[摘 要]缔约过失责任制度为民法上的一项重要制度，被誉为“法学上之发现”。缔约过失责任的法律基础，先后有三种看法：侵权行为说、法律行为说、法律规定说。后两者均有其缺陷，应以侵权行为作为其法律基础。在对其法律基础研究时应注意比较法的考察，重视英美法的规定和做法。
[关键词]缔约过失责任；法律基础；侵权行为
现实生活当中，当事人为缔结契约而从事接触磋商之际，因一方当事人未尽必要注意，致他方当事人遭受损害的问题，甚为常见。缔约过失责任应运而生。1861年，德国著名民法学家耶林发表《缔约上过失契约无效与不成立时之损害赔偿》提出缔约过失责任这一概念并作了深入分析，被誉为“法学上之发现”。①缔约过失责任应是指缔约时，一方当事人因过失违反依其诚信原则而负的义务，侵害对方当事人信赖利益而应承担的民事赔偿责任。缔约过失责任的法律基础无疑是整个制度重心，牵涉到对责任构成、时效、举证、法律适用、责任成立的正当性等诸多理论与实务上的重大问题，因而有必要专为讨论。
一、现有学说及其批评
关于其法律基础之学说，依王泽鉴先生的论述，先后有三种看法，他们分别是：侵权行为说、法律行为说、法律规定说。在对责任构成的相关论述中，已对后两种学说作了初步的分析，指出了其各自的不足与缺陷。关于法律行为说，耶林以法律行为（契约）为缔约过失责任的法律基础，并以此立论界定其内涵。由于在理论及实务上均有重大缺点，即使后来对其进行补充的“默示缔结责任契约说”亦属牵强而式微。关于法律规定说，此观点对缔约过失责任发生的场合作了完整论述，实值赞同，但违反了民法的一般理论，有义务才有责任，责任是对义务的违反，仅有主观过失还不足以赋予加害方以赔偿责任。另一方面，“法律直接规定说”本身也有重大缺陷，对缔约过失责任法律基础作了回避，没有解决问题，因为法律条文总是受一定的原则、理念支撑，法律条文即是此种原则、理念的一种的反映与体现。②此外，由于本身规定的模糊性，也不利于对受害人有效保护，造成法律适用困难。
二、侵权行为说之再论证
笔者赞同侵权行为说，其理由如下。
（一）缔约过失责任在构成上符合侵权行为责任
不管各家有何己见，但有两点共识，即：一是有可非难的行为，二是有损害的发生，而这正是侵权责任之构成要件。至于认为侵权法保护的为人身权、物权等绝对权，从而认定侵权行为说不合宜的观点似乎似是而非。侵权法保护绝对权没错；新出现的对第三人侵害债权给予侵权法上保护反证了侵权法不只保护绝对权。另外有意思的是，格兰特·吉尔莫的《契约的死亡》认为侵权法正在侵吞契约，造成了契约的死亡，③而内田贵《契约的再生》一书在“‘契约之死’的病因”的分析中认为，一是约定上禁反言，“发挥了与德国的缔约上过失法理相同的功能”，这是“古典契约法理论认为无约定则不产生责任”的突破，④从而隐隐地透露出缔约过失责任为侵权责任的气息。而在大陆法系作为缔约过失责任类型之一的“情报提供义务违反”，在英美法上有人已在限定意义上把之作为侵权法的一部分了。⑤
（二）侵权行为说可较周全地保护被害人的利益
在时效上侵权行为说与其他学说并无优劣之分。至于举证责任，不能一概而论，一般侵权责任归责原则为过错责任，这样对被害人而言，依侵权法主张权利确实不利。但从宏观上考虑对加害人课以诸多义务并非明智之举。尽管在一时维护了被害人的利益，但从长远看，使加害人动辄得咎，束缚人们交易的积极性，不利于社会财富的增加，受害人在交易中也会处于加害人的位置，即身份的互换性，况且即使想充分地保护受害人的利益还可实行过错推定。
（三）侵权行为说扩大了侵权责任范围，有利于保护受害人
从实践经验及发展趋势看，缔约过失责任也表现出侵权责任发展的趋向，扩大了侵权责任的范围，更加有力地保护了被害人的利益。拉仑兹教授认为，“缔约过失责任，与其说是建立在民法现行规定之上，毋宁认为系判例学说为促进法律进步所创之制度，经长久反复适用，已成为一般法律意识所接受，具有习惯法之效力！”⑥既然其系依判例学说之例制，具有习惯法的效力，则只有对实务的关注、分析研究，才能更准确深刻地把握缔约过失责任制度中的一些基本问题。
三、研究方法反思
