什么是公证书?公证书有哪些效力? 什么是公证书?公证书有哪些效力?2011-09-28 09:22:30【字号大中小】 【打印】 【关闭】公证书，是指国家公证机关依法对当事人申请公证的法律行为、有法律意义 的文书和事实进行审查后，确认其真实性、合法性而出具的证明文书。如《收养 公证书》《亲属关系公证书》《学历公证书》《未受刑事处分公证书》等等。 、 、 、公证书的效力， 就是指公证证明的适用范围和对人的法律约束力， 也就是指公证书在法律上所起的作用。 我国的公证书具有以下的效力： 一、证据效力。 《民事诉讼法》第六十七条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书， 人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”因为法律行为、法律事实和 文书；经过公证证明之后，它的真实性和合法性已被公证机关所确认，这不仅可以预防纠纷、减少诉讼，而 且在发生纠纷之后，公证文书成为特定的书证，证明力较强，审判人员在认为没有疑义时，可以直接作为证 据使用。这是其他书证所不具备的。 公证的证据效力是一种广泛的效力，它不仅限于民事诉讼中，更主要的表现在日常民事、经济交往和行 政管理活动中。 二、强制执行效力。 《公证暂行条例》第四条第十项规定：“对于追偿债款、物品的文书，认为无疑义的， 在该文书上证明有强制执行的效力”。公证机关这种有强制执行效力的证明，与人民法院为追索财物而作出 的裁判具有相同的法律效力。 《民事诉讼法》第二百一十八条第一款规定：“对公证机关依法赋予强制执行效 力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院 应当执行。”根据上述规定，如果有债权债务关系的凭证，而债权人不履行义务时，为了更及时地解决纠纷， 债权人可以申请公证机关作强制执行的证明。 债权人有权根据公证机关的证明， 直接申请人民法院强制执行， 而不必向人民法院起诉。这样不仅可以迅速强制债务人履行义务，保护债权人的合法权益，而且可以避免因打官司带来的时间上的浪费和减少人力、财力方面的损失。 三、法律行为成立要件效力。法律行为成立要件效力，是指公证证明是该法律行为成立的必要条件，如 果不办公证该行为就不能产生法律效力。 例如， 1983年11月15日广东省六届人大常委会第四次会议通过的 《深 圳经济特区商品房产管理规定》第十八条第二款规定：“房产权转移、房产预售（预购） 、房产抵押和房屋租 赁合同的订立，应经深圳市公证处公证。”据此规定，深圳市的房产权转移如果不经该市公证处公证，就不 发生法律效力。又例如， 《民事诉讼法》第二百四十二条规定：“在中华人民共和国领城内没有住所的外国人、 无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或 者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华 人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。” 四、域外效力。公证书的证明力不仅在国内，而且得到国际社会的公认。按照国际惯例，我国公民到国 外或有关地区探亲、定居、留学、继承财产、履行劳务合同等，我国法人开展对外贸易等国际经济活动，进 行国际诉讼，等等，都需要我国公证机关办理有关公证文书，证明当事人的身份和有关事实情况，才能得到 所去国家或地区当局的承认和接受。通常在一般情况下，我国公证机关发往域外使用的公证文书都能得到有 关国家（地区）的承认。但有时也会受到某些政治因素或某些国家的具体法律程序的影响，如果当事人碰到 这种情况，在申请办理公证时，应当向公证处作具体的说明，以避免损失。公证书的效力有哪些？ 公证书的效力有哪些？发布时间： 2011-10-09 14:54:28【我要纠错】【字体：大 默认 小】 【打印】 【关闭】公证书效力分三种： （1）证据上的效力。一切公证书都有法律上的证据效力。因为公证是对法律行为、有法 律意义的文书或事实的真实性与合法性予以确认证明，一旦纠纷发生，公证书就成为特殊的 书证，证明力较强。人民法院对经过公证证明的法律行为、法律事实和文书，应当确认其效 力。在审判人员认为没有疑义的情况下，即可将公证书作为证明事实的证据。 （2）执行上的效力。我国公证暂行条例规定，对于追偿一定数额的金钱或物品的债权文 书，经审查该项债权的权利与义务关系明确，当事人双方对债权本身无争议，债务人应履行、 能履行而不履行时，公证机关可以给予有强制执行效力的证明。