，内容未被篡改，第二，取得必须符合法律规定。
就偷拍偷录等秘密取得的录音录像证据的效力而言，其能否作为证据使用，不能一概肯定或者全盘否定。在符合证据力三要件的条件下，秘密取得录音录像证据同样可以被人民法院采纳用于认定案件事实。首先，“合法取证”并不必然以对方当事人的同意或知情为前提；第二，秘密取得的录音录像证据不能作为主证或直接证据独立地证明案件事实，只能在有其他证据佐证并能够形成证据链条的情况下，才能被法院采纳作为认定事实的依据。
问：行政机关是否可以采用偷拍、偷录的方式调查取证？此方式下取得的证据是否有效力？谢谢。
答：根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条，下列证据材料不能作为定案依据：（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料。第五十八条以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。之规定，因此，如果行政机关采取的调取证据方式没有侵害他人合法权益可认定其证据效力，反之则依据上述法律规定不能作为定案的依据。（地平线律师事务所）
《中华人民共和国行政诉讼法》
第三十一条 证据有以下几种：
（一）书证；
（二）物证；
（三）视听资料；
（四）证人证言；
（五）当事人的陈述；
（六）鉴定结论；
（七）勘验笔录、现场笔录。
以上证据经法庭审查属实，才能作为定案的根据。
论电子证据的法律效力
邯郸律师 李海荣
随着计算机技术的广泛应用和商务活动的日益频繁，现代科学技术在诉讼证据上的体现——电子证据正逐渐成为一种新的诉讼证据，迫切需要进行理论探讨和法律规范。电子证据在证据法律体系中的地位如何，是属于视听资料还是书证，是否具有独立的法律定位，这些问题在立法上以及审判实践中均有矛盾。电子证据的法律定位不同，将直接造成对其真实性的认定标准不同。
一、立法考察：国内外目前有关电子证据的法律法规规定
电子证据，亦称计算机证据,是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的数据和资料来证明案件事实的电磁记录物。从国外立法实践来看，较少有国家对电子证据做单独完整的定义，大多数国家倾向于通过阐述其外围概念来界定电子证据。有关电子证据的国内外法律法规规定分列如下：1、我国《民事诉讼法》（1991年制订，2007年修订）。在第六十三条证据的种类里，只规定了七种,物证、书证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论以及勘验检查笔录，有“视听资料”，无电子证据这一证据分类。其余两大诉讼法的情况也是如此。传统的视听资料与电子证据在表现形式上是完全不同的。民事诉讼法制订在1991年，当时的中国法律实务界几乎没有计算机电子证据的摡念。到现在计算机技术高速发展的时代，是否可以把电子证据归入视听资料，在法学界是存在比较大的争议的。
2、（1）最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2001年）。作为民事证据的权威司法解释，其第二十二条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。”在这里，是把计算机数据作为视听资料。
（2）最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定（2002年）。其第十二条规定：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（三）项的规定，当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料”。
从高法的以上两个有关民事、行政证据的司法解释看，最高人民法院是把计算机数据这一电子证据作为视听资料来看待的。想知道法律援助案件。司法解释不能突破立法的框架，在诉讼法证据法对电子证据没有规定之前，勉强把电子证据归类到视听资料，也是无可厚非的。但是，这种归类却与《合同法》的规定相抵触。