缔约过失理论从诞生至今已有一百多年的发展历史，但并未成熟定型，尤其在实务中还有许多问题有待深入：对责任范围、具体类型及与其他损害赔偿请求权的竞合等需要结合案例进一步把研究推向深入，即使在基础理论问题上也还有如请求权基础与诚信原则、信赖利益理论的关系等有待深入探讨，在此影响下的立法也需斟酌，是例外规定还是一般原则规定，各国立法例也不一致。⑦从研究方法上也需要我们反思，我们是否清楚英美法对此问题的规定，他们的做法对我们有无借鉴意义，如果有的话，又如何借鉴，即使没有什么借鉴意义，笔者认为也有助于对英美法一些更深刻的认识。
至于英美法的相关规定，根据资料，⑧英美法中的类似规定可作以下概括：作为约因之替代的“允诺禁反言”本为契约法上“未经交付之赠予不得请求强制执行”原则之例外，在允诺相对人有“信赖损害”时才可适用。但时至今日，“允诺禁反言”原则适用范围呈扩大趋势，成为英美契约法上的一大特色。其中英国法通过高树案在内的一系列案例确定禁反言原则乃法律上为伸张公平正义之原则。即在原有当事人间权利义务的约定中，双方当事人之一方对另一方有所明示免除或更改契约履行条款时，如该对方因信赖而已着手实现，或允许允诺人反悔其允诺，则该相对人必受到损害或损失。
而美国的第二次契约法重述对“允诺禁反言”原则注释为：允诺人对其允诺所引致允诺相对人或第三人之作为或不作为系可合理预见，且惟有履行其允诺可避免不公平结果产生时，该允诺有约束力。其允诺违反之救济方式，以达到公平者为限。由于禁反言原则本身适用上的极大弹性，加上法官基于法政策和利益衡量上的考虑，使其适用范围扩大到以下领域：（1）依赖要约时的情形；（2）契约不成立时的情形；（3）缔约过程中所为之允诺。 综上所述，英美法仍以契约法规则对类似大陆法中的缔约过失责任所解决的问题加以处理，即通过“禁反言”代替约因的方式实现的。从这也可以看出，缔约过失责任本质上并非契约责任，只不过其对问题的处理借用了契约的外壳而已。当然，英美法上的禁反言原则有很大的包容性，对缔约过失造成的损害的处理仅是其中的一个方面而已。英美法是通过一个富有弹性的原则，以目的性扩张的解释方法，对新出现的案件，发挥自己的能动性，做出合乎公平正义的妥当判决。
四、结语
总之，《合同法》已正式确立了缔约过失责任制度，我们现在所做的是如何准确把握、科学理解、正确贯彻这一制度了。但这并不表明这个理论已经成熟定型了，而事实上，其“争论之尚多，整个制度的建立、形成或发展方向仍有待判例学说或立法进一步的检讨与研究。”⑨其中，由于缔约过失责任课以交易人更多的义务，是对受害人提供了更周全的保护，但对促进交易有无消极影响，如果有的话，又有多大，对交易成本变动又有何影响，对之用法经济学加以剖析，可能有助于深化我们对缔约过失责任的认识。
[注释]
①参见王泽鉴：《法学说与判例研究》（一），中国政法大学出版社1998年版，第88页。
②有学者据此认为缔约过失责任的法律基础为诚实信用原则。参见拉巴：《试议缔约过失责任的完善》，《法制与经济（下旬）》2013年第7期。这种理解存在逻辑上的问题，因为作为民法基本原则的诚实信用原则具有根本性的指导作用，在诸多制度上都有体现，不能把具体体现与法律基础混为一谈。事实上，这种见解也并未从根本上回答缔约过失责任的真正法律基础，在寻求请求权基础时诉诸民法基本原则仍不能解决问题，还需要继续寻找更为具体的请求权基础。
③参见[美]G·吉尔莫：《契约的死亡》，曹士兵译，载梁慧星主编：《为权利而斗争——域外法学名著集》，中国法制出版社2000年版。
④参见[日]内田贵：《契约的再生》，胡宝海译，载梁慧星主编：《为权利而斗争——域外法学名著集》，中国法制出版社2000年版。
⑤参见注释1，第180页。
⑥转引自注释1，第92页。
⑦参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第338页。
⑧参见杨桢：《英美契约法》，北京大学出版社2007年版，第58-79页。
⑨同①，第103页。
[作者简介]邓齐明（1976—），男，湖北利川人，国网四川省电力公司，研究方向：公司法务、民法学；耿卓（1977—），男，河南淇县人，中南财经政法大学《法商研究》编辑部副编审、法学博士、硕士生导师，研究方向：民商法学、土地法。
