论婚姻自由
学院：法学院 专业：法学 班级：12级法学一班 考试课程：婚姻法 姓名：刘蔚 学号：1207029 成绩：
婚姻自由包括结婚自由和离婚自由。结婚自由，是指建立婚姻关系的自由，即是否结婚，和谁结婚，当事人都有权做主。离婚自由，是指合法存在的婚姻当事人在夫妻感情破裂、不愿意再继续维持婚姻关系的情况下，可自主决定解除婚姻关系。这篇文章则是针对婚姻中很小的分支，即同性恋群婚姻的自由来探讨，分析在我国的现状，以及立法保护的可行性分析。
首先分析一下中国的同性恋群体。我国的同性恋人数为3900万——5200万①，这些人成人之后同样享有和正常性取向的人一样的结婚自由权，但是这种自由权在现有法律体系中是建立在和异姓结合的基础之上的。也就是说，虽然事实上，同性恋者平等的享有公民权。但是不能自然而然的引申出同性恋者享有与同性结婚的权利。公民享有结婚权、家庭权。但是在我国的法律体制下这是指男女间的权利，而不是同性间的权利。但是，在现有的法律框架下，同性恋者享有和异性恋一样的结婚权，他们平等享有和异性结婚的权利，平等的不享有和同性结婚的权利。这样的平等是实质上的不平等。在一方为同性恋的离婚案中，法律还会偶尔支持“无过错方”，这样的引导是不平等的②。与此同时，用简单的思路来概括当下中国年轻的同性恋者很朴素的诉求。那就是他们的爱情只在同性间产生，接受婚姻要以爱情为基础，所以对同性婚姻有所期待。
在上述的爱情期许下，他们也希望能像正常人一样迈进婚姻的殿堂但是我国的婚姻自由不是为这些同性恋者量身定做的，甚至可以说中国虽然在对同性恋的问题上不是像西方一样敏感，但是道德上，社会舆论上却是给了同性恋者很大的压力，所以虽然自“流氓罪”被剔除之后，法律上这方面是个空白，但是在道德上却是不被接受的。在法律上这个群体的婚姻自由将会以什么样的方式加以规制，将会是引导社会舆论的指航标。在调查中显示当前的中国社会虽然开始呈现一个开放宽容的态势发展，各个群体对同性恋现象也有所包容、有所理解，但往往都是采取旁观者的视角漠然视之③。在这种情况下他们依然是一个特殊的群体，不能得到同等的对待。但是在现实中也有同性结婚的案例，他们通常没有领取中国的结婚证，而是或者采取举办婚礼而后同居的方式，或者去其他同性结合合法的国家办理结婚登记手续。如：中国首对同性恋与2010年结婚，双方均为男性。以及2012年高调结婚，只为接受监督的福建男同性恋。无独有偶，2012年安徽芜湖一对女同恋人结婚，据说是国内第一对公开结婚的女同性恋。我国同性恋的现状，要求立法出面规制这一领域，但是有多大的可能性来规制这一领域呢，或者怎样来规范呢？
在我国的宪法、民法、婚姻法中，都难以找到支持同性恋结婚法律依据，所以只能从我国签署的《人权宣言》中找寻其存在的法律依据。根据《人权宣言》第十六条：（一）成年男女，不受种族、国籍或宗教的任何限制，有权婚嫁和成立家庭。他们在婚姻方面，在结婚期间和在解除婚约时，应有平等的权利。那么，这里可以在人权法
的基础上分析出，无论任何性倾向的人，都有结婚的权力，无论是和同性还是和异性。基于自由的原则，在人权法的基础上，同性自由结婚是拥有人权依据的。有的学者已经提出了保护同性恋者恋爱结婚权的相关法案，这些法案中不乏对规范做的非常详尽到位的，但是在我查阅的文献中，这些法案都不能以一种为社会情感所接受的方式来立法进行保护，也就是说很大程度上是与社会舆论所对抗的，在中国“情”大于“理”，“人治”根植于每个中国人的心中，所以在这种比较敏感的问题上立法要以一种柔性的方式来调整。
同性恋在欧洲一些国家得到了承认，甚至有些国家还允许同性恋者领养小孩。但是在社会大趋势下还是没得到公认。还是如最初说的一样，那是社会伦理和人类发展的影响。所以同性恋最终会走向一个分化的过程。一部分选择与异性结婚，最终自觉不自觉地成为异性恋者。还有一部分会继续坚持自己同性恋的结合结构。在结婚的同性恋者说，最终多数配合以心理医生的一些治疗，都能上“正常的”生活轨道上来。但是，那些不愿和异性恋者一样的同性恋者又应该怎样对其感情或是所谓的“婚姻”生活进行调整？
下面是一些其他国家的对于同性恋者的规范。
