论我国引渡实践中的现实障碍与对策
摘 要
随着犯罪人海外逃亡的愈演愈烈，引渡制度日益受到社会各界的广泛关注。我国的引渡制度起步较晚，虽经过长期发展，但在具体的引渡实践中，死刑不引渡原则、政治犯不引渡原则、本国国民不引渡原则等都成为了我国引渡实践中的现实障碍。本文先阐述我国引渡制度的发展及现状，然后论述引渡制度的基本原则，进而分析引渡实践中存在的障碍，最后针对我国引渡实践中存在的具体问题进行探讨并提出相应的解决对策，以期对完善我国引渡制度提供有益的参考。
关键词：引渡；现实障碍；对策
论我国引渡实践中的现实障碍与对策
一、我国引渡制度的发展及现状
一段时间以来，外逃贪官的持续增多，不仅造成了恶劣的国际影响，更对国内其他官员形成一种暗示和诱导，降低了执政党的政治声誉，增加了民众对官员的不信任感。我国在努力实现中国梦的过程中，需要增强人民的信任感，而海外追逃作为反腐工作一项艰巨的任务更是吸引了越来越多民众的关注。湄公河惨案的主犯糯康（缅甸人）、重大经济犯罪嫌疑人余国蓉的成功引渡，使民众对引渡的关注再次达到了新的高潮。
所谓引渡是指，一国将在其境内而被他国指控为犯罪或者判刑的人，依据该国的请求，按照有关引渡的国际公约、双边引渡条约和国内与引渡有关的法律，移交该国提起诉讼，进行审判或者执行刑罚的一种制度。①有的学者认为：“引渡是指一国把在该国境内被他国追诉或判刑的犯罪分子，交付请求国依法处, 理的诉讼活动。”②不管怎样叙述，各个概念均反映出引渡是被请求方应请求方的请求，将其管辖权范围内而被请求方指控犯了某种罪行或已被判了刑的人移交给请求方以便起诉或执行刑罚的活动。
回顾我国引渡制度的发展：新中国成立前，我国所处的特殊社会时期根本不具备在平等基础上与其他国家开展引渡的基础条件。改革开放后，为自身更好地发展，也为了顺应国际潮流，我国逐渐与一些国家签订双边的司法协助或者引渡条约。如1987年中国和波兰关于民事和刑事司法协助协定的签订，开创了我国同外国签订司法协助协定的先河。1993年8月我国与泰国缔结第一个双边引渡条约；2006年4月我国与西班牙签订引渡条约，是中国与欧美发达国家之间第一个生效的双边引渡条约；继西班牙之后，2007年我国又先后与葡萄牙、法国、澳大利亚签订了双边引渡条约。2000年12月《中华人民共和国引渡法》颁布，成为我国引渡制度发展的一个重要里程碑。除此之外，我国还签署了《联合国反腐败公约》和《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，其中都有涉及引渡的内容。截至2013年5月，我国已与49个国家签订民、刑事司法协助类条约，与36个国家签订引渡条约。
目前，世界各个国家对逃亡到外国的犯罪嫌疑人通常采用引渡的方式。而引渡的开展是以双边或多边引渡条约或有关国际公约为基础的，同时，值得注意的是，英美国家大多采用“条约前置主义”，即没有签订引渡条约就不引渡。自1993年8月我国与泰国缔结第一个双边引渡条约以来，我国已经与36个国家缔结了双边引渡条约，而与发达国家签订的双边引渡条约仅仅限于西班牙、葡萄牙、法国和澳大利亚，所以外逃贪官、犯罪嫌疑人正是利用这一点，专门逃往未与我国签订引渡条约的美国、加拿大、荷兰等欧美发达国家。如原重庆某银行支行行长余国蓉涉嫌非法吸收公众存款、违法发放贷款和非法出具金融票证等犯罪，涉案金额达28亿元，造成直接经济损失11.3亿元，案发后，余国蓉潜逃境外；远华特大走私案的主犯赖昌星畏罪潜逃到加拿大；中国银行广东开平支行原行长余振东
①
② 高铭暄. 赵秉志. 刑法论丛（第一卷）[C].北京：法律出版社，1998.459 马进保. 国际犯罪与国际刑事司法协助[M].北京：法律出版社，1999.181
贪污巨额资金后逃亡美国；浙江省建设厅原副厅长杨秀珠在贪污劣迹暴露后携家人经新加坡逃亡美国„„
二、引渡制度的基本原则及现实障碍
（一）死刑犯不引渡原则
死刑犯不引渡原则是指，逃亡犯罪人根据本国法律被判处死刑的情况下，被
①请求国因死刑而不引渡该逃亡犯罪人的原则。该原则是随着人们对死刑问题的日
益关注和人权国际保护运动的影响而逐渐兴起和发展的，并日益被视为一条重要的国际法原则，在某些情况下，它的地位有可能优先于其他国际法义务。如今的死刑犯不引渡原则已成为引渡合作中使用频率较高的拒绝理由或者限制性条件。对于像我国仍旧保留死刑的国家，死刑犯不引渡原则的确成为了引渡合作中不可逾越的法律障碍。