[摘 要]缔约过失责任制度为民法上的一项重要制度，被誉为“法学上之发现”。缔约过失责任的法律基础，先后有三种看法：侵权行为说、法律行为说、法律规定说。后两者均有其缺陷，应以侵权行为作为其法律基础。在对其法律基础研究时应注意比较法的考察，重视英美法的规定和做法。
[关键词]缔约过失责任；法律基础；侵权行为
现实生活当中，当事人为缔结契约而从事接触磋商之际，因一方当事人未尽必要注意，致他方当事人遭受损害的问题，甚为常见。缔约过失责任应运而生。1861年，德国著名民法学家耶林发表《缔约上过失契约无效与不成立时之损害赔偿》提出缔约过失责任这一概念并作了深入分析，被誉为“法学上之发现”。①缔约过失责任应是指缔约时，一方当事人因过失违反依其诚信原则而负的义务，侵害对方当事人信赖利益而应承担的民事赔偿责任。缔约过失责任的法律基础无疑是整个制度重心，牵涉到对责任构成、时效、举证、法律适用、责任成立的正当性等诸多理论与实务上的重大问题，因而有必要专为讨论。
一、现有学说及其批评
关于其法律基础之学说，依王泽鉴先生的论述，先后有三种看法，他们分别是：侵权行为说、法律行为说、法律规定说。在对责任构成的相关论述中，已对后两种学说作了初步的分析，指出了其各自的不足与缺陷。关于法律行为说，耶林以法律行为（契约）为缔约过失责任的法律基础，并以此立论界定其内涵。由于在理论及实务上均有重大缺点，即使后来对其进行补充的“默示缔结责任契约说”亦属牵强而式微。关于法律规定说，此观点对缔约过失责任发生的场合作了完整论述，实值赞同，但违反了民法的一般理论，有义务才有责任，责任是对义务的违反，仅有主观过失还不足以赋予加害方以赔偿责任。另一方面，“法律直接规定说”本身也有重大缺陷，对缔约过失责任法律基础作了回避，没有解决问题，因为法律条文总是受一定的原则、理念支撑，法律条文即是此种原则、理念的一种的反映与体现。②此外，由于本身规定的模糊性，也不利于对受害人有效保护，造成法律适用困难。
二、侵权行为说之再论证
笔者赞同侵权行为说，其理由如下。
（一）缔约过失责任在构成上符合侵权行为责任
不管各家有何己见，但有两点共识，即：一是有可非难的行为，二是有损害的发生，而这正是侵权责任之构成要件。至于认为侵权法保护的为人身权、物权等绝对权，从而认定侵权行为说不合宜的观点似乎似是而非。侵权法保护绝对权没错；新出现的对第三人侵害债权给予侵权法上保护反证了侵权法不只保护绝对权。另外有意思的是，格兰特·吉尔莫的《契约的死亡》认为侵权法正在侵吞契约，造成了契约的死亡，③而内田贵《契约的再生》一书在“‘契约之死’的病因”的分析中认为，一是约定上禁反言，“发挥了与德国的缔约上过失法理相同的功能”，这是“古典契约法理论认为无约定则不产生责任”的突破，④从而隐隐地透露出缔约过失责任为侵权责任的气息。而在大陆法系作为缔约过失责任类型之一的“情报提供义务违反”，在英美法上有人已在限定意义上把之作为侵权法的一部分了。⑤
（二）侵权行为说可较周全地保护被害人的利益
在时效上侵权行为说与其他学说并无优劣之分。至于举证责任，不能一概而论，一般侵权责任归责原则为过错责任，这样对被害人而言，依侵权法主张权利确实不利。但从宏观上考虑对加害人课以诸多义务并非明智之举。尽管在一时维护了被害人的利益，但从长远看，使加害人动辄得咎，束缚人们交易的积极性，不利于社会财富的增加，受害人在交易中也会处于加害人的位置，即身份的互换性，况且即使想充分地保护受害人的利益还可实行过错推定。
（三）侵权行为说扩大了侵权责任范围，有利于保护受害人
从实践经验及发展趋势看，缔约过失责任也表现出侵权责任发展的趋向，扩大了侵权责任的范围，更加有力地保护了被害人的利益。拉仑兹教授认为，“缔约过失责任，与其说是建立在民法现行规定之上，毋宁认为系判例学说为促进法律进步所创之制度，经长久反复适用，已成为一般法律意识所接受，具有习惯法之效力！”⑥既然其系依判例学说之例制，具有习惯法的效力，则只有对实务的关注、分析研究，才能更准确深刻地把握缔约过失责任制度中的一些基本问题。
三、研究方法反思