这种证明具有强制执行的效 力，债权人可据此向人民法院提出申请执行。 （3）法律上的效力。法律规定或当事人约定必须公证证明的法律行为，是该项法律行为 生效的条件之一，如没有履行公证，该项法律行为则没有生效。(二)公证书执行力能否扩张 现行立法并没有对可经公证而赋予强制执行力的债权文书类型进行详细列举,属于概括式立 法,似乎有扩大公证书执行力的趋势,而且,司法实践中也有对公证书扩权的主张。例如保证债 权文书经过公证后,如果债务人不履行义务,债权人持公证债权文书直接向法院要求强制执行 保证人财产时,就有人认为法院应当支持债权人的主张。[6]笔者认为,公证机关行使的是国家 证明权,根据“权力法定”原则,公证机构出具的公证书不能突破《公证法》的规定。 《公证法》 第37条将债权文书的主体明确规定为“债权人”和“债务人”,并没有保证人应当承担责任的内 容,不能对法律条文任意进行扩大解释;而且,通过公证的方式赋予债权文书强制执行力,是为 了迅速解决纠纷。所以,能够赋予强制执行力的债权债务关系必须是明确的,债权人和债务人 对债权文书的有关给付内容须无任何争议。 如果保证债权文书的债权债务关系具有不明确性, 不经审判或仲裁即直接赋予其强制执行效力,将会剥夺保证人诉权,损害其合法权益,有失程 序公正和实体公正,所以不应将借款合同的保证人作为强制执行义务人。(三)债权人是否可以提起诉讼 关于债权人能否对具有强制执行效力的公证债权文书提起诉讼,有些国家认为债权人有诉的 利益,可提起给付之诉;也一些国家如德国、奥地利则不允许债权人放弃公证书执行力另行起 诉;在我国台湾地区,此类案件被认为欠缺权利保护要件,法院应以判决驳回其诉。 我国在最高 院法释[2008]17号出台前,各地的做法并不一致:有的法院是裁定驳回起诉,有的是既可以申请 法院执行,也可以另行提起诉讼。[7]此后,最高院通过法释[2008]17号文明确规定,债权人或者 债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的,人民法院不予受理;但公 证债权文书确有错误,人民法院裁定不予执行的,当事人、公证事项的利害关系人可就争议内 容向人民法院提起诉讼。对此,笔者认为,依诉讼法理,诉权是国家赋予公民、法人和其他组织 的重要权利,任何机关团体和个人都不能剥夺,但是当事人对自己的诉权是可以放弃的,在其 明确表示放弃诉权的情况下,该争议可以不经司法审判而得以处理,[8]公证债权文书所具有的 执行力是当事人放弃诉权的结果。只要公证机构查明当事人的意思表示是自愿、真实,双方 对债权债务内容没有争议,并在债权文书中载明“债务人不履行义务时应受强制执行”的承诺时,债权文书就被赋予强制执行力。 此时,该公证书就与其他生效裁判一样,属于终局执行的性 质,债权人当然无须经过诉讼或者仲裁即可申请强制执行。除非公证机构拒绝向当事人出具 执行证书或者法院裁定不予执行公证债权文书,从而使公证书的执行力被阻却时,才能允许债 权人另行提起诉讼。(四)执行证书制度是否妥当 要实现公证书的执行力须借助执行证书制度。 执行证书制度是指具有强制执行效力的公证书 办好后,如债务人不履行或者不完全履行公证文书义务,债权人在向法院申请强制执行前,须 向原公证机构申请出具执行证书。 然而,该制度自实施以来就遭到反对,理由是其“导致对执行 名义重复审查,执行程序繁琐,执行效率降低”,而且,“同样作为执行依据的法院的判决书和仲 裁机构的裁决书,只要债务人不履行判决、裁决书中规定的义务,就可以申请执行,而没有规定 要法院或仲裁机构再出一份‘执行证书’,现实中也没有这种做法。 将执行证书作为强制执行公 证向法院执行的依据之一的规定,是不合法的,也是不可行的。[9]对于这种反对意见及其做法, 笔者认为有待商榷:第一,公证书的执行力与司法裁判文书不同,公证书执行力是预置的,其强 制执行力的约定在性质上是预设条款,从预置效力到效力实现有一个过程,可能发生各种影响 执行的情况,为使人民法院明确了解执行对象及标的,才增设执行证书制度;[10]而司法裁判文 书所确认的权利义务关系是现实的,非预置性的,当事人应立即执行,这也正是具有执行力的 公证书和法院裁判文书的区别所在;第二,由于公证机构已为债权文书做过公证,对案件的权 利义务关系等情况有充分了解,一旦发生债权纠纷,公证机构来审查可迅速判断案件事实、提 高司法效率。公证机构启动审查程序后,还可通过与债务人沟通,促使债务人自愿清偿债务, 避免了强制执行措施带来的不利影响。第三，执行证书制度有利于保护债务人的合法权益, 公机构可通过履行审查核实义务,在符合法定情形时绝出具执行证书,从而冻结公证书的强制 力,保护务人的利益。