死刑犯不引渡原则在很多国家具有重要意义。不仅像瑞士、荷兰、罗马尼亚、西班牙等已经废除死刑的国家对死刑犯不引渡有强制性规定，就连美国、俄罗斯、日本等保留有死刑的国家也主张和承认死刑犯不引渡原则。目前欧盟国家已全部废除了死刑，死刑犯不引渡已成为欧盟国家的一项宪法性原则和强制性义务，是和别国开展引渡合作的不可妥协的原则。
我国作为一个保留死刑的国家，目前刑法典中有55个罪名的最高刑为死刑。在实践中，我国提出的一些引渡请求也因“死刑不引渡”原则而被拒绝。同时，不少已经废除死刑的国家，由其是欧盟各成员国，在考虑与我国缔结双边引渡条约时颇有顾虑，担心不能就死刑不引渡条款达成协议。中国政府就引渡个案作出不适用死刑的承诺，并不鲜见，有关的决定和承诺程序也不难以运作，然而问题出在政府对政府间的承诺。承诺免除死刑在中国方面，程序上不符合法律规定，它是在还没有对其进行司法审判的前提下，政府间就承诺、答应免除逃亡犯罪嫌疑人的死刑。拿外逃贪官来说，被称为“中国胃口最大的贪官”余振东，在担任中国银行广东开平支行行长期间，伙同前两任行长许超凡、许国俊等先后贪污、挪用该行资金4.83亿美元并转移到国外。余振东所贪污数额依据中国刑法来审判，判处死刑是毋庸置疑的，然而由于美国奉行“条约前置主义”且坚持“死刑不引渡”原则，我国在向美方作出了具体的量刑承诺后，才成功遣返了余振东；还有远华特大走私案主犯赖昌星的成功遣返，也是我国外交部事先发出外交照会，“对他在遣返前所犯的所有罪行，中国有关适用的刑事法庭不会判处死刑”„„针对个案承诺放弃死刑，有其积极的一面：打破了外逃贪官的“天堂梦”，对经济犯罪的外逃嫌疑人有巨大的震慑作用；但同时也可看到其消极的一面：容易造成同罪不同罚的现象，使那些逃亡的犯罪嫌疑人认为只要逃到外国，就获得了“免死金牌”，就可以逍遥法外，而这严重违反了社会主义法治国家的罪刑法定原则。
我国如果不在引渡条约正式文本中明确就死刑问题作出约定，就很难与这些国家缔结双边或多边引渡条约。典型的例子就是，2006年中国与西班牙签订的双边引渡条约中，第3条第8款规定：“根据请求方法律，被请求引渡人可能因引渡请求所针对的犯罪被判处死刑，除非请求方作出被请求方认为足够的保证不判处死刑，或者在判处死刑的情况下不执行死刑。”这是我国第一次在对外引渡条约中规定死刑犯不引渡条款。虽然，继西班牙之后我国先后又与法国、澳大利亚签订
① 秦一禾. 犯罪人引渡诸原则研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2007.208
了双边引渡条约，并就死刑犯引渡问题，参照中国与西班牙引渡条约的表述。但“死刑犯不引渡”原则依然是我国和绝大多数欧盟国家没有签订引渡条约的重要阻碍因素。
（二）政治犯不引渡原则
政治犯不引渡原则是指当逃亡犯罪人是政治犯罪时，即便根据双方可罚原则构成引渡犯罪，被请求国也不应该将逃亡犯罪人引渡给请求国的引渡原则。①由于各国的政治体制不同，如何定义政治犯罪没有一个统一的标准，因此政治犯罪的概念模糊不清。很多犯罪分子利用各国的政治观点不同，在实施犯罪后逃往他国，给自己的犯罪行为披上政治犯罪的外衣，寻求庇护，使得逃亡国外的犯罪分子得不到应有的惩戒。同时还有一些西方国家打着“保护人权和司法独立”的旗号，向一些罪大恶极的犯罪分子提供所谓难民身份、政治避难或居留权。为了有效惩治严重危害国际和平与安全的包括恐怖主义在内的国际犯罪，国际上出现了政治犯罪例外的排除，即将某些罪行排除在政治犯不引渡之外，并将其规定为可引渡的罪行。如1997年12月通过的联合国《制止恐怖主义爆炸公约》第11条规定：为引渡或司法协助的目的，不得将向公用场所、国家或政府设施、公共交通系统或基础设施，投掷、放置、发射或引爆爆炸装置或致死装置的犯罪行为，视为政治犯罪、同政治犯罪有关的罪行或由政治动机引起的罪行。
针对“政治犯不引渡原则”需要指出的是，尽管各国对于政治犯罪的概念和范围的理解和界定有所不同，但是判定被请求引渡者的行为是否属于政治犯罪取决于被请求国，或者说，被请求引渡国家掌握着引渡问题的主动权，引渡成功与否由被请求引渡国单方掌控。这样一来，在具体的引渡实践中，占据主动权的被请求引渡一方，通常会利用这种优势地位采取模糊策略，含糊拒绝引渡；或者会利用此点嫁接其他利益关系问题，引诱或逼迫对方让步或妥协，以实现其根本利益。例如从加拿大遣返赖昌星，中国政府向加拿大政府作出的承诺包括，赖昌星在加拿大的资产由加方罚没，被遣返后不判处死刑，不会受到司法机关虐待，享有包括聘请律师为自己辩护在内的法定权利，其亲属及财产亦将受到相应法律保护，以及中加将开展大规模的经济合作等等。这其中“放弃对赖昌星转移到加拿大的涉案财物的追索”和“中加将开展大规模的经济合作”则是赖昌星能够成功遣返的重要因素，当然也是加拿大政府追求的根本利益。