3、我国《合同法》（1999年）。其第十一条规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。从合同法的规定看，是把数据电文作为合同的书面形式，也就是书证。这与高法的上述司法解释将电子证据作为视听资料是完全不同的。
从上述法律规定看，合同法将电子证据列为书证，民事、行政诉讼证据规则把电子证据归入视听资料，可以看出立法与司法界对电子证据归类的矛盾态度。
4、《广东省电子交易条例》。这是我国第一部关于电子商务的地方法规。其第八条规定：在电子交易过程中，安全的电子签名与书面签名具有同等效力。第九条规定：以安全的电子签名方式签署的电子记录为安全的电子记录。这一地方电子商务方面的立法，实际上是把电子证据当做书证看待，这与合同法的规定是一致的。但是，其中的电子数字签名，数字认证的规定，却是把电子证据作为一个独有的证据种类看待的。该条例内部也存在明显的冲突。
5、加拿大《统一电子证据法》，美国的《统一计算机信息交易法》和《统一电子交易法》，新加坡的《电子商务法》等等。这些国家的电子证据立法基本上是把其作为一个独立证据种类，对其审查标准及电子签名和电子认证进行了相应的规定。
6、联合国《电子商务示范法》。该商务示范法第九条第一款指出：在任何法律程序中，在应用有关证据的任何规则时，如果涉及一条数据电文作为证据的可接受性，就不能以它仅仅是一条数据电文为理由予以拒绝，更不能在当它是提供者在合理情况下所能提供的最好证据时，仅以它不是原初形式为理由加以否认。在这里，也是倾向把电子证据作为独立的证据种类的。联合国《电子商务示范法》虽然不是有强制力的法律，也不属于国际条约不具有国际法的效力。但是该示范法在全球的影响不容忽视，有许多国家与国际组织已声明支持该法或是采纳该法作为条文的内容。
二、证据能力：电子证据在我国当前司法实践中的可采性问题
法官不得借口没有法律规定或规定不明确、不完备、相矛盾而拒绝审判案件。在我国法律对电子证据没有明确定位的情况下，司法机关依然审理了许多涉及电子证据的案件即说明了这个问题。笔者所知的最早的案件为北京市海淀区人民法院审理的1996年北京大学电子邮件案。因此，笔者认为，在我国司法实践中，电子数据完全可以作为证据来看待。主要理由为：
第一，我国并不存在类似英美法系国家的最佳证据规则、传闻证据规则对证据可采性的严格限制，只要将电子证据作一个正确的定位，就完全可以解决电子证据的可采性问题。
第二，电子证据只要能够证明案件的真实情况，能够有力地支持当事人的诉讼请求，并经查证属实，就完全能够作为证据看待。
第三，现行三大诉讼法制定颁布时，计算机在我国还没有普遍使用，更谈不上面临解决日益增多的涉及计算机的案件的局面。所以现行三大诉讼法不可能将电子证据列入证据范围。但这并不意味着电子证据就不属于证据范畴。我们不应该仅把物证、书证等视为证据的表现形式，而应把它们视为根据表现形式的不同而对证据进行的分类。随着科技的发展，总会有新的证据形式出现的。
第四，我国的司法实践也说明了这一点。1979年制定的刑事诉讼法规定的证据形式中并无视听资料，但后来司法实践中不断遇到视听资料，司法机关并没有因为当时实施的刑事诉讼法没有明确规定这种证据形式，就否定其作为刑事诉讼证据的资格和有效性。
综上，电子证据作为证据在诉讼过程中使用，这是没什么争议的，事实上法律案件分析。因为否认这一点就是无视当前基于电子信息技术发展而产生的巨大事实。所以，有关电子证据的讨论主要是涉及它应该作为什么证据使用和如何使用的问题。
三、电子证据在我国的法律地位问题
电子证据的法律地位就是要解决应当把电子证据作为什么证据使用的问题。我国法学理论界和实务界对电子证据的法律定位归纳起来主要有六大观点：视听资料说、书证说、物证说、鉴定结论说、混合证据说、独立证据说等。综观上述各种说法，各种主张均有一定的道理，但却又或多或少地带有一定的片面性。加拿大学者加顿曾经说过：“在司法中使用电子证据的最大挑战在于，不能轻易地将其划归传统的证据类型。”这也就是说，只要对电子证据进行准确的定位，就可以比较好地解决电子证据问题。笔者认为要想解决这个问题，首先，关键前提就是要弄清楚我国诉讼法对诉讼证据所进行的分类是否合理。只有在合理的情况下讨论电子证据的属性问题，才可能得出一个正确的认识，也才能正确解决电子证据所带来的问题。其次，笔者认为不论电子证据如何定性，只要能够正确合理高效地解决问题，那么这种定性就是合理的，根本就不用一味地去强调是要作为传统证据之一种或是一种独立的证据形式。从成本、效率、真实、公正等各因素综合来看，混合证据说和独立证据说是比其他几种学说更为合理的。分述如下：