对于这些模式当中，我认为我国比较适合互助契约模式，婚姻模式可以说是这些模式当中的最高形式，我国比较保守，所以不可像大多数学者所提出的方案，直接对同性恋者进行法律认可。如果直接对此进行法律认可，那么就要解决后续的其他问题，如：扶养问题，领养问题，甚至离婚问题，这些问题都非常占用立法资源。所以直接确定同性婚姻可以有和异性婚姻一样的婚姻关系，会令立法负担在短期内过重。
法国的“民事互助契约”(PACS)制度就是保护同性恋家庭的一种立法模式。PACS是法国社会中现代与传统、进步与保守之间斗争、妥协的产物。作为法国特有的一个制度,PACS是一个由两个同性或异性为组织共同生活而缔结的民事合同,它是介于婚姻和同居之间的一种中性的制度,伴侣双方即可以是异性,也可以是同性④。我认为我国现阶段可以借鉴法国的PACS模式,在婚姻之外建立一个“民事互助契约”,以便在法律上对同性恋伴侣进行一定的保护,待将来时机成熟后,再适时提出同性婚姻立法的最终目标。
社会在不断发展，同性恋也逐渐获得越来越多的人的理解。以前的同性恋是悲哀的，面临着社会无情的扼杀；时至今日同性恋者也在不断争取着自身的权利；而未来，同性恋或许会得到广泛的认同，也或许同性恋者遭到现实的打压而逐渐减少。不过，无论如何，对待同性恋我们要一视同仁，不要有歧视。与此同时作为与法律相关的人士，更是要从法律的角度来思考问题。自从“流氓罪”被废止后，法律便从这一领域中撤了出来，但是现状又呼唤着法律的回归，那么法律何时回归，如何回归，正是每一个关心法律的人都应该参与进来的。
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① 《同性结合法律认可研究》 熊金才 2010年11月 第一版 法律出版社
②《中国同性恋者的婚姻困境——一个法社会学的视角》郭晓飞 法制与社会发展2009年第4期（总第88期）
③《大学生同性恋群体的身份认同——以某大学生同性恋群体为例的实证研究》张冰清 中南财经政法大学法学院 湖北·武汉 430073④《法国民事互助契约制度研究》 邵廷娟 中国政法大学
论婚姻自由
学院：法学院 专业：法学 班级：12级法学一班 考试课程：婚姻法 姓名：刘蔚 学号：1207029 成绩：
婚姻自由包括结婚自由和离婚自由。结婚自由，是指建立婚姻关系的自由，即是否结婚，和谁结婚，当事人都有权做主。离婚自由，是指合法存在的婚姻当事人在夫妻感情破裂、不愿意再继续维持婚姻关系的情况下，可自主决定解除婚姻关系。这篇文章则是针对婚姻中很小的分支，即同性恋群婚姻的自由来探讨，分析在我国的现状，以及立法保护的可行性分析。
首先分析一下中国的同性恋群体。我国的同性恋人数为3900万——5200万①，这些人成人之后同样享有和正常性取向的人一样的结婚自由权，但是这种自由权在现有法律体系中是建立在和异姓结合的基础之上的。也就是说，虽然事实上，同性恋者平等的享有公民权。但是不能自然而然的引申出同性恋者享有与同性结婚的权利。公民享有结婚权、家庭权。但是在我国的法律体制下这是指男女间的权利，而不是同性间的权利。但是，在现有的法律框架下，同性恋者享有和异性恋一样的结婚权，他们平等享有和异性结婚的权利，平等的不享有和同性结婚的权利。这样的平等是实质上的不平等。在一方为同性恋的离婚案中，法律还会偶尔支持“无过错方”，这样的引导是不平等的②。与此同时，用简单的思路来概括当下中国年轻的同性恋者很朴素的诉求。那就是他们的爱情只在同性间产生，接受婚姻要以爱情为基础，所以对同性婚姻有所期待。
在上述的爱情期许下，他们也希望能像正常人一样迈进婚姻的殿堂但是我国的婚姻自由不是为这些同性恋者量身定做的，甚至可以说中国虽然在对同性恋的问题上不是像西方一样敏感，但是道德上，社会舆论上却是给了同性恋者很大的压力，所以虽然自“流氓罪”被剔除之后，法律上这方面是个空白，但是在道德上却是不被接受的。在法律上这个群体的婚姻自由将会以什么样的方式加以规制，将会是引导社会舆论的指航标。在调查中显示当前的中国社会虽然开始呈现一个开放宽容的态势发展，各个群体对同性恋现象也有所包容、有所理解，但往往都是采取旁观者的视角漠然视之③。在这种情况下他们依然是一个特殊的群体，不能得到同等的对待。但是在现实中也有同性结婚的案例，他们通常没有领取中国的结婚证，而是或者采取举办婚礼而后同居的方式，或者去其他同性结合合法的国家办理结婚登记手续。如：中国首对同性恋与2010年结婚，双方均为男性。以及2012年高调结婚，只为接受监督的福建男同性恋。无独有偶，2012年安徽芜湖一对女同恋人结婚，据说是国内第一对公开结婚的女同性恋。我国同性恋的现状，要求立法出面规制这一领域，但是有多大的可能性来规制这一领域呢，或者怎样来规范呢？