（三）本国国民不引渡原则
本国国民不引渡原则是指一个国家基于属人管辖原则，优先对本国国民拥有刑事管辖权，因此即使本国国民在国外实施了犯罪行为，也应由其本国行使司法管辖权，而不将其引渡给有关外国。请求引渡的犯罪嫌疑人应当是请求国本国的国民或是第三国的国民，或者是无国籍人，但不应为被请求国本国的国民。实践中，对于是否允许引渡本国国民，英美法系国家与大陆法系国家存在较大争议，而在采纳本国国民不引渡原则的国内、国际立法中，对其本身的界定与表达也有很大的差异。
值得注意的是，有些国家在适用“本国国民不引渡”原则时，同时还拒绝引渡在本国境内永久居住的外国人，从而使得基于属人管辖权的这种给予“本国公民”的特殊待遇扩大到在本国有永久居所的“居民”。这种“本国公民”范围的扩
① 秦一禾. 犯罪人引渡诸原则研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2007.155
大原本是促使与罪犯有最密切联系的住所地的法院审判和处罚罪犯，而更有利于罪犯的改造和回归社会。但适用“本国国民不引渡”原则所导致的负面影响也逐渐浮现。近年来，由于大量的双边引渡条约中存在“本国国民不引渡”的规定，一国居民犯罪之后，往往携带巨款通过偷渡或移民的方式躲藏在另一国家，如果当时未被追诉或引渡并且长期居住之后，就会自动取得居住地国家的“国民”待遇，从而导致其母国将其引渡回国接受审判受阻。例如日本法律不允许引渡本国公民，拒绝秘鲁引渡阿尔韦托·藤森的要求。阿尔韦托·藤森拥有秘鲁、日本双重国籍，他曾于1990年到2000年间担任秘鲁总统，任职后期，被指涉及多宗政治贪污丑闻。丑闻被揭发后，藤森于2000年逃到日本定居，只以传真递交请辞信。藤森受到秘鲁政府贪污腐败、侵犯人权、违宪等20多项罪名的指控，尽管秘鲁政府一直要求日本政府引渡藤森回秘鲁受审，但日本以两国之间没有引渡协议以及日本不会引渡本国公民为由再三拒绝了秘鲁当局的要求。可以想象，目前中国外逃的犯罪嫌疑人，在国外隐居若干年后，很可能就受到“本国公民不引渡”原则的庇护。
（四）双重犯罪原则
双重犯罪原则是指，可予引渡的罪行，必须是依请求国和被请求国法律都构成犯罪，并且应当处以一定刑罚以上的行为时，才可以引渡。如果有一方的法律不认为是犯罪，则不能引渡。“双重犯罪原则”有利于维护被请求国的法律秩序和保障被请求引渡人的权利，同时也基于相互尊重国家主权的考虑，毕竟引渡涉及两个或两个以上的国家。
但由于各国在政治形态、经济文化和社会环境上不尽相同，在认定是否构成犯罪问题上，各国的标准不尽一致，有些在一国规定的犯罪在另一国根本不存在，这在不同意识形态、政治制度或交战国之间尤为明显。因此“双重犯罪原则”在具体适用上存在争议。例如，通奸行为在中东地区的阿拉伯国家被认定为犯罪行为，而在中国的刑法典中则无此罪行；在印度的某些地区抢婚卖婚行为是被允许的，而在中国除个别少数民族风俗习惯外则被规定为犯罪；在中国普通公民持有枪支弹药是违法犯罪行为，而在美国则是公民的个人权利。这样，我国在对某些犯罪行为人进行引渡活动时，就会出现问题和障碍。
三、引渡制度障碍因素分析及发展对策
（一）灵活处理死刑不引渡原则，完善国内刑事立法
“死刑不引渡”原则严重阻碍了我国引渡制度的发展进程。虽然如今各国已在谋求人权保障这一问题上达成共识，但根据各国的具体情况，对于人权保障的程度仍有所差异。作为引渡基本原则之一的“死刑不引渡”原则体现了当今引渡制度对于被请求引渡人的人权保障，得到了国际社会的广泛认可。而我国作为保留死刑适用的国家，我国刑法典中最高刑为死刑的罪名有55种，死刑在我国的广泛适用与国际社会对死刑日益普遍的厌恶形成了鲜明的对比，使得死刑成为严重影响我国引渡制度的障碍。当今社会，一个国家对“死刑不引渡”原则的接受和承认，在一定程度上已经与该国人权问题的国际形象联系在一起，即使一些仍然保留死刑的国家也主张和承认“死刑不引渡”原则。
近年来，我国因经济犯罪外逃的嫌疑人逐年增多，而造成这种情况与“死刑不引渡”原则有着重大的关系。理性分析因经济犯罪被判死刑者出国外国外逃这
一现象，可知是国内刑事立法方面存在的不足。判决因经济犯罪而外逃的贪官死刑，受“死刑不引渡”原则的限制，那些被国内法律判处死罪的人，还会照样在外国潇洒地生活；取消了死刑，表面上看是定罪量刑比原来轻了，但由此就可以顺理成章地把他们引渡回国，让他们回国后在监狱里度过余生。因此，完善我国刑事立法方面的不足，乃是当务之急。