对混合证据说的理解。在不对现有证据的“七分法”进行修正的情况下，电子证据基本上可分为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录七种。对此，可以这么理解：电子证据只不过是用电子形式的新瓶去装了原来的旧酒，其对我国原有证据种类的影响是使我国原有的各种证据又有了一种新的存在形式或者说表现形式，是原各类证据的电子版本。要使这种划分具有更合理的可操作性，就必须对传统证据分类的定义进行扩大解释，重新认识和修正；相应地也必须修改具体的评判标准和方式方法。这种划分法巧妙地解决了我国电子证据的现行定位问题，比较符合我国目前的立法与司法现状。
对独立证据说的理解。如果将电子证据作为一种新的独立证据的话，就需要修正现有证据的七分法，并且完善一系列相关电子证据的立法。最为可行的方法就是将电子证据问题留给电子商务法去解决。在涉及电子证据的运用时，直接适用电子商务特别法，等到时机成熟后再考虑颁布一部电子证据的专门法典。这可能是我国今后立法的努力方向，但绝非现行的状态。
四、电子证据在我国的证明力问题
证据其实是用来推定一种事实的，笔者认为只要电子证据与所证事实紧密联系，逻辑严密，并且只能得出唯一的结论，没有其他的疑问，那么电子证据就可以采用，并且具有足够的说服力。电子证据的证明力问题其实就是它的可靠性问题，也就是解决如何使用电子证据的问题。在我国，证据的证明力决定于证据同案件事实的客观内在联系，及其联系的紧密程度。一般地说，同案件事实存在着直接的内在联系的证据，其证明力较大；反之，其证明力就较小。也就是说，根据我国的证据理论，证据的证明力取决于该证据是直接证据还是间接证据。电子证据到底是属于直接证据还是间接证据呢？从我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第22条就可以看出，我国将电子证据作为间接证据看待。笔者认为不能简单地将电子证据看作直接证据或间接证据，而应视具体情况而定。它终究还是离不开三个衡量（审查判断）标准，即客观性、关联性和合法性。而且就实质而言，直接证据与间接证据的划分是相对的，依其与主要事实有无直接证明关系可为直接证据或间接证据。值得一提的是，在许多外国电子证据法中，都将完整性作为考察电子证据证明力的一个特殊指标。我国目前尚未将完整性作为审查各种证据证明力的一项指标，在将来立法中应予以考虑。还要说明的是，与其他所有的证据一样，电子证据必须经过查证属实，才能作为认定事实的依据，也才能进而判断该证据与待证事实之间的内在联系，即证据的效力大小。由于电子证据是以一种新的形式或者说载体来表达其信息和内容,而这种新的载体与先前的普通载体有不同特质,因此需要用新的方式予以看待和处理,同时以前使用证据的某些规则已不能有效地适用于这种新的证据形式,因此也不得不做出相应的修改。
五、结论
由于我国没有对电子证据统一作出法律规定，法官审理案件时对电子证据的认证标准和依据只能是传统法律的规定，而在传统法律不适用于电子方式的情况下，法官的自由裁量权就可能无限扩大，不同地区、不同法官对同一证据的认定就可能完全不同。如是，司法的统一性将受到威胁。网络科技的迅速发展迫切要求完整系统的、有利于实务操作的电子证据规范。法律总是一种生活存在，我们应按照生动的网络化、信息化的社会客观现实，依据电子证据的特点，制定和完善我国统一的电子证据法律规范，以适应计算机网络与电子商务飞速发展的现实。
(责任编辑：admin)
一、法律
（一）《中华人民共和国民事诉讼法》
第69条 人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。
（二）最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》
第65条当事人以录音、录像等视听资料形式实施的民事行为，如有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证明该民事行为符合民法通则第55条的规定，可以认定有效。
