行政法研究
行政处罚与刑罚的竞合与衔接研究
□
王
楚
肇庆
（肇庆市委党校，广东
526020）
摘要：行政处罚与刑罚竞合是实践中一个相当普遍的问题，其产生的根源在于我国对犯罪行为既定性又定量，
具体而言则有立法、司法和处罚方式等多方面的原因。对于行政处罚和刑罚的竞合，理论界多有争论，同时针对当前大量存在的以罚代刑现象，笔者认为有必要对行政处罚和刑罚的程序衔接做进一步的深入分析。关
键
词：行政处罚；刑罚；竞合；衔接
文献标识码：A
文章编号：1007－8207（2011）03－0081－05
中图分类号：D922．1收稿日期：2010－12－30
作者简介：王楚（1976—），男，湖北恩施人，广东肇庆市委党校科社教研室主任，法学讲师，研究方向为行政法、民商法。
行政处罚是行政机关对违反行政法规定的义务，尚不够刑事处罚的相对人所实施的行政制裁，而刑罚是法院对违反刑法的行为所实施的刑事制裁。违法者受行政处罚制裁，犯罪者受刑罚惩处，本是顺理成章的事。但在实际生活中，同时触犯行政法与刑法的情况大量存在，如偷税漏税、制假贩假是行政违法行为，但是达到严重程度的又是犯罪行为，从而出现了行政处罚与刑罚交叉，这样就产生了竞合的问题。
一、行政处罚与刑事处罚的竞合原因分析
对违法行为，何种条件下应设立行政处罚，何种条件下应设立刑罚，这是理论界多年争论不休的一个问题。
在我国，行政违法和刑罚之所以出现众多竞合的问题，其主要原因是我国刑法对犯罪采取的是既定性又定量的方式，通过“情节”、“后果”、“数额”等手段把行政处罚和刑罚衔接起来。因此，行政处罚和刑罚可以相互转换，量变引起质变。“只要量多些或少些，轻率行为就会越过尺度，于是就会成为完全不同的东西，即犯罪，并且正义会过渡为不正义，德行就会过渡为恶行。”［1］（p405）很多犯罪都是由行政违法过渡或转化而来，当行政违法达到“情节严重”或法律要求的起刑数额，行政违法构成就会转化为犯罪构成，行政违法行为就构成犯罪。
具体而言，行政处罚和刑罚出现竞合的原因有以下几个方面：
一是立法上的模糊。行政违法与犯罪区别常常在于社会危害性的程度，行政处罚与刑罚的界限常常在
于情节、后果的衔接，但立法上对何为“情节严重”、“后果严重”又语焉不详。比如寻衅滋事行为，一般是由公安机关给予治安行政处罚，但对于犯罪嫌疑人有寻衅滋事的行为，情节恶劣或情节严重构成犯罪的，则根据《刑法》第293条的规定：有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的……；这其中罪与非罪的界限没有任何具体的操作细则，全凭自由裁量。又比如对于非法侵入他人住宅的行为，《治安管理处罚法》和《刑法》都有规定，但在这两个不同性质的条款里，没有对非法侵入他人住宅的违法行为的危害程度作任何限制，纯从法条主义来看，对侵犯他人住宅的行为是既可以处以行政处罚又可以处以刑罚。
二是司法适用上的模糊。从司法适用上说，当一个行为既违反了行政法又构成犯罪时，是应该合并适用（既适用行政处罚又适用刑罚）还是选择适用（只能在行政处罚和刑罚中选择一种，不能并用），司法实践中并没有一个统一的、明确的执行标准，甚至可以说以罚代刑、以刑代罚或重复处罚等等情况都是大量存在且互相纠结着。
三是处罚方式上的模糊。处罚方式上的模糊主要体现在：罚金与罚款在数额上不衔接、劳动教养与自由刑在期限上不衔接、没收财物与没收财产在范围上的不衔接等。以劳动教养与自由刑在期限上的不衔接为例，劳动教养的期限为1－3年，特别情况下还可以延长至4年；而自由刑中拘役的期限为1个月以上6个月以
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下，有期徒刑的最低期限是6个月。由此可以看出，劳动教养作为非刑罚的处罚方式对当事人而言常常比刑罚更为严厉，这毫无疑问违背了刑法中的罪刑均衡原则。
二、有关行政处罚与刑罚竞合的争论
当同一违法行为既违反了行政法又触犯了刑法，从而发生行政处罚与刑罚竞合时，应如何处理，理论上有诸多争论，概括起来有如下三种：［2］（p21－22）
第一，并合主义，又称“二元主义”。这种观点认为对同一违法行为，除司法机关对行为人追究刑事责任外，有关机关还可对其处以行政处罚。其原因在于该违法行为既构成了犯罪又违反了行政法律规范，而行政处罚与刑罚是两种性质、形式和功能均不相同的法律责任。这两种责任在性质上的差异性决定了两者的适用既不能遵循“一事不再理”原则，也不能按“重罚吸收轻罚”的吸收原则，因为这两个原则均是对同一性质法律责任而言的，只有在同一性质的法律责任中，才能适用“一事不再理”原则和吸收原则，否则就抹煞了两种责任在质上的区别。而且刑法规定的主刑、附加刑的种类和范围是比较狭窄的，仅限于人身罚和财产罚，在某些情况下仅仅适用刑法规定的刑罚不足以消除行为的社会危害性，而行政处罚的种类远远多于刑罚的种类，所以对两者合并适用可以补充刑罚的不足，使刑罚与行政处罚相得益彰。事实上，我国的立法和司法实践已经确认了行政处罚和刑罚可以合并适用：例如《食品卫生法》第39条第2款、第3款规定：“违反本法规定，生产经营不符合卫生标准的食品，造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，或者在生产经营的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，依法追究刑事贵任。”“有本条所列行为之一的，吊销卫生许可证。”显然，吊销卫生许可证是卫生行政部门的处罚权限范围，追究违法者的刑事责任，并不能免除其行政上的法律责任。