目前，我国刑法修正案（八）已取消了13个经济性非暴力犯罪死刑罪名，而贪污贿赂犯罪作为经济犯罪的一种，也应尽快免除死刑，以经济惩罚或无期徒刑取而代之。非暴力经济犯罪取消死刑，既是法制发展的需要，也是国际化大趋势发展的需要。当然，这只是针对经济犯罪嫌疑人外逃现象提出的对策。在目前看来，我国尚不可能完全废除死刑，但可以与引渡请求国根据实际情况进行协商，采取灵活的处理方式，例如：1. 尽量说服对方同意不在引渡条约中规定这样的限制条件。2. 使用比较笼统的措辞避免直接表述。3. 在正式条文中搁置，在会谈纪要中说明。4. 在正式条文里笼统规定，也在纪要中附加说明。①
（二）加强国际司法协助合作，积极缔结双边引渡条约
到目前为止，我国已签订了36项双边引渡条约，但范围主要限于东亚、东南亚、前苏联加盟共和国，以及西班牙、葡萄牙、法国、澳大利亚等少数国家，其余大多数欧美国家尚未与我国签订双边条约。比起西方国家之间密切的引渡法律关系，我国开展对外引渡合作的法律依据十分有限，尤其是对外缔结的引渡条约较少，导致许多情况下只能在互惠互利的基础上进行合作，没有一个框架性的引渡协议作支撑，无法成为一项制度性的安排。虽然没有引渡条约的两个国家之间，可以通过互惠互利的方式进行国际司法合作，但仅凭具体个案中的友好协商和国家间的政治关系作纽带，在国际司法协助实践中的效果并不理想。
以《联合国反腐败公约》为范本，双边引渡条约不仅可以减少引渡实践的行政因素与政治因素，还在很大程度上简化了引渡程序，明显地提高了国际司法协助的合作效率。比如，在提供支持引渡请求的材料方面，我国与外国缔结的绝大多数双边引渡条约采取的是“零证据”标准，即只要求请求方提供对被请求引渡人签发的逮捕令以及有关的案情概要，不要求提供相关的犯罪证据，这就为快速有效地追诉犯罪争取了时间并提供了极大便利。因此我国应当尽早争取与欧美发达国家缔结双边引渡条约，特别是对于那些坚持“条约前置主义”态度的国家，引渡条约的欠缺，直接成为我国引渡的法律障碍。对于欧盟，我国应考虑争取同欧盟整体缔结引渡条约，适用于欧盟各成员国，这将极大地便利我国引渡实践的开展，为我国的引渡实践提供有力的保障。
我国在采取灵活变通方式处理死刑不引渡条款的基础上，以积极的姿态参与国与国之间的刑事司法合作，加速与欧美发达国家签订双边引渡条约，是解决当前我国引渡障碍的重要措施。 （三）积极利用《联合国反腐败公约》资产追回机制，建立财产分享制度 回顾我国近几年在国际司法合作方面取得的成绩，无论是被美国遣返的余振东、被加拿大遣返的赖昌星、被老挝遣返的糯康，还是近期先后在马来西亚、泰国、菲律宾成功遣返的10名重大外逃经济犯罪嫌疑人以及在泰国成功抓获的余国蓉„„我国或是牺牲了巨大的经济利益，或是在抓获过程中耗费大量的人力、物
① 舒洪水. 略论我国引渡制度的现实困局与应对出路[J].当代法学.2008. （5）.24
力、财力，并拖延时间较长。与当下愈演愈烈的国际化经济犯罪相比，我国打击经济犯罪的措施还需在借鉴世界各国经验的基础上进一步完善和发展。
目前，构建腐败财产追回机制是世界各国通行的认识和做法, 《联合国反腐败公约》对资产的追缴和返还问题构建了三种可操作的机制:直接财产追回措施、通过没收追回财产机制、财产返还和处分机制。而建立财产分享制度是近些年来国际社会的一种普遍做法, 即由请求国和被请求国签署《赃款分割协议》, 加速引渡和有关司法协助行动的进程, 这样可以极大地调动被请求国工作的积极性, 使请求国的引渡能够快速实现，有利于国际刑事司法合作的顺利开展。
因此, 我国对于经济犯罪的引渡问题, 应积极利用《联合国反腐败公约》资产追回机制，建立财产分享制度。不能因为惧怕国有资产的流失而拒绝签订《赃款分割协议》, 在实践中导致国有资产的更大流失。同时根据《联合国反腐败公约》的第五十七条规定建立赃款的合理费用的扣除与分享机制。实践证明，合理费用的扣除机制与分享机制的建立有利于国际刑事司法合作的顺利开展，而我国多数赃款难以追回, 主要原因是我国没有完善和配套的相干制度和机制。所以我们要正确看待境外追赃合理费用的扣除与分享机制，并尽快建立和完善。
参考文献
[1]高铭暄. 赵秉志. 刑法论丛（第一卷）[C].北京：法律出版社，1998.459
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[9]胡京.10名重大外逃经济犯罪嫌疑人落网[N].人民公安报,2013-09-25.