缔约过失理论从诞生至今已有一百多年的发展历史，但并未成熟定型，尤其在实务中还有许多问题有待深入：对责任范围、具体类型及与其他损害赔偿请求权的竞合等需要结合案例进一步把研究推向深入，即使在基础理论问题上也还有如请求权基础与诚信原则、信赖利益理论的关系等有待深入探讨，在此影响下的立法也需斟酌，是例外规定还是一般原则规定，各国立法例也不一致。⑦从研究方法上也需要我们反思，我们是否清楚英美法对此问题的规定，他们的做法对我们有无借鉴意义，如果有的话，又如何借鉴，即使没有什么借鉴意义，笔者认为也有助于对英美法一些更深刻的认识。
至于英美法的相关规定，根据资料，⑧英美法中的类似规定可作以下概括：作为约因之替代的“允诺禁反言”本为契约法上“未经交付之赠予不得请求强制执行”原则之例外，在允诺相对人有“信赖损害”时才可适用。但时至今日，“允诺禁反言”原则适用范围呈扩大趋势，成为英美契约法上的一大特色。其中英国法通过高树案在内的一系列案例确定禁反言原则乃法律上为伸张公平正义之原则。即在原有当事人间权利义务的约定中，双方当事人之一方对另一方有所明示免除或更改契约履行条款时，如该对方因信赖而已着手实现，或允许允诺人反悔其允诺，则该相对人必受到损害或损失。
而美国的第二次契约法重述对“允诺禁反言”原则注释为：允诺人对其允诺所引致允诺相对人或第三人之作为或不作为系可合理预见，且惟有履行其允诺可避免不公平结果产生时，该允诺有约束力。其允诺违反之救济方式，以达到公平者为限。由于禁反言原则本身适用上的极大弹性，加上法官基于法政策和利益衡量上的考虑，使其适用范围扩大到以下领域：（1）依赖要约时的情形；（2）契约不成立时的情形；（3）缔约过程中所为之允诺。 综上所述，英美法仍以契约法规则对类似大陆法中的缔约过失责任所解决的问题加以处理，即通过“禁反言”代替约因的方式实现的。从这也可以看出，缔约过失责任本质上并非契约责任，只不过其对问题的处理借用了契约的外壳而已。当然，英美法上的禁反言原则有很大的包容性，对缔约过失造成的损害的处理仅是其中的一个方面而已。英美法是通过一个富有弹性的原则，以目的性扩张的解释方法，对新出现的案件，发挥自己的能动性，做出合乎公平正义的妥当判决。
四、结语
总之，《合同法》已正式确立了缔约过失责任制度，我们现在所做的是如何准确把握、科学理解、正确贯彻这一制度了。但这并不表明这个理论已经成熟定型了，而事实上，其“争论之尚多，整个制度的建立、形成或发展方向仍有待判例学说或立法进一步的检讨与研究。”⑨其中，由于缔约过失责任课以交易人更多的义务，是对受害人提供了更周全的保护，但对促进交易有无消极影响，如果有的话，又有多大，对交易成本变动又有何影响，对之用法经济学加以剖析，可能有助于深化我们对缔约过失责任的认识。
[注释]
①参见王泽鉴：《法学说与判例研究》（一），中国政法大学出版社1998年版，第88页。
②有学者据此认为缔约过失责任的法律基础为诚实信用原则。参见拉巴：《试议缔约过失责任的完善》，《法制与经济（下旬）》2013年第7期。这种理解存在逻辑上的问题，因为作为民法基本原则的诚实信用原则具有根本性的指导作用，在诸多制度上都有体现，不能把具体体现与法律基础混为一谈。事实上，这种见解也并未从根本上回答缔约过失责任的真正法律基础，在寻求请求权基础时诉诸民法基本原则仍不能解决问题，还需要继续寻找更为具体的请求权基础。
③参见[美]G·吉尔莫：《契约的死亡》，曹士兵译，载梁慧星主编：《为权利而斗争——域外法学名著集》，中国法制出版社2000年版。
④参见[日]内田贵：《契约的再生》，胡宝海译，载梁慧星主编：《为权利而斗争——域外法学名著集》，中国法制出版社2000年版。
⑤参见注释1，第180页。
⑥转引自注释1，第92页。
⑦参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第338页。
⑧参见杨桢：《英美契约法》，北京大学出版社2007年版，第58-79页。
⑨同①，第103页。
[作者简介]邓齐明（1976—），男，湖北利川人，国网四川省电力公司，研究方向：公司法务、民法学；耿卓（1977—），男，河南淇县人，中南财经政法大学《法商研究》编辑部副编审、法学博士、硕士生导师，研究方向：民商法学、土地法。