第二，代替主义，也称选择主义。这种观点认为对同一违法行为的制裁，只能在行政处罚和刑罚中选择一种，而不能同时适用。其理由在于行政处罚和刑罚都是公法上的责任，在法的限制与促进机能上，两者是类似的。在排除社会危害性与改善教育的机能方面，以及在一般预防与个别预防的机能上，两者也是互为交错的，因此两者有互为替代的法理基础。根据违法与责任相适应的原则，当同一违法行为同时触犯了刑法规范和行政法规范时，只应选择其中一种处罚手段，否则不符合法律的经济原则，也可能导致不适当地牺牲个人
的权利，有悖于法律制裁的适应性和正当性。至于选择刑罚还是选择行政处罚，也有两种观点。一种是根据适用法律责任的“重者吸收轻者”的原则，选择刑罚；一种是根据从轻原则或有利于行为人的原则，选择行政处罚。另外，还有学者认为应区分单位犯罪和自然人犯罪，对自然人的违法行为构成犯罪的，法院给予刑事处罚后，一般不宜再给予行政处罚，对那些行政违法涉及较大数额的经济内容而法院在施以刑事处罚时又没有附加使用财产刑的，行政主体则可以依法给予其财产罚。而对法人或其他组织，追究刑事责任后，并不能免除法人或者其他组织应负的行政责任。
第三，免除代替主义，也称之为附条件并科。这种观点认为行政处罚与刑罚可以并科，但任何一个执行后，认为没有必要再执行另外一个时，可以免除执行。至于是否并科，处理的裁量权则赋予了相应的行政或司法机关。但这种观点实施的难度也是显而易见的，因为行政权和司法权是相互分离的，行政机关在适用行政处罚后，自身并无权力决定刑罚不再适用。同样，法院在适用刑事处罚后，也只能由行政机关决定诸如是否予以吊销许可证或执照等行政处罚，法院不能越俎代庖。
三、行政处罚与刑罚的合并适用
笔者认为，关于行政处罚和刑罚的竞合问题，具体实施应当采取并合主义。这是因为在很多情况下，行政处罚与刑罚种类及功能的差异决定了在适用刑罚的同时还应适用行政处罚以弥补刑罚之不足。刑法规定的主刑和附加刑的种类和范围相对比较狭窄，限于人身罚和财产罚，如刑法规定的管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑这些主刑都属于人身罚，规定的附加刑中罚金和没收财产属于财产罚，只有剥夺政治权利属于能力罚。在某些情况下仅适用刑法规定的刑罚并不足以消除被告人犯罪的全部危害后果和影响，还须采取一定的非刑罚措施，而行政处罚正好能弥补这一缺陷，解决刑罚所不能解决的问题。行政处罚的种类远远多于刑罚的种类，且与刑罚的侧重点迥然不同，在处以刑罚后不妨碍用刑罚所不能吸收的行政处罚方式进行处罚，以补充刑罚的不足，使刑罚与行政处罚相得益彰，协同发挥作用，也使法律的调整比较周延。
如对偷税、抗税的行为，《刑法》第201条规定：“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，在账簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，
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施，如吊销其营业执照等资格罚。
此外，还应注意以下几点：
不缴或者少缴应纳税款，偷税数额占应纳税额的10％以上不满30％，并且偷税数额在1万元以上不满10万元的，或者因偷税被税务机关给予两次行政处罚又偷税的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金；偷税数额占应纳税额的30％以上并且偷税数额在10万元以上的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金。”再如《产品质量法》第50条规定：“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额50％以上3倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《刑法》第140条在对生产、销售伪劣商品罪的规定中，根据销售金额的大小分别规定了应当判处的拘役、有期徒刑、无期徒刑以及销售金额一定比例的罚金。在法院对于生产、销售伪劣商品罪判处刑罚时，行政机关显然仍可以处以刑罚所包括不了的处罚，如责令停止生产、销售，吊销营业执照，甚至在法院没有判处罚金的情况下，行政机关还可以处以罚款。这些规定都说明了行政处罚和刑罚是可以合并适用的。
值得注意的是合并适用又包括两种情况：（一）先刑罚后行政处罚
第一种是先实施刑罚后再处以行政处罚。此种情况下，有两个原则须遵循：第一，性质相似的处罚不得重复适用。首先，法院已处罚金后，行政机关不能再处罚款。罚金是法院适用的附加刑，罚款是行政机关适用的行政处罚，两者虽然性质不同，但在内容和目的上却是相同的，都是责令违法者交纳一定数额的款项，使其受到经济上的制裁。法院对犯罪人处以罚金后，给其违法行为的财产上的制裁目的已达到，如果再由行政机关给予其罚款处罚，无疑是重复处罚。其次，法院已经适用自由刑，诸如拘役或有期徒刑的，行政机关就没有必要再给予行为人行政拘留的处罚，因为两者都具有限制人身自由的性质，而且自由刑的强度比行政拘留要大，足以达到惩戒与教育的处罚目的。
第二种是不同性质的处罚可以并行适用。在实践中对法院已经适用了管制、拘役、有期徒刑等自由刑后，行政机关仍然可以对犯罪人处以罚款、吊销许可证或营业执照等行政处罚。对于单位有违法犯罪行为的，如果法院只依法追究直接责任人员的刑事责任，行政机关还可对该法人或其他组织依法适用行政处罚措
⒈必须是有明确的法律规定，并有必要给予双重