在我国的宪法、民法、婚姻法中，都难以找到支持同性恋结婚法律依据，所以只能从我国签署的《人权宣言》中找寻其存在的法律依据。根据《人权宣言》第十六条：（一）成年男女，不受种族、国籍或宗教的任何限制，有权婚嫁和成立家庭。他们在婚姻方面，在结婚期间和在解除婚约时，应有平等的权利。那么，这里可以在人权法
的基础上分析出，无论任何性倾向的人，都有结婚的权力，无论是和同性还是和异性。基于自由的原则，在人权法的基础上，同性自由结婚是拥有人权依据的。有的学者已经提出了保护同性恋者恋爱结婚权的相关法案，这些法案中不乏对规范做的非常详尽到位的，但是在我查阅的文献中，这些法案都不能以一种为社会情感所接受的方式来立法进行保护，也就是说很大程度上是与社会舆论所对抗的，在中国“情”大于“理”，“人治”根植于每个中国人的心中，所以在这种比较敏感的问题上立法要以一种柔性的方式来调整。
同性恋在欧洲一些国家得到了承认，甚至有些国家还允许同性恋者领养小孩。但是在社会大趋势下还是没得到公认。还是如最初说的一样，那是社会伦理和人类发展的影响。所以同性恋最终会走向一个分化的过程。一部分选择与异性结婚，最终自觉不自觉地成为异性恋者。还有一部分会继续坚持自己同性恋的结合结构。在结婚的同性恋者说，最终多数配合以心理医生的一些治疗，都能上“正常的”生活轨道上来。但是，那些不愿和异性恋者一样的同性恋者又应该怎样对其感情或是所谓的“婚姻”生活进行调整？
下面是一些其他国家的对于同性恋者的规范。
对于这些模式当中，我认为我国比较适合互助契约模式，婚姻模式可以说是这些模式当中的最高形式，我国比较保守，所以不可像大多数学者所提出的方案，直接对同性恋者进行法律认可。如果直接对此进行法律认可，那么就要解决后续的其他问题，如：扶养问题，领养问题，甚至离婚问题，这些问题都非常占用立法资源。所以直接确定同性婚姻可以有和异性婚姻一样的婚姻关系，会令立法负担在短期内过重。
法国的“民事互助契约”(PACS)制度就是保护同性恋家庭的一种立法模式。PACS是法国社会中现代与传统、进步与保守之间斗争、妥协的产物。作为法国特有的一个制度,PACS是一个由两个同性或异性为组织共同生活而缔结的民事合同,它是介于婚姻和同居之间的一种中性的制度,伴侣双方即可以是异性,也可以是同性④。我认为我国现阶段可以借鉴法国的PACS模式,在婚姻之外建立一个“民事互助契约”,以便在法律上对同性恋伴侣进行一定的保护,待将来时机成熟后,再适时提出同性婚姻立法的最终目标。
社会在不断发展，同性恋也逐渐获得越来越多的人的理解。以前的同性恋是悲哀的，面临着社会无情的扼杀；时至今日同性恋者也在不断争取着自身的权利；而未来，同性恋或许会得到广泛的认同，也或许同性恋者遭到现实的打压而逐渐减少。不过，无论如何，对待同性恋我们要一视同仁，不要有歧视。与此同时作为与法律相关的人士，更是要从法律的角度来思考问题。自从“流氓罪”被废止后，法律便从这一领域中撤了出来，但是现状又呼唤着法律的回归，那么法律何时回归，如何回归，正是每一个关心法律的人都应该参与进来的。
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① 《同性结合法律认可研究》 熊金才 2010年11月 第一版 法律出版社
②《中国同性恋者的婚姻困境——一个法社会学的视角》郭晓飞 法制与社会发展2009年第4期（总第88期）
③《大学生同性恋群体的身份认同——以某大学生同性恋群体为例的实证研究》张冰清 中南财经政法大学法学院 湖北·武汉 430073④《法国民事互助契约制度研究》 邵廷娟 中国政法大学