（三）最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（此规定为法院现行审判此类纠纷的主要法律依据）
第68条 以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。
第70条 一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：
……
（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；
二、问题
1.录音录像成为有效证据需具备的条件
2.偷拍偷录的录音录像证据的效力
三．分析
（一）录音录像成为有效证据需具备的条件
在司法实践中，欲使录音、录像证据成为人民法院认定案件事实的有效证据，一般要具备以下三个条件：
1.当事人出示的录音、录像证据未被剪接、剪辑或者伪造，前后连接紧密，内容未被篡改，具有客观真实性和连贯性。（真实性）
2.录音、录像证据的取得必须符合法律规定。（合法性）
如果录音、录像证据的持有者采用了侵犯他人的隐私或者违反法律禁止性的规定，比如在其工作处所或者住所以窃听方式取得的录音资料，就属于违反法律禁止性规定取得的证据，人民法院对其合法性则予否认。
3.对方当事人没有提出反驳或反驳理由不成立。（关联性）
法院在把录音、录像证据作为定案依据时，还要对录音、录像证据是否有疑点进行审查。如果对方当事人对录音、录像资料表示质疑，并提出足够的证据加以反驳，那么该录音、录像证据便失去证明力；如果没有足够的证据加以反驳，法院就应当确认该录音、录像证据的证明力。
另外，在采取偷录的方式收集自己所需的证据时，应当尽量采用先进的录制设备。在实际操作过程中，要尽量选择杂音干扰少的地方录制。在偷录中，应先表明自己的身份及录制时间，http://law.shangdu.com/b/a/falvzhishi/falvanjian/2012/0310/12081.html。并巧妙地引导或提示对方表明身份，以增强证据的可信程度。
（二）偷拍偷录的录音录像证据的效力
私自录音、录像取得的录音、录像资料能否作为证据使用，应当具体问题具体分析，一概肯定或者全盘否定都不可取。
1.“合法取证”并不必然以对方当事人的同意或知情为前提
一般来说，只要谈话人意志处于自由的状态，谈话的内容也是其真实意思的表示，虽然录音、录像时其不知情，但这样的行为并不违法，而往往是债权人出于保护自身合法权益的无奈之举。一般情况下，只要债权人提供的录音、录像证据能够和案件的其他证据相印证，人民法院是会认定此类录音、录像证据的效力的。
实践中有些证据通过正常、合法手段往往是无法取得的，因为当某人知道从自己所取证据会对自己不利时，他是不可能“事先同意”并配合的。特别是视听资料与传统证据相比，它能够捕捉记录下现场的声音、影像，能够真实、形象、具体地再现已发生的某种时空状态下的场景事实。但这种捕捉记录的时空性很强，错过了当时的时间、地点就不可能再原貌出现。
另外，要把取证手段的合法性同所取证据反映事实的客观性区别开，二者是形式和内容的关系。在质证过程中应把对证据内容的审查放在首位，并以此作为定案的关键，在此基础上再考查取证的手段及证据的来源。如所取证据真实再现了案件的客观情况，有利于法庭查清事实，辨明是非，那么既使举证方采取了非常规取证手段，法庭也不应置证据内容的客观性于不顾。
在某些时候，私自录音、录像它纯粹是一种抑止违法行为、进行自力救济的必要的甚至是唯一的可选手段。
2.偷拍偷录的证据只能作为辅证使用，并受到其他证据规则的规制
根据法律规定，偷拍偷录的视听电子证据不能作为主证或直接证据独立地证明案件事实，只能在有其他证据佐证并能够形成证据链条的情况下，才能被法院采纳作为认定事实的依据。
秘密取得的资料作为证据运用时，应当具有效力，但应当遵守的规则包括，1）不能伪造，伪造则属于我国《民事诉讼法》第102条规定的应予制裁的违法行为；2）对涉及国家秘密，商业秘密和个人隐私的证据，必须严格保密，除向法院提供外，不得向他人公开散布；3）不能侵犯我国《邮政法》规定的公民通信自由权，不得私拆他人信件；4）不能以暴力、威胁、欺骗、引诱等非法手段取证。按上述规则取来的证据在法庭出示，并由当事人互相质证后，只要能反映案件的客观事实，即能作证据起证明作用。
3.作为对一方当事人不利的证据，秘密取得的视听电子证据可以用于支持举证方的主张