处罚的，才适用双重处罚。对于法律只规定给予刑罚处罚而没有规定给予行政处罚的，不得给予行政处罚，而且所实施的行政处罚还必须是必要的。［3］如对制造、销售假药的犯罪人，除了给予其刑罚处罚外，还必须辅之以适当的行政处罚———吊销其药品生产、经营许可证或其他相关的处罚，否则不足以消除和防止其犯罪行为给社会造成的危害后果。对于已给予刑罚处罚就足以达到惩处和预防犯罪目的的，就没有必要在予以有关的行政处罚。如对于已处罚金的犯罪分子，尽管行政法规定主管部门可以处罚款，但法院已经判处了罚金，犯罪人在经济上已经受到制裁，而且这种制裁比罚款的制裁程度要强，这样行政主管部门就没有必要再另处罚款了。虽应处双重处罚，但在刑罚与行政处罚的种类相类似（罚金与罚款、拘役与拘留）的情况下只予以刑罚处罚，一方面是追究双重责任的需要，另一方面又体现了重责吸收轻责这一处罚的基本原则。
⒉以刑罚处罚为主，不能以罚代刑。当一个行为既
构成刑事犯罪又构成行政违法时，应当首先考虑刑罚，其次才是行政处罚。二者有主有次，不可等同，更不能主次颠倒。因为刑罚比行政处罚更为严厉，且具有明显的不可替代性，同时，也不得以行政处罚代替刑罚处罚，以行政责任代替刑事责任。
⒊不能只刑不罚。不能片面追究刑事责任，而对该
给予行政处罚的不给予相应的行政处罚，该罚款的不罚款，该没收非法所得的不没收，该吊销许可证的不吊销，结果刑罚的目的和功能同样不可能实现，法律的严肃性也还是得不到维护。
4．免予刑事处罚的问题。《刑法》第37条规定：“对
于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”因此，法院依法免除行为人的刑事处罚后，行政机关还应依法对行为人予以行政处罚。因为如果不予行政处罚的话，起不到法律的惩戒作用，同时也会造成预防不力的后果。当然，需要指出的是，并非所有被免刑的犯罪人都要给予行政处罚，是否给予相应的行政处罚，应依法根据各种案件的具体客观情况以及被告人的主观过错确定。［4］（p268）在司法实践中，对免予刑事处罚的，在对其进行行政处罚时，应
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以行政法规规定的范围为限，不应以行为构成犯罪为由，而超出法定范围予以处罚。当然，在行政处罚的法定范围内，对行为人从重处罚，也是预防此类违法犯罪行为发生的题中之义。
（二）先行政处罚后刑罚
对于先行政处罚后刑罚的情况下，同样应遵循两个原则：
第一，性质相似的处罚可以重复适用。首先，罚款与罚金二者虽都是科以行为人金钱给付义务，在内容和目的上是相同的，但处罚的强度是明显不同的，罚金的数额限度要比罚款大得多，对于违法行为人处以罚款后，若法院认为不足以遏制其再次犯罪的，仍可依据适应性原则对其处以罚金。也就是说，不能用罚款来代替罚金制裁犯罪行为。当刑法规定可单处或并处罚金时，法院又认为有必要处以罚金的，可重新处以罚金刑。《行政处罚法》第28条第2款规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”所以法院在行为人已被处以罚款后，有再进行罚金处罚的权力。只是在处罚强度上，应考虑犯罪人已受罚款处罚这一情况，适度处以罚金，以符合罪刑相适应原则，同时罚款应折抵相应数额的罚金。其次，对行政机关已经作出行政拘留处罚的，法院依然可以对其判处自由刑，需要注意的是刑期折抵问题。对此，《行政处罚法》第28条第1款规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。”
第二，不同性质的处罚可以并行适用。例如行政机关已经适用了吊销许可证或执照、罚款等资格罚时，法院当然可以适用与其性质不同的刑罚种类，比如拘役、有期徒刑等自由刑，二者互不干扰，不涉及到折抵问题，这更容易在司法实践中把握。
（三）实践中“以罚代刑”现象之分析
在行政执法实践中，大量存在着“以罚代刑”的现象，笔者认为主要集中在制假贩假、知识产权、偷税漏税、食品安全等领域，违法企业或个人往往在被处以高额的罚款后，行政执法机关就以行政处罚结案，也不再移交给公安机关或检察机关追究当事人的刑事责任。而当事人如果没有能力缴纳高额的行政处罚罚款，案件就会被移交给司法机关，走刑事案件的程序。笔者对上述判断的最新依据是由最高人民检察院、公安部、监察部、商务部等四部门于2011年1月14日联合印发的《关于开展行政执法机关移送涉嫌犯罪案件专项监督
活动的工作方案》，该方案中明确指出，目前一些行政执法机关有案不移、以罚代刑的现象仍然存在，损害了法律尊严，影响了对社会主义市场经济秩序的维护。既然需要制定专门的方案来处理行政执法机关有案不移、“以罚代刑”的现象，毫无疑问地直接说明了上述违法现象大量存在。
“以罚代刑”现象的无法杜绝和权力的寻租是密切相连的，作为《行政处罚法》的一个历史进步，各执法单位对于罚没款都要直接进入各级政府指定的专用罚没款账户，不允许私自截留罚没款。但不可忽视的是，在现阶段的财政制度下，我国各级政府又同时实行了罚没款项返还制度，即对于各单位自己创收取得的罚没款项，在入了财政账户后，财政部门允许以10％－50％的比例进行财政预算外拨款的额外返还，这样在一定程度上创造了地方财政部门和执法部门的“双赢局面”。这种“双赢局面”的出现，既是各执法部门以罚代刑的动力，同时也是不移交案件的根本原因之一。而要直接避免以罚代刑现象的产生，则要做好行政处罚与刑罚合并适用在程序上的衔接工作，尽最大限度减少权力寻租的过程，这在司法实践中又涉及到利益博弈的过程。
四、行政处罚与刑罚合并适用在程序上的衔接（一）刑事优先原则
在适用程序上衔接行政处罚与刑罚的关系，必须遵循刑事优先的原则，即当同一案件既构成行政违法又构成犯罪时，原则上应先由司法机关按刑事诉讼程序解决行为人的刑事责任问题，再由行政机关依行政处罚程序解决行为人的行政处罚责任。