论我国引渡实践中的现实障碍与对策
摘 要
随着犯罪人海外逃亡的愈演愈烈，引渡制度日益受到社会各界的广泛关注。我国的引渡制度起步较晚，虽经过长期发展，但在具体的引渡实践中，死刑不引渡原则、政治犯不引渡原则、本国国民不引渡原则等都成为了我国引渡实践中的现实障碍。本文先阐述我国引渡制度的发展及现状，然后论述引渡制度的基本原则，进而分析引渡实践中存在的障碍，最后针对我国引渡实践中存在的具体问题进行探讨并提出相应的解决对策，以期对完善我国引渡制度提供有益的参考。
关键词：引渡；现实障碍；对策
论我国引渡实践中的现实障碍与对策
一、我国引渡制度的发展及现状
一段时间以来，外逃贪官的持续增多，不仅造成了恶劣的国际影响，更对国内其他官员形成一种暗示和诱导，降低了执政党的政治声誉，增加了民众对官员的不信任感。我国在努力实现中国梦的过程中，需要增强人民的信任感，而海外追逃作为反腐工作一项艰巨的任务更是吸引了越来越多民众的关注。湄公河惨案的主犯糯康（缅甸人）、重大经济犯罪嫌疑人余国蓉的成功引渡，使民众对引渡的关注再次达到了新的高潮。
所谓引渡是指，一国将在其境内而被他国指控为犯罪或者判刑的人，依据该国的请求，按照有关引渡的国际公约、双边引渡条约和国内与引渡有关的法律，移交该国提起诉讼，进行审判或者执行刑罚的一种制度。①有的学者认为：“引渡是指一国把在该国境内被他国追诉或判刑的犯罪分子，交付请求国依法处, 理的诉讼活动。”②不管怎样叙述，各个概念均反映出引渡是被请求方应请求方的请求，将其管辖权范围内而被请求方指控犯了某种罪行或已被判了刑的人移交给请求方以便起诉或执行刑罚的活动。
回顾我国引渡制度的发展：新中国成立前，我国所处的特殊社会时期根本不具备在平等基础上与其他国家开展引渡的基础条件。改革开放后，为自身更好地发展，也为了顺应国际潮流，我国逐渐与一些国家签订双边的司法协助或者引渡条约。如1987年中国和波兰关于民事和刑事司法协助协定的签订，开创了我国同外国签订司法协助协定的先河。1993年8月我国与泰国缔结第一个双边引渡条约；2006年4月我国与西班牙签订引渡条约，是中国与欧美发达国家之间第一个生效的双边引渡条约；继西班牙之后，2007年我国又先后与葡萄牙、法国、澳大利亚签订了双边引渡条约。2000年12月《中华人民共和国引渡法》颁布，成为我国引渡制度发展的一个重要里程碑。除此之外，我国还签署了《联合国反腐败公约》和《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，其中都有涉及引渡的内容。截至2013年5月，我国已与49个国家签订民、刑事司法协助类条约，与36个国家签订引渡条约。
目前，世界各个国家对逃亡到外国的犯罪嫌疑人通常采用引渡的方式。而引渡的开展是以双边或多边引渡条约或有关国际公约为基础的，同时，值得注意的是，英美国家大多采用“条约前置主义”，即没有签订引渡条约就不引渡。自1993年8月我国与泰国缔结第一个双边引渡条约以来，我国已经与36个国家缔结了双边引渡条约，而与发达国家签订的双边引渡条约仅仅限于西班牙、葡萄牙、法国和澳大利亚，所以外逃贪官、犯罪嫌疑人正是利用这一点，专门逃往未与我国签订引渡条约的美国、加拿大、荷兰等欧美发达国家。如原重庆某银行支行行长余国蓉涉嫌非法吸收公众存款、违法发放贷款和非法出具金融票证等犯罪，涉案金额达28亿元，造成直接经济损失11.3亿元，案发后，余国蓉潜逃境外；远华特大走私案的主犯赖昌星畏罪潜逃到加拿大；中国银行广东开平支行原行长余振东
①
② 高铭暄. 赵秉志. 刑法论丛（第一卷）[C].北京：法律出版社，1998.459 马进保. 国际犯罪与国际刑事司法协助[M].北京：法律出版社，1999.181
贪污巨额资金后逃亡美国；浙江省建设厅原副厅长杨秀珠在贪污劣迹暴露后携家人经新加坡逃亡美国„„
二、引渡制度的基本原则及现实障碍
（一）死刑犯不引渡原则
死刑犯不引渡原则是指，逃亡犯罪人根据本国法律被判处死刑的情况下，被
①请求国因死刑而不引渡该逃亡犯罪人的原则。该原则是随着人们对死刑问题的日
益关注和人权国际保护运动的影响而逐渐兴起和发展的，并日益被视为一条重要的国际法原则，在某些情况下，它的地位有可能优先于其他国际法义务。如今的死刑犯不引渡原则已成为引渡合作中使用频率较高的拒绝理由或者限制性条件。对于像我国仍旧保留死刑的国家，死刑犯不引渡原则的确成为了引渡合作中不可逾越的法律障碍。