《证据规定》第75条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
秘密取得的视听电子证据所记载的内容往往不利于一方当事人。在正常情况下，该方当事人并不会配合取证。如果对方当事人（视听证据取得者）提出相关主张，并能够以视听证据作为辅助和补充，并符合相关规定，则可以准用《证据规定》第75条，人民法院应该予以采纳并支持该主张。
四、结论
录音录像成为有效证据必须具备几项条件：第一，录音录像证据未被剪接、剪辑或者伪造，前后连接紧密，内容未被篡改，第二，取得必须符合法律规定。
就偷拍偷录等秘密取得的录音录像证据的效力而言，其能否作为证据使用，不能一概肯定或者全盘否定。在符合证据力三要件的条件下，秘密取得录音录像证据同样可以被人民法院采纳用于认定案件事实。首先，“合法取证”并不必然以对方当事人的同意或知情为前提；第二，秘密取得的录音录像证据不能作为主证或直接证据独立地证明案件事实，只能在有其他证据佐证并能够形成证据链条的情况下，才能被法院采纳作为认定事实的依据。
问：行政机关是否可以采用偷拍、偷录的方式调查取证？此方式下取得的证据是否有效力？谢谢。
答：根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条，下列证据材料不能作为定案依据：（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料。第五十八条以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。之规定，因此，如果行政机关采取的调取证据方式没有侵害他人合法权益可认定其证据效力，反之则依据上述法律规定不能作为定案的依据。（地平线律师事务所）
《中华人民共和国行政诉讼法》
第三十一条 证据有以下几种：
（一）书证；
（二）物证；
（三）视听资料；
（四）证人证言；
（五）当事人的陈述；
（六）鉴定结论；
（七）勘验笔录、现场笔录。
以上证据经法庭审查属实，才能作为定案的根据。
论电子证据的法律效力
邯郸律师 李海荣
随着计算机技术的广泛应用和商务活动的日益频繁，现代科学技术在诉讼证据上的体现——电子证据正逐渐成为一种新的诉讼证据，迫切需要进行理论探讨和法律规范。电子证据在证据法律体系中的地位如何，是属于视听资料还是书证，是否具有独立的法律定位，这些问题在立法上以及审判实践中均有矛盾。电子证据的法律定位不同，将直接造成对其真实性的认定标准不同。
一、立法考察：国内外目前有关电子证据的法律法规规定
电子证据，亦称计算机证据,是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的数据和资料来证明案件事实的电磁记录物。从国外立法实践来看，较少有国家对电子证据做单独完整的定义，大多数国家倾向于通过阐述其外围概念来界定电子证据。有关电子证据的国内外法律法规规定分列如下：1、我国《民事诉讼法》（1991年制订，2007年修订）。在第六十三条证据的种类里，只规定了七种,物证、书证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论以及勘验检查笔录，有“视听资料”，无电子证据这一证据分类。其余两大诉讼法的情况也是如此。传统的视听资料与电子证据在表现形式上是完全不同的。民事诉讼法制订在1991年，当时的中国法律实务界几乎没有计算机电子证据的摡念。到现在计算机技术高速发展的时代，是否可以把电子证据归入视听资料，在法学界是存在比较大的争议的。
2、（1）最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2001年）。作为民事证据的权威司法解释，其第二十二条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。”在这里，是把计算机数据作为视听资料。
（2）最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定（2002年）。其第十二条规定：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（三）项的规定，当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料”。