“刑事优先”是世界通行的在处理民事诉讼与刑事诉讼交叉时，决定谁先谁后并普遍适用的一项诉讼原则，系指同一案件同时涉及民事诉讼和刑事诉讼时，法律赋予刑事诉讼相对于民事诉讼之优先权。先解决被告人的刑事责任问题，再解决民事责任问题。“刑事优先”原则同样适用于解决刑事诉讼与行政处罚程序的先后顺序和主次问题，即先解决行为人的刑事责任问题，再解决行为人的行政责任。这是因为犯罪比行政违法的社会危害性更严重，应优先审查。而且刑罚与行政处罚相比制裁更为严厉，应优先施行。当行政处罚与刑罚竞合时，实行“刑事优先”的原则，也有利于防止行政机关以罚代刑，有利于打击犯罪，实现刑法的社会防卫功能。［5］同时也应指出，“刑事优先”只是个一般原则，由于实际情况复杂，有时行政机关也可能先行适用了行政处罚，因此在具体适用上，存在先刑后罚与先罚后
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⒈行政机关无法判断违法行为是否构成犯罪但又
需要及时对行为人予以行政处罚，而先行适用了行政处罚。此时，当发现违法行为已构成犯罪时，应移送司法机关立案再处理，相应的行政处罚应折抵刑期。
刑两种情况，它们在程序上的衔接关系并不完全相同。
（二）先刑后罚的适用程序
⒈行政机关查处案件时先行移送。行政机关在查
处行政违法活动过程中，认为行为人的行为已经构成犯罪或者可能构成犯罪的，应及时主动将案件移送有管辖权的司法机关先行处理，受移送的司法机关应依法及时、积极地立案、侦查和处理。司法机关对行政机关正在查处的行政违法案件，可以主动介入和监督检查，认为行为人的行为已构成犯罪或者可能构成犯罪的，也有权要求行政机关移送案件作为刑事案件予以立案，有关行政机关应该立即移交，并予积极协助，以避免行政机关与司法机关在行为人是否构成犯罪的问题上发生分歧而影响案件的及时查处。
《行政处罚法》第22条规定：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任”。虽然法律对移送已有规定，但对移送的具体问题却缺乏可操作性的详细规定，实践中随意性很大。为更好地协调移送中行政机关与司法机关的关系，坚持刑事优先原则，应将移送程序法定化。比如移送的具体条件、如何移送、移送期限、受移送机关、不依法移送和不依法接受移送的法律责任等都应有可操作性的规定。
⒉行政机关定性错误，将刑事案件作为违法案件
而对行为人先行适用了行政处罚。这种情况下，行政机关往往不会主动移送司法机关立案。但违法行为是否构成犯罪只能由司法机关依法走刑事诉讼程序才能最终认定。司法机关一旦发现行政机关定性错误，虽给予行政处罚还需追究行为人刑事责任时，有权要求行政机关将案件移送作为刑事案件予以立案或自行决定立案再处理。［6］
⒊行政机关明知违法行为构成犯罪而故意作为一
般行政违法行为先行适用了行政处罚。此时应责令行政机关将案件移送司法机关或司法机关自行决定立案再处理，对不移送案件的行政机关主管人员和直接责任人员，可建议监察部门或上级行政机关予以行政处分，对于其中构成刑事犯罪的，还可依法追究其刑事责任，以杜绝此类现象。
以上笔者梳理了行政处罚与刑罚发生竞合时可能出现的几种情况。在处理行政处罚和刑罚适用的竞合问题上，从根本上讲，涉及的是司法权和行政处罚权的协调问题，在具体适用上，我们应该明确两种权力属于不同的性质，各自实施处罚的对象不同，功能也不相同，二者不能互相侵犯。［7］当然，实践中的情况可能远比理论上的概括更为复杂，尤其涉及到权力寻租的过程，但法治的进程也同时就是与特殊利益博弈的进程，行政处罚与刑罚的最终完全衔接仍然需要细化的立法和公正的执法来最终解决。
【参考文献】
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［4］杨解君．秩序·权力与法律控制［M］．四川大学出版社，1995．
［5］陈兴良．论行政处罚与刑罚处罚的关系［J］．中国法学1992，（04）：29．［6］李俊．论我国行政犯罪惩罚机制的缺陷及完善［J］．江西科技师范学院学报，2008，（05）：8－11．
［7］张道许．行政处罚与刑罚竞合时适用问题研究［J］．铁道警官高等专科学校学报，2005，（03）：58．
（责任编辑：徐虹）
⒉司法机关查处案件后的处理。
⑴行为人构成犯罪并处以刑罚的，若还需要有关
行政机关通过行政处罚程序予以处罚的，可建议有关行政机关作出相关的行政处罚。
⑵行为人虽构成犯罪，但依法免除刑罚的，司法机
关应将犯罪性质和处理结果向有关行政机关通报，以便由行政机关根据情况依法对行为人予以行政处罚。
⑶行为人的行为不构成犯罪，但违反或可能违反
行政法律规范的，应转交有管辖权的行政机关，由有管辖权的行政机关依法予以行政处罚。
（4）司法机关对行政机关移送的案件，认为行为人的行为不构成犯罪，如正当防卫、紧急避险等，应及时向先前移送案件的行政机关转达意见，供行政机关参考。
（三）先罚后刑的适用程序
AdministrativePenaltiesandPenaltyofCompetingandCohesion
WangChu
Abstract：OverlappingandconnectionoftheadministrativepenaltyandPenaltyisaverycommonprobleminpractice．Itscauseo-riginatedfromthequalityandquantityofourcrime．Therearelegislation，judiciaryandpunishment．Administrativepenaltiesandpenaltiesforcompeting，Theoristsmorecontroversial，Ibelievethatitisnecessarytoprocessadministrativepunishmentandpenaltiesforfurtherin－depthanalysisofconvergence．
Keywords：administrativepenalty；penalty；concurrence；convergence