死刑犯不引渡原则在很多国家具有重要意义。不仅像瑞士、荷兰、罗马尼亚、西班牙等已经废除死刑的国家对死刑犯不引渡有强制性规定，就连美国、俄罗斯、日本等保留有死刑的国家也主张和承认死刑犯不引渡原则。目前欧盟国家已全部废除了死刑，死刑犯不引渡已成为欧盟国家的一项宪法性原则和强制性义务，是和别国开展引渡合作的不可妥协的原则。
我国作为一个保留死刑的国家，目前刑法典中有55个罪名的最高刑为死刑。在实践中，我国提出的一些引渡请求也因“死刑不引渡”原则而被拒绝。同时，不少已经废除死刑的国家，由其是欧盟各成员国，在考虑与我国缔结双边引渡条约时颇有顾虑，担心不能就死刑不引渡条款达成协议。中国政府就引渡个案作出不适用死刑的承诺，并不鲜见，有关的决定和承诺程序也不难以运作，然而问题出在政府对政府间的承诺。承诺免除死刑在中国方面，程序上不符合法律规定，它是在还没有对其进行司法审判的前提下，政府间就承诺、答应免除逃亡犯罪嫌疑人的死刑。拿外逃贪官来说，被称为“中国胃口最大的贪官”余振东，在担任中国银行广东开平支行行长期间，伙同前两任行长许超凡、许国俊等先后贪污、挪用该行资金4.83亿美元并转移到国外。余振东所贪污数额依据中国刑法来审判，判处死刑是毋庸置疑的，然而由于美国奉行“条约前置主义”且坚持“死刑不引渡”原则，我国在向美方作出了具体的量刑承诺后，才成功遣返了余振东；还有远华特大走私案主犯赖昌星的成功遣返，也是我国外交部事先发出外交照会，“对他在遣返前所犯的所有罪行，中国有关适用的刑事法庭不会判处死刑”„„针对个案承诺放弃死刑，有其积极的一面：打破了外逃贪官的“天堂梦”，对经济犯罪的外逃嫌疑人有巨大的震慑作用；但同时也可看到其消极的一面：容易造成同罪不同罚的现象，使那些逃亡的犯罪嫌疑人认为只要逃到外国，就获得了“免死金牌”，就可以逍遥法外，而这严重违反了社会主义法治国家的罪刑法定原则。
我国如果不在引渡条约正式文本中明确就死刑问题作出约定，就很难与这些国家缔结双边或多边引渡条约。典型的例子就是，2006年中国与西班牙签订的双边引渡条约中，第3条第8款规定：“根据请求方法律，被请求引渡人可能因引渡请求所针对的犯罪被判处死刑，除非请求方作出被请求方认为足够的保证不判处死刑，或者在判处死刑的情况下不执行死刑。”这是我国第一次在对外引渡条约中规定死刑犯不引渡条款。虽然，继西班牙之后我国先后又与法国、澳大利亚签订
① 秦一禾. 犯罪人引渡诸原则研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2007.208
了双边引渡条约，并就死刑犯引渡问题，参照中国与西班牙引渡条约的表述。但“死刑犯不引渡”原则依然是我国和绝大多数欧盟国家没有签订引渡条约的重要阻碍因素。
（二）政治犯不引渡原则
政治犯不引渡原则是指当逃亡犯罪人是政治犯罪时，即便根据双方可罚原则构成引渡犯罪，被请求国也不应该将逃亡犯罪人引渡给请求国的引渡原则。①由于各国的政治体制不同，如何定义政治犯罪没有一个统一的标准，因此政治犯罪的概念模糊不清。很多犯罪分子利用各国的政治观点不同，在实施犯罪后逃往他国，给自己的犯罪行为披上政治犯罪的外衣，寻求庇护，使得逃亡国外的犯罪分子得不到应有的惩戒。同时还有一些西方国家打着“保护人权和司法独立”的旗号，向一些罪大恶极的犯罪分子提供所谓难民身份、政治避难或居留权。为了有效惩治严重危害国际和平与安全的包括恐怖主义在内的国际犯罪，国际上出现了政治犯罪例外的排除，即将某些罪行排除在政治犯不引渡之外，并将其规定为可引渡的罪行。如1997年12月通过的联合国《制止恐怖主义爆炸公约》第11条规定：为引渡或司法协助的目的，不得将向公用场所、国家或政府设施、公共交通系统或基础设施，投掷、放置、发射或引爆爆炸装置或致死装置的犯罪行为，视为政治犯罪、同政治犯罪有关的罪行或由政治动机引起的罪行。
针对“政治犯不引渡原则”需要指出的是，尽管各国对于政治犯罪的概念和范围的理解和界定有所不同，但是判定被请求引渡者的行为是否属于政治犯罪取决于被请求国，或者说，被请求引渡国家掌握着引渡问题的主动权，引渡成功与否由被请求引渡国单方掌控。这样一来，在具体的引渡实践中，占据主动权的被请求引渡一方，通常会利用这种优势地位采取模糊策略，含糊拒绝引渡；或者会利用此点嫁接其他利益关系问题，引诱或逼迫对方让步或妥协，以实现其根本利益。例如从加拿大遣返赖昌星，中国政府向加拿大政府作出的承诺包括，赖昌星在加拿大的资产由加方罚没，被遣返后不判处死刑，不会受到司法机关虐待，享有包括聘请律师为自己辩护在内的法定权利，其亲属及财产亦将受到相应法律保护，以及中加将开展大规模的经济合作等等。这其中“放弃对赖昌星转移到加拿大的涉案财物的追索”和“中加将开展大规模的经济合作”则是赖昌星能够成功遣返的重要因素，当然也是加拿大政府追求的根本利益。