从高法的以上两个有关民事、行政证据的司法解释看，最高人民法院是把计算机数据这一电子证据作为视听资料来看待的。想知道法律援助案件。司法解释不能突破立法的框架，在诉讼法证据法对电子证据没有规定之前，勉强把电子证据归类到视听资料，也是无可厚非的。但是，这种归类却与《合同法》的规定相抵触。
3、我国《合同法》（1999年）。其第十一条规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。从合同法的规定看，是把数据电文作为合同的书面形式，也就是书证。这与高法的上述司法解释将电子证据作为视听资料是完全不同的。
从上述法律规定看，合同法将电子证据列为书证，民事、行政诉讼证据规则把电子证据归入视听资料，可以看出立法与司法界对电子证据归类的矛盾态度。
4、《广东省电子交易条例》。这是我国第一部关于电子商务的地方法规。其第八条规定：在电子交易过程中，安全的电子签名与书面签名具有同等效力。第九条规定：以安全的电子签名方式签署的电子记录为安全的电子记录。这一地方电子商务方面的立法，实际上是把电子证据当做书证看待，这与合同法的规定是一致的。但是，其中的电子数字签名，数字认证的规定，却是把电子证据作为一个独有的证据种类看待的。该条例内部也存在明显的冲突。
5、加拿大《统一电子证据法》，美国的《统一计算机信息交易法》和《统一电子交易法》，新加坡的《电子商务法》等等。这些国家的电子证据立法基本上是把其作为一个独立证据种类，对其审查标准及电子签名和电子认证进行了相应的规定。
6、联合国《电子商务示范法》。该商务示范法第九条第一款指出：在任何法律程序中，在应用有关证据的任何规则时，如果涉及一条数据电文作为证据的可接受性，就不能以它仅仅是一条数据电文为理由予以拒绝，更不能在当它是提供者在合理情况下所能提供的最好证据时，仅以它不是原初形式为理由加以否认。在这里，也是倾向把电子证据作为独立的证据种类的。联合国《电子商务示范法》虽然不是有强制力的法律，也不属于国际条约不具有国际法的效力。但是该示范法在全球的影响不容忽视，有许多国家与国际组织已声明支持该法或是采纳该法作为条文的内容。
二、证据能力：电子证据在我国当前司法实践中的可采性问题
法官不得借口没有法律规定或规定不明确、不完备、相矛盾而拒绝审判案件。在我国法律对电子证据没有明确定位的情况下，司法机关依然审理了许多涉及电子证据的案件即说明了这个问题。笔者所知的最早的案件为北京市海淀区人民法院审理的1996年北京大学电子邮件案。因此，笔者认为，在我国司法实践中，电子数据完全可以作为证据来看待。主要理由为：
第一，我国并不存在类似英美法系国家的最佳证据规则、传闻证据规则对证据可采性的严格限制，只要将电子证据作一个正确的定位，就完全可以解决电子证据的可采性问题。
第二，电子证据只要能够证明案件的真实情况，能够有力地支持当事人的诉讼请求，并经查证属实，就完全能够作为证据看待。
第三，现行三大诉讼法制定颁布时，计算机在我国还没有普遍使用，更谈不上面临解决日益增多的涉及计算机的案件的局面。所以现行三大诉讼法不可能将电子证据列入证据范围。但这并不意味着电子证据就不属于证据范畴。我们不应该仅把物证、书证等视为证据的表现形式，而应把它们视为根据表现形式的不同而对证据进行的分类。随着科技的发展，总会有新的证据形式出现的。
第四，我国的司法实践也说明了这一点。1979年制定的刑事诉讼法规定的证据形式中并无视听资料，但后来司法实践中不断遇到视听资料，司法机关并没有因为当时实施的刑事诉讼法没有明确规定这种证据形式，就否定其作为刑事诉讼证据的资格和有效性。
综上，电子证据作为证据在诉讼过程中使用，这是没什么争议的，事实上法律案件分析。因为否认这一点就是无视当前基于电子信息技术发展而产生的巨大事实。所以，有关电子证据的讨论主要是涉及它应该作为什么证据使用和如何使用的问题。
三、电子证据在我国的法律地位问题