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（肇庆市委党校，广东
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摘要：行政处罚与刑罚竞合是实践中一个相当普遍的问题，其产生的根源在于我国对犯罪行为既定性又定量，
具体而言则有立法、司法和处罚方式等多方面的原因。对于行政处罚和刑罚的竞合，理论界多有争论，同时针对当前大量存在的以罚代刑现象，笔者认为有必要对行政处罚和刑罚的程序衔接做进一步的深入分析。关
键
词：行政处罚；刑罚；竞合；衔接
文献标识码：A
文章编号：1007－8207（2011）03－0081－05
中图分类号：D922．1收稿日期：2010－12－30
作者简介：王楚（1976—），男，湖北恩施人，广东肇庆市委党校科社教研室主任，法学讲师，研究方向为行政法、民商法。
行政处罚是行政机关对违反行政法规定的义务，尚不够刑事处罚的相对人所实施的行政制裁，而刑罚是法院对违反刑法的行为所实施的刑事制裁。违法者受行政处罚制裁，犯罪者受刑罚惩处，本是顺理成章的事。但在实际生活中，同时触犯行政法与刑法的情况大量存在，如偷税漏税、制假贩假是行政违法行为，但是达到严重程度的又是犯罪行为，从而出现了行政处罚与刑罚交叉，这样就产生了竞合的问题。
一、行政处罚与刑事处罚的竞合原因分析
对违法行为，何种条件下应设立行政处罚，何种条件下应设立刑罚，这是理论界多年争论不休的一个问题。
在我国，行政违法和刑罚之所以出现众多竞合的问题，其主要原因是我国刑法对犯罪采取的是既定性又定量的方式，通过“情节”、“后果”、“数额”等手段把行政处罚和刑罚衔接起来。因此，行政处罚和刑罚可以相互转换，量变引起质变。“只要量多些或少些，轻率行为就会越过尺度，于是就会成为完全不同的东西，即犯罪，并且正义会过渡为不正义，德行就会过渡为恶行。”［1］（p405）很多犯罪都是由行政违法过渡或转化而来，当行政违法达到“情节严重”或法律要求的起刑数额，行政违法构成就会转化为犯罪构成，行政违法行为就构成犯罪。
具体而言，行政处罚和刑罚出现竞合的原因有以下几个方面：
一是立法上的模糊。行政违法与犯罪区别常常在于社会危害性的程度，行政处罚与刑罚的界限常常在
于情节、后果的衔接，但立法上对何为“情节严重”、“后果严重”又语焉不详。比如寻衅滋事行为，一般是由公安机关给予治安行政处罚，但对于犯罪嫌疑人有寻衅滋事的行为，情节恶劣或情节严重构成犯罪的，则根据《刑法》第293条的规定：有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的……；这其中罪与非罪的界限没有任何具体的操作细则，全凭自由裁量。又比如对于非法侵入他人住宅的行为，《治安管理处罚法》和《刑法》都有规定，但在这两个不同性质的条款里，没有对非法侵入他人住宅的违法行为的危害程度作任何限制，纯从法条主义来看，对侵犯他人住宅的行为是既可以处以行政处罚又可以处以刑罚。
二是司法适用上的模糊。从司法适用上说，当一个行为既违反了行政法又构成犯罪时，是应该合并适用（既适用行政处罚又适用刑罚）还是选择适用（只能在行政处罚和刑罚中选择一种，不能并用），司法实践中并没有一个统一的、明确的执行标准，甚至可以说以罚代刑、以刑代罚或重复处罚等等情况都是大量存在且互相纠结着。
三是处罚方式上的模糊。处罚方式上的模糊主要体现在：罚金与罚款在数额上不衔接、劳动教养与自由刑在期限上不衔接、没收财物与没收财产在范围上的不衔接等。以劳动教养与自由刑在期限上的不衔接为例，劳动教养的期限为1－3年，特别情况下还可以延长至4年；而自由刑中拘役的期限为1个月以上6个月以
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下，有期徒刑的最低期限是6个月。由此可以看出，劳动教养作为非刑罚的处罚方式对当事人而言常常比刑罚更为严厉，这毫无疑问违背了刑法中的罪刑均衡原则。
二、有关行政处罚与刑罚竞合的争论
当同一违法行为既违反了行政法又触犯了刑法，从而发生行政处罚与刑罚竞合时，应如何处理，理论上有诸多争论，概括起来有如下三种：［2］（p21－22）
第一，并合主义，又称“二元主义”。这种观点认为对同一违法行为，除司法机关对行为人追究刑事责任外，有关机关还可对其处以行政处罚。其原因在于该违法行为既构成了犯罪又违反了行政法律规范，而行政处罚与刑罚是两种性质、形式和功能均不相同的法律责任。这两种责任在性质上的差异性决定了两者的适用既不能遵循“一事不再理”原则，也不能按“重罚吸收轻罚”的吸收原则，因为这两个原则均是对同一性质法律责任而言的，只有在同一性质的法律责任中，才能适用“一事不再理”原则和吸收原则，否则就抹煞了两种责任在质上的区别。而且刑法规定的主刑、附加刑的种类和范围是比较狭窄的，仅限于人身罚和财产罚，在某些情况下仅仅适用刑法规定的刑罚不足以消除行为的社会危害性，而行政处罚的种类远远多于刑罚的种类，所以对两者合并适用可以补充刑罚的不足，使刑罚与行政处罚相得益彰。事实上，我国的立法和司法实践已经确认了行政处罚和刑罚可以合并适用：例如《食品卫生法》第39条第2款、第3款规定：“违反本法规定，生产经营不符合卫生标准的食品，造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，或者在生产经营的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，依法追究刑事贵任。”“有本条所列行为之一的，吊销卫生许可证。”显然，吊销卫生许可证是卫生行政部门的处罚权限范围，追究违法者的刑事责任，并不能免除其行政上的法律责任。