（三）本国国民不引渡原则
本国国民不引渡原则是指一个国家基于属人管辖原则，优先对本国国民拥有刑事管辖权，因此即使本国国民在国外实施了犯罪行为，也应由其本国行使司法管辖权，而不将其引渡给有关外国。请求引渡的犯罪嫌疑人应当是请求国本国的国民或是第三国的国民，或者是无国籍人，但不应为被请求国本国的国民。实践中，对于是否允许引渡本国国民，英美法系国家与大陆法系国家存在较大争议，而在采纳本国国民不引渡原则的国内、国际立法中，对其本身的界定与表达也有很大的差异。
值得注意的是，有些国家在适用“本国国民不引渡”原则时，同时还拒绝引渡在本国境内永久居住的外国人，从而使得基于属人管辖权的这种给予“本国公民”的特殊待遇扩大到在本国有永久居所的“居民”。这种“本国公民”范围的扩
① 秦一禾. 犯罪人引渡诸原则研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2007.155
大原本是促使与罪犯有最密切联系的住所地的法院审判和处罚罪犯，而更有利于罪犯的改造和回归社会。但适用“本国国民不引渡”原则所导致的负面影响也逐渐浮现。近年来，由于大量的双边引渡条约中存在“本国国民不引渡”的规定，一国居民犯罪之后，往往携带巨款通过偷渡或移民的方式躲藏在另一国家，如果当时未被追诉或引渡并且长期居住之后，就会自动取得居住地国家的“国民”待遇，从而导致其母国将其引渡回国接受审判受阻。例如日本法律不允许引渡本国公民，拒绝秘鲁引渡阿尔韦托·藤森的要求。阿尔韦托·藤森拥有秘鲁、日本双重国籍，他曾于1990年到2000年间担任秘鲁总统，任职后期，被指涉及多宗政治贪污丑闻。丑闻被揭发后，藤森于2000年逃到日本定居，只以传真递交请辞信。藤森受到秘鲁政府贪污腐败、侵犯人权、违宪等20多项罪名的指控，尽管秘鲁政府一直要求日本政府引渡藤森回秘鲁受审，但日本以两国之间没有引渡协议以及日本不会引渡本国公民为由再三拒绝了秘鲁当局的要求。可以想象，目前中国外逃的犯罪嫌疑人，在国外隐居若干年后，很可能就受到“本国公民不引渡”原则的庇护。
（四）双重犯罪原则
双重犯罪原则是指，可予引渡的罪行，必须是依请求国和被请求国法律都构成犯罪，并且应当处以一定刑罚以上的行为时，才可以引渡。如果有一方的法律不认为是犯罪，则不能引渡。“双重犯罪原则”有利于维护被请求国的法律秩序和保障被请求引渡人的权利，同时也基于相互尊重国家主权的考虑，毕竟引渡涉及两个或两个以上的国家。
但由于各国在政治形态、经济文化和社会环境上不尽相同，在认定是否构成犯罪问题上，各国的标准不尽一致，有些在一国规定的犯罪在另一国根本不存在，这在不同意识形态、政治制度或交战国之间尤为明显。因此“双重犯罪原则”在具体适用上存在争议。例如，通奸行为在中东地区的阿拉伯国家被认定为犯罪行为，而在中国的刑法典中则无此罪行；在印度的某些地区抢婚卖婚行为是被允许的，而在中国除个别少数民族风俗习惯外则被规定为犯罪；在中国普通公民持有枪支弹药是违法犯罪行为，而在美国则是公民的个人权利。这样，我国在对某些犯罪行为人进行引渡活动时，就会出现问题和障碍。
三、引渡制度障碍因素分析及发展对策
（一）灵活处理死刑不引渡原则，完善国内刑事立法
“死刑不引渡”原则严重阻碍了我国引渡制度的发展进程。虽然如今各国已在谋求人权保障这一问题上达成共识，但根据各国的具体情况，对于人权保障的程度仍有所差异。作为引渡基本原则之一的“死刑不引渡”原则体现了当今引渡制度对于被请求引渡人的人权保障，得到了国际社会的广泛认可。而我国作为保留死刑适用的国家，我国刑法典中最高刑为死刑的罪名有55种，死刑在我国的广泛适用与国际社会对死刑日益普遍的厌恶形成了鲜明的对比，使得死刑成为严重影响我国引渡制度的障碍。当今社会，一个国家对“死刑不引渡”原则的接受和承认，在一定程度上已经与该国人权问题的国际形象联系在一起，即使一些仍然保留死刑的国家也主张和承认“死刑不引渡”原则。
近年来，我国因经济犯罪外逃的嫌疑人逐年增多，而造成这种情况与“死刑不引渡”原则有着重大的关系。理性分析因经济犯罪被判死刑者出国外国外逃这