电子证据的法律地位就是要解决应当把电子证据作为什么证据使用的问题。我国法学理论界和实务界对电子证据的法律定位归纳起来主要有六大观点：视听资料说、书证说、物证说、鉴定结论说、混合证据说、独立证据说等。综观上述各种说法，各种主张均有一定的道理，但却又或多或少地带有一定的片面性。加拿大学者加顿曾经说过：“在司法中使用电子证据的最大挑战在于，不能轻易地将其划归传统的证据类型。”这也就是说，只要对电子证据进行准确的定位，就可以比较好地解决电子证据问题。笔者认为要想解决这个问题，首先，关键前提就是要弄清楚我国诉讼法对诉讼证据所进行的分类是否合理。只有在合理的情况下讨论电子证据的属性问题，才可能得出一个正确的认识，也才能正确解决电子证据所带来的问题。其次，笔者认为不论电子证据如何定性，只要能够正确合理高效地解决问题，那么这种定性就是合理的，根本就不用一味地去强调是要作为传统证据之一种或是一种独立的证据形式。从成本、效率、真实、公正等各因素综合来看，混合证据说和独立证据说是比其他几种学说更为合理的。分述如下：
对混合证据说的理解。在不对现有证据的“七分法”进行修正的情况下，电子证据基本上可分为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录七种。对此，可以这么理解：电子证据只不过是用电子形式的新瓶去装了原来的旧酒，其对我国原有证据种类的影响是使我国原有的各种证据又有了一种新的存在形式或者说表现形式，是原各类证据的电子版本。要使这种划分具有更合理的可操作性，就必须对传统证据分类的定义进行扩大解释，重新认识和修正；相应地也必须修改具体的评判标准和方式方法。这种划分法巧妙地解决了我国电子证据的现行定位问题，比较符合我国目前的立法与司法现状。
对独立证据说的理解。如果将电子证据作为一种新的独立证据的话，就需要修正现有证据的七分法，并且完善一系列相关电子证据的立法。最为可行的方法就是将电子证据问题留给电子商务法去解决。在涉及电子证据的运用时，直接适用电子商务特别法，等到时机成熟后再考虑颁布一部电子证据的专门法典。这可能是我国今后立法的努力方向，但绝非现行的状态。
四、电子证据在我国的证明力问题
证据其实是用来推定一种事实的，笔者认为只要电子证据与所证事实紧密联系，逻辑严密，并且只能得出唯一的结论，没有其他的疑问，那么电子证据就可以采用，并且具有足够的说服力。电子证据的证明力问题其实就是它的可靠性问题，也就是解决如何使用电子证据的问题。在我国，证据的证明力决定于证据同案件事实的客观内在联系，及其联系的紧密程度。一般地说，同案件事实存在着直接的内在联系的证据，其证明力较大；反之，其证明力就较小。也就是说，根据我国的证据理论，证据的证明力取决于该证据是直接证据还是间接证据。电子证据到底是属于直接证据还是间接证据呢？从我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第22条就可以看出，我国将电子证据作为间接证据看待。笔者认为不能简单地将电子证据看作直接证据或间接证据，而应视具体情况而定。它终究还是离不开三个衡量（审查判断）标准，即客观性、关联性和合法性。而且就实质而言，直接证据与间接证据的划分是相对的，依其与主要事实有无直接证明关系可为直接证据或间接证据。值得一提的是，在许多外国电子证据法中，都将完整性作为考察电子证据证明力的一个特殊指标。我国目前尚未将完整性作为审查各种证据证明力的一项指标，在将来立法中应予以考虑。还要说明的是，与其他所有的证据一样，电子证据必须经过查证属实，才能作为认定事实的依据，也才能进而判断该证据与待证事实之间的内在联系，即证据的效力大小。由于电子证据是以一种新的形式或者说载体来表达其信息和内容,而这种新的载体与先前的普通载体有不同特质,因此需要用新的方式予以看待和处理,同时以前使用证据的某些规则已不能有效地适用于这种新的证据形式,因此也不得不做出相应的修改。
五、结论
由于我国没有对电子证据统一作出法律规定，法官审理案件时对电子证据的认证标准和依据只能是传统法律的规定，而在传统法律不适用于电子方式的情况下，法官的自由裁量权就可能无限扩大，不同地区、不同法官对同一证据的认定就可能完全不同。如是，司法的统一性将受到威胁。网络科技的迅速发展迫切要求完整系统的、有利于实务操作的电子证据规范。法律总是一种生活存在，我们应按照生动的网络化、信息化的社会客观现实，依据电子证据的特点，制定和完善我国统一的电子证据法律规范，以适应计算机网络与电子商务飞速发展的现实。
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