第二，代替主义，也称选择主义。这种观点认为对同一违法行为的制裁，只能在行政处罚和刑罚中选择一种，而不能同时适用。其理由在于行政处罚和刑罚都是公法上的责任，在法的限制与促进机能上，两者是类似的。在排除社会危害性与改善教育的机能方面，以及在一般预防与个别预防的机能上，两者也是互为交错的，因此两者有互为替代的法理基础。根据违法与责任相适应的原则，当同一违法行为同时触犯了刑法规范和行政法规范时，只应选择其中一种处罚手段，否则不符合法律的经济原则，也可能导致不适当地牺牲个人
的权利，有悖于法律制裁的适应性和正当性。至于选择刑罚还是选择行政处罚，也有两种观点。一种是根据适用法律责任的“重者吸收轻者”的原则，选择刑罚；一种是根据从轻原则或有利于行为人的原则，选择行政处罚。另外，还有学者认为应区分单位犯罪和自然人犯罪，对自然人的违法行为构成犯罪的，法院给予刑事处罚后，一般不宜再给予行政处罚，对那些行政违法涉及较大数额的经济内容而法院在施以刑事处罚时又没有附加使用财产刑的，行政主体则可以依法给予其财产罚。而对法人或其他组织，追究刑事责任后，并不能免除法人或者其他组织应负的行政责任。
第三，免除代替主义，也称之为附条件并科。这种观点认为行政处罚与刑罚可以并科，但任何一个执行后，认为没有必要再执行另外一个时，可以免除执行。至于是否并科，处理的裁量权则赋予了相应的行政或司法机关。但这种观点实施的难度也是显而易见的，因为行政权和司法权是相互分离的，行政机关在适用行政处罚后，自身并无权力决定刑罚不再适用。同样，法院在适用刑事处罚后，也只能由行政机关决定诸如是否予以吊销许可证或执照等行政处罚，法院不能越俎代庖。
三、行政处罚与刑罚的合并适用
笔者认为，关于行政处罚和刑罚的竞合问题，具体实施应当采取并合主义。这是因为在很多情况下，行政处罚与刑罚种类及功能的差异决定了在适用刑罚的同时还应适用行政处罚以弥补刑罚之不足。刑法规定的主刑和附加刑的种类和范围相对比较狭窄，限于人身罚和财产罚，如刑法规定的管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑这些主刑都属于人身罚，规定的附加刑中罚金和没收财产属于财产罚，只有剥夺政治权利属于能力罚。在某些情况下仅适用刑法规定的刑罚并不足以消除被告人犯罪的全部危害后果和影响，还须采取一定的非刑罚措施，而行政处罚正好能弥补这一缺陷，解决刑罚所不能解决的问题。行政处罚的种类远远多于刑罚的种类，且与刑罚的侧重点迥然不同，在处以刑罚后不妨碍用刑罚所不能吸收的行政处罚方式进行处罚，以补充刑罚的不足，使刑罚与行政处罚相得益彰，协同发挥作用，也使法律的调整比较周延。
如对偷税、抗税的行为，《刑法》第201条规定：“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，在账簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，
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施，如吊销其营业执照等资格罚。
此外，还应注意以下几点：
不缴或者少缴应纳税款，偷税数额占应纳税额的10％以上不满30％，并且偷税数额在1万元以上不满10万元的，或者因偷税被税务机关给予两次行政处罚又偷税的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金；偷税数额占应纳税额的30％以上并且偷税数额在10万元以上的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金。”再如《产品质量法》第50条规定：“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额50％以上3倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《刑法》第140条在对生产、销售伪劣商品罪的规定中，根据销售金额的大小分别规定了应当判处的拘役、有期徒刑、无期徒刑以及销售金额一定比例的罚金。在法院对于生产、销售伪劣商品罪判处刑罚时，行政机关显然仍可以处以刑罚所包括不了的处罚，如责令停止生产、销售，吊销营业执照，甚至在法院没有判处罚金的情况下，行政机关还可以处以罚款。这些规定都说明了行政处罚和刑罚是可以合并适用的。
值得注意的是合并适用又包括两种情况：（一）先刑罚后行政处罚
第一种是先实施刑罚后再处以行政处罚。此种情况下，有两个原则须遵循：第一，性质相似的处罚不得重复适用。首先，法院已处罚金后，行政机关不能再处罚款。罚金是法院适用的附加刑，罚款是行政机关适用的行政处罚，两者虽然性质不同，但在内容和目的上却是相同的，都是责令违法者交纳一定数额的款项，使其受到经济上的制裁。法院对犯罪人处以罚金后，给其违法行为的财产上的制裁目的已达到，如果再由行政机关给予其罚款处罚，无疑是重复处罚。其次，法院已经适用自由刑，诸如拘役或有期徒刑的，行政机关就没有必要再给予行为人行政拘留的处罚，因为两者都具有限制人身自由的性质，而且自由刑的强度比行政拘留要大，足以达到惩戒与教育的处罚目的。
第二种是不同性质的处罚可以并行适用。在实践中对法院已经适用了管制、拘役、有期徒刑等自由刑后，行政机关仍然可以对犯罪人处以罚款、吊销许可证或营业执照等行政处罚。对于单位有违法犯罪行为的，如果法院只依法追究直接责任人员的刑事责任，行政机关还可对该法人或其他组织依法适用行政处罚措
⒈必须是有明确的法律规定，并有必要给予双重