一现象，可知是国内刑事立法方面存在的不足。判决因经济犯罪而外逃的贪官死刑，受“死刑不引渡”原则的限制，那些被国内法律判处死罪的人，还会照样在外国潇洒地生活；取消了死刑，表面上看是定罪量刑比原来轻了，但由此就可以顺理成章地把他们引渡回国，让他们回国后在监狱里度过余生。因此，完善我国刑事立法方面的不足，乃是当务之急。
目前，我国刑法修正案（八）已取消了13个经济性非暴力犯罪死刑罪名，而贪污贿赂犯罪作为经济犯罪的一种，也应尽快免除死刑，以经济惩罚或无期徒刑取而代之。非暴力经济犯罪取消死刑，既是法制发展的需要，也是国际化大趋势发展的需要。当然，这只是针对经济犯罪嫌疑人外逃现象提出的对策。在目前看来，我国尚不可能完全废除死刑，但可以与引渡请求国根据实际情况进行协商，采取灵活的处理方式，例如：1. 尽量说服对方同意不在引渡条约中规定这样的限制条件。2. 使用比较笼统的措辞避免直接表述。3. 在正式条文中搁置，在会谈纪要中说明。4. 在正式条文里笼统规定，也在纪要中附加说明。①
（二）加强国际司法协助合作，积极缔结双边引渡条约
到目前为止，我国已签订了36项双边引渡条约，但范围主要限于东亚、东南亚、前苏联加盟共和国，以及西班牙、葡萄牙、法国、澳大利亚等少数国家，其余大多数欧美国家尚未与我国签订双边条约。比起西方国家之间密切的引渡法律关系，我国开展对外引渡合作的法律依据十分有限，尤其是对外缔结的引渡条约较少，导致许多情况下只能在互惠互利的基础上进行合作，没有一个框架性的引渡协议作支撑，无法成为一项制度性的安排。虽然没有引渡条约的两个国家之间，可以通过互惠互利的方式进行国际司法合作，但仅凭具体个案中的友好协商和国家间的政治关系作纽带，在国际司法协助实践中的效果并不理想。
以《联合国反腐败公约》为范本，双边引渡条约不仅可以减少引渡实践的行政因素与政治因素，还在很大程度上简化了引渡程序，明显地提高了国际司法协助的合作效率。比如，在提供支持引渡请求的材料方面，我国与外国缔结的绝大多数双边引渡条约采取的是“零证据”标准，即只要求请求方提供对被请求引渡人签发的逮捕令以及有关的案情概要，不要求提供相关的犯罪证据，这就为快速有效地追诉犯罪争取了时间并提供了极大便利。因此我国应当尽早争取与欧美发达国家缔结双边引渡条约，特别是对于那些坚持“条约前置主义”态度的国家，引渡条约的欠缺，直接成为我国引渡的法律障碍。对于欧盟，我国应考虑争取同欧盟整体缔结引渡条约，适用于欧盟各成员国，这将极大地便利我国引渡实践的开展，为我国的引渡实践提供有力的保障。
我国在采取灵活变通方式处理死刑不引渡条款的基础上，以积极的姿态参与国与国之间的刑事司法合作，加速与欧美发达国家签订双边引渡条约，是解决当前我国引渡障碍的重要措施。 （三）积极利用《联合国反腐败公约》资产追回机制，建立财产分享制度 回顾我国近几年在国际司法合作方面取得的成绩，无论是被美国遣返的余振东、被加拿大遣返的赖昌星、被老挝遣返的糯康，还是近期先后在马来西亚、泰国、菲律宾成功遣返的10名重大外逃经济犯罪嫌疑人以及在泰国成功抓获的余国蓉„„我国或是牺牲了巨大的经济利益，或是在抓获过程中耗费大量的人力、物
① 舒洪水. 略论我国引渡制度的现实困局与应对出路[J].当代法学.2008. （5）.24
力、财力，并拖延时间较长。与当下愈演愈烈的国际化经济犯罪相比，我国打击经济犯罪的措施还需在借鉴世界各国经验的基础上进一步完善和发展。
目前，构建腐败财产追回机制是世界各国通行的认识和做法, 《联合国反腐败公约》对资产的追缴和返还问题构建了三种可操作的机制:直接财产追回措施、通过没收追回财产机制、财产返还和处分机制。而建立财产分享制度是近些年来国际社会的一种普遍做法, 即由请求国和被请求国签署《赃款分割协议》, 加速引渡和有关司法协助行动的进程, 这样可以极大地调动被请求国工作的积极性, 使请求国的引渡能够快速实现，有利于国际刑事司法合作的顺利开展。
因此, 我国对于经济犯罪的引渡问题, 应积极利用《联合国反腐败公约》资产追回机制，建立财产分享制度。不能因为惧怕国有资产的流失而拒绝签订《赃款分割协议》, 在实践中导致国有资产的更大流失。同时根据《联合国反腐败公约》的第五十七条规定建立赃款的合理费用的扣除与分享机制。实践证明，合理费用的扣除机制与分享机制的建立有利于国际刑事司法合作的顺利开展，而我国多数赃款难以追回, 主要原因是我国没有完善和配套的相干制度和机制。所以我们要正确看待境外追赃合理费用的扣除与分享机制，并尽快建立和完善。
参考文献
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