处罚的，才适用双重处罚。对于法律只规定给予刑罚处罚而没有规定给予行政处罚的，不得给予行政处罚，而且所实施的行政处罚还必须是必要的。［3］如对制造、销售假药的犯罪人，除了给予其刑罚处罚外，还必须辅之以适当的行政处罚———吊销其药品生产、经营许可证或其他相关的处罚，否则不足以消除和防止其犯罪行为给社会造成的危害后果。对于已给予刑罚处罚就足以达到惩处和预防犯罪目的的，就没有必要在予以有关的行政处罚。如对于已处罚金的犯罪分子，尽管行政法规定主管部门可以处罚款，但法院已经判处了罚金，犯罪人在经济上已经受到制裁，而且这种制裁比罚款的制裁程度要强，这样行政主管部门就没有必要再另处罚款了。虽应处双重处罚，但在刑罚与行政处罚的种类相类似（罚金与罚款、拘役与拘留）的情况下只予以刑罚处罚，一方面是追究双重责任的需要，另一方面又体现了重责吸收轻责这一处罚的基本原则。
⒉以刑罚处罚为主，不能以罚代刑。当一个行为既
构成刑事犯罪又构成行政违法时，应当首先考虑刑罚，其次才是行政处罚。二者有主有次，不可等同，更不能主次颠倒。因为刑罚比行政处罚更为严厉，且具有明显的不可替代性，同时，也不得以行政处罚代替刑罚处罚，以行政责任代替刑事责任。
⒊不能只刑不罚。不能片面追究刑事责任，而对该
给予行政处罚的不给予相应的行政处罚，该罚款的不罚款，该没收非法所得的不没收，该吊销许可证的不吊销，结果刑罚的目的和功能同样不可能实现，法律的严肃性也还是得不到维护。
4．免予刑事处罚的问题。《刑法》第37条规定：“对
于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”因此，法院依法免除行为人的刑事处罚后，行政机关还应依法对行为人予以行政处罚。因为如果不予行政处罚的话，起不到法律的惩戒作用，同时也会造成预防不力的后果。当然，需要指出的是，并非所有被免刑的犯罪人都要给予行政处罚，是否给予相应的行政处罚，应依法根据各种案件的具体客观情况以及被告人的主观过错确定。［4］（p268）在司法实践中，对免予刑事处罚的，在对其进行行政处罚时，应
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行政法研究
以行政法规规定的范围为限，不应以行为构成犯罪为由，而超出法定范围予以处罚。当然，在行政处罚的法定范围内，对行为人从重处罚，也是预防此类违法犯罪行为发生的题中之义。
（二）先行政处罚后刑罚
对于先行政处罚后刑罚的情况下，同样应遵循两个原则：
第一，性质相似的处罚可以重复适用。首先，罚款与罚金二者虽都是科以行为人金钱给付义务，在内容和目的上是相同的，但处罚的强度是明显不同的，罚金的数额限度要比罚款大得多，对于违法行为人处以罚款后，若法院认为不足以遏制其再次犯罪的，仍可依据适应性原则对其处以罚金。也就是说，不能用罚款来代替罚金制裁犯罪行为。当刑法规定可单处或并处罚金时，法院又认为有必要处以罚金的，可重新处以罚金刑。《行政处罚法》第28条第2款规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”所以法院在行为人已被处以罚款后，有再进行罚金处罚的权力。只是在处罚强度上，应考虑犯罪人已受罚款处罚这一情况，适度处以罚金，以符合罪刑相适应原则，同时罚款应折抵相应数额的罚金。其次，对行政机关已经作出行政拘留处罚的，法院依然可以对其判处自由刑，需要注意的是刑期折抵问题。对此，《行政处罚法》第28条第1款规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。”
第二，不同性质的处罚可以并行适用。例如行政机关已经适用了吊销许可证或执照、罚款等资格罚时，法院当然可以适用与其性质不同的刑罚种类，比如拘役、有期徒刑等自由刑，二者互不干扰，不涉及到折抵问题，这更容易在司法实践中把握。
（三）实践中“以罚代刑”现象之分析
在行政执法实践中，大量存在着“以罚代刑”的现象，笔者认为主要集中在制假贩假、知识产权、偷税漏税、食品安全等领域，违法企业或个人往往在被处以高额的罚款后，行政执法机关就以行政处罚结案，也不再移交给公安机关或检察机关追究当事人的刑事责任。而当事人如果没有能力缴纳高额的行政处罚罚款，案件就会被移交给司法机关，走刑事案件的程序。笔者对上述判断的最新依据是由最高人民检察院、公安部、监察部、商务部等四部门于2011年1月14日联合印发的《关于开展行政执法机关移送涉嫌犯罪案件专项监督
活动的工作方案》，该方案中明确指出，目前一些行政执法机关有案不移、以罚代刑的现象仍然存在，损害了法律尊严，影响了对社会主义市场经济秩序的维护。既然需要制定专门的方案来处理行政执法机关有案不移、“以罚代刑”的现象，毫无疑问地直接说明了上述违法现象大量存在。
“以罚代刑”现象的无法杜绝和权力的寻租是密切相连的，作为《行政处罚法》的一个历史进步，各执法单位对于罚没款都要直接进入各级政府指定的专用罚没款账户，不允许私自截留罚没款。但不可忽视的是，在现阶段的财政制度下，我国各级政府又同时实行了罚没款项返还制度，即对于各单位自己创收取得的罚没款项，在入了财政账户后，财政部门允许以10％－50％的比例进行财政预算外拨款的额外返还，这样在一定程度上创造了地方财政部门和执法部门的“双赢局面”。这种“双赢局面”的出现，既是各执法部门以罚代刑的动力，同时也是不移交案件的根本原因之一。而要直接避免以罚代刑现象的产生，则要做好行政处罚与刑罚合并适用在程序上的衔接工作，尽最大限度减少权力寻租的过程，这在司法实践中又涉及到利益博弈的过程。
四、行政处罚与刑罚合并适用在程序上的衔接（一）刑事优先原则
在适用程序上衔接行政处罚与刑罚的关系，必须遵循刑事优先的原则，即当同一案件既构成行政违法又构成犯罪时，原则上应先由司法机关按刑事诉讼程序解决行为人的刑事责任问题，再由行政机关依行政处罚程序解决行为人的行政处罚责任。
“刑事优先”是世界通行的在处理民事诉讼与刑事诉讼交叉时，决定谁先谁后并普遍适用的一项诉讼原则，系指同一案件同时涉及民事诉讼和刑事诉讼时，法律赋予刑事诉讼相对于民事诉讼之优先权。先解决被告人的刑事责任问题，再解决民事责任问题。“刑事优先”原则同样适用于解决刑事诉讼与行政处罚程序的先后顺序和主次问题，即先解决行为人的刑事责任问题，再解决行为人的行政责任。这是因为犯罪比行政违法的社会危害性更严重，应优先审查。而且刑罚与行政处罚相比制裁更为严厉，应优先施行。当行政处罚与刑罚竞合时，实行“刑事优先”的原则，也有利于防止行政机关以罚代刑，有利于打击犯罪，实现刑法的社会防卫功能。［5］同时也应指出，“刑事优先”只是个一般原则，由于实际情况复杂，有时行政机关也可能先行适用了行政处罚，因此在具体适用上，存在先刑后罚与先罚后
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王楚－行政处罚与刑罚的竞合与衔接研究
⒈行政机关无法判断违法行为是否构成犯罪但又
需要及时对行为人予以行政处罚，而先行适用了行政处罚。此时，当发现违法行为已构成犯罪时，应移送司法机关立案再处理，相应的行政处罚应折抵刑期。
刑两种情况，它们在程序上的衔接关系并不完全相同。
（二）先刑后罚的适用程序
⒈行政机关查处案件时先行移送。行政机关在查
处行政违法活动过程中，认为行为人的行为已经构成犯罪或者可能构成犯罪的，应及时主动将案件移送有管辖权的司法机关先行处理，受移送的司法机关应依法及时、积极地立案、侦查和处理。司法机关对行政机关正在查处的行政违法案件，可以主动介入和监督检查，认为行为人的行为已构成犯罪或者可能构成犯罪的，也有权要求行政机关移送案件作为刑事案件予以立案，有关行政机关应该立即移交，并予积极协助，以避免行政机关与司法机关在行为人是否构成犯罪的问题上发生分歧而影响案件的及时查处。
《行政处罚法》第22条规定：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任”。虽然法律对移送已有规定，但对移送的具体问题却缺乏可操作性的详细规定，实践中随意性很大。为更好地协调移送中行政机关与司法机关的关系，坚持刑事优先原则，应将移送程序法定化。比如移送的具体条件、如何移送、移送期限、受移送机关、不依法移送和不依法接受移送的法律责任等都应有可操作性的规定。
⒉行政机关定性错误，将刑事案件作为违法案件
而对行为人先行适用了行政处罚。这种情况下，行政机关往往不会主动移送司法机关立案。但违法行为是否构成犯罪只能由司法机关依法走刑事诉讼程序才能最终认定。司法机关一旦发现行政机关定性错误，虽给予行政处罚还需追究行为人刑事责任时，有权要求行政机关将案件移送作为刑事案件予以立案或自行决定立案再处理。［6］
⒊行政机关明知违法行为构成犯罪而故意作为一
般行政违法行为先行适用了行政处罚。此时应责令行政机关将案件移送司法机关或司法机关自行决定立案再处理，对不移送案件的行政机关主管人员和直接责任人员，可建议监察部门或上级行政机关予以行政处分，对于其中构成刑事犯罪的，还可依法追究其刑事责任，以杜绝此类现象。
以上笔者梳理了行政处罚与刑罚发生竞合时可能出现的几种情况。在处理行政处罚和刑罚适用的竞合问题上，从根本上讲，涉及的是司法权和行政处罚权的协调问题，在具体适用上，我们应该明确两种权力属于不同的性质，各自实施处罚的对象不同，功能也不相同，二者不能互相侵犯。［7］当然，实践中的情况可能远比理论上的概括更为复杂，尤其涉及到权力寻租的过程，但法治的进程也同时就是与特殊利益博弈的进程，行政处罚与刑罚的最终完全衔接仍然需要细化的立法和公正的执法来最终解决。
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（责任编辑：徐虹）
⒉司法机关查处案件后的处理。
⑴行为人构成犯罪并处以刑罚的，若还需要有关
行政机关通过行政处罚程序予以处罚的，可建议有关行政机关作出相关的行政处罚。
⑵行为人虽构成犯罪，但依法免除刑罚的，司法机
关应将犯罪性质和处理结果向有关行政机关通报，以便由行政机关根据情况依法对行为人予以行政处罚。
⑶行为人的行为不构成犯罪，但违反或可能违反
行政法律规范的，应转交有管辖权的行政机关，由有管辖权的行政机关依法予以行政处罚。
（4）司法机关对行政机关移送的案件，认为行为人的行为不构成犯罪，如正当防卫、紧急避险等，应及时向先前移送案件的行政机关转达意见，供行政机关参考。
（三）先罚后刑的适用程序
AdministrativePenaltiesandPenaltyofCompetingandCohesion
WangChu
Abstract：OverlappingandconnectionoftheadministrativepenaltyandPenaltyisaverycommonprobleminpractice．Itscauseo-riginatedfromthequalityandquantityofourcrime．Therearelegislation，judiciaryandpunishment．Administrativepenaltiesandpenaltiesforcompeting，Theoristsmorecontroversial，Ibelievethatitisnecessarytoprocessadministrativepunishmentandpenaltiesforfurtherin－depthanalysisofconvergence．
Keywords：administrativepenalty；penalty；concurrence；convergence
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