三、公证之实体法效力(一)公证对法律行为产生何种效力 公证在实体法上产生何种效力主要有三种主张: 民事法律行为成立要件说、生效要件说、成立生效共同要件说。三种学说都涉及法律行为的 成立和生效这一基本问题,法律行为的成立和生效联系密切。罗马法曾规定“同时成立原则”, 认为法律行为的成立与生效同时发生。由于该学说忽视当事人的意思,所以,后世在继受罗马 法时做了根本改变,主张必须区分法律行为的成立与生效,“讨论请求权基础,首先应该分析该 行为是否成立,其次才是判断法律行为是否生效,如果法律行为不成立,则谈不上生效与否的[11] 问题”。 至于成立生效共同要件说,其将成立要件和生效要件混为一谈,并不可取。 三种学说,第一种学说在我国存在时间较长,这就使“公证作为法律行为成立要件说”较为流行。由于这 种学说不区分法律行为的成立和生效,导致一些已经成立但不具备生效要件的法律行为被作 为无效法律行为对待,从而扩大了无效法律行为的范围,使大量本来可以成立的法律行为成为 无效法律行为,消灭了本来不应该被消灭的交易。 《合同法》 出台后,明确区分了合同的成立和 生效,公证作为生效要件说的主张被认可,即根据法律规定或者当事人约定,某项法律行为必 须经过公证才能生效,这就是“公证作为法律行为生效要件的效力”。 《公证法》第38条关于法 定公证的规定也支持了生效要件效力说,规定,属于此效力范围内的事项,如果没有履行公证 程序,则该法律行为不能生效。 当然,公证机构出具公证书并非免费服务,对当事人来说,不仅要 交纳公证费,而且耗时、 耗力。 鉴于此,笔者认为,法定公证的范围不宜过于宽泛,以免成为当事 人的包袱,甚至沦为阻碍社会发展的壁垒。根据其他国家和地区的公证立法,只有重要的法律 行为才需要公证介入。一般归为两类:第一类主要是以重要性为依据,包括婚姻契约、生前赠 与、收养、非婚生子女认领、有关股份有限公司股份的认购等;第二类是须有公告才能生效 的法律行为,例如不动产交易事项。这两类行为或涉及重要的人身关系、或仅是单方得益而 使双方利益失衡、或是法律关系极其复杂,如一经签字就发生法律效力,易生纠纷。而规定公 证作为必经环节,可使当事人冷静考量后再做出最终决定,有利于减少纠纷;而且通过公证机 构对合同的真实性和合法性进行审查,可保障合同质量,防患于未然。在法定公证以外,当事人 也可以约定公证,约定公证主要发生在合同领域。(二)不动产交易中是否应确立公证前置程序 我国在启动公证体制改革后,实行法定公证的呼声很高,尤其在《物权法》出台前后,关于不动 产交易是否须以公证作为登记的前置程序争论很大。公证界人士认为,《物权法》涉及种类 繁多的物权变动事项,如能将其全都纳入法定公证的范围,则可在很大程度上解决公证业的 “证源”难题。但是,《物权法》最终没有引入公证前置程序,究其原因,有以下几点:第一,实体 法构造的差别决定了公证前置程序在我国适用的空间有限。 德国法将法律行为区分负担行为 和处分行为,对于负担行为一般不要求公示,而处分行为要求依法公示,这是德国法系特有的 现象,[12]不动产物权的变动须经登记才生效。因为在德国,登记机关在记载物权变动事项时, 只审查处分行为是否真实、合法,不会审查物权变动的原因,即使是带有严重瑕疵的负担行为, 只要处分行为经过登记,就发生物权变动的效果,这就可能产生违背正义的情况。为减少纠纷, 德国法就需要保障负担行为的真实与合法,从而设置了公证前置程序。与德国法不同,我国民 法制度不承认物权行为理论,认为其是“学者虚构的产物,在现实的交易生活中不可能存在独 立于债权合意之外的移转物权的合意”,《物权法》 没有区分所谓债权合同和物权合同,也不承 认无因性理论,其规定不动产物权的变动以登记为原则,主要是出于公示的要求,不能作为物[13] 权行为存在的依据。 所以,公证前置程序在我国的必要性就显得不太充分;第二,目前的不动产登记制度兼顾了实质审查和形式审查。我国《物权法》区分登记效力和合同效力,不动产物权需经登记机关审查、登记后才能发生变动。登记机关在进行不动产登记时,须查验申请 人提交的必要材料,就有关登记事项询问申请人,如实、及时登记有关事项,还有权查看不动产 的实际状况。但是登记机关的查验只是对法律行为的真实性进行审查,作为物权变动依据的 合同的合法性则属于法院的职权,[14]登记机关审查确认申请事项的真实性后,即可登记入,使 物权发生变动。 对于上述解释,笔者不敢苟同,因为它们忽视了德国法实行公证制度的深层原因,而这些恰是 我们应该重视的。 首先,登记是公权力对私法关系的介入,为保障私法自治,登记不能无限扩张, 故德国法没有让登记机关介入债权行为的审查。但由于债权行为极其重要,所以,又规定必须 由具有中立地位的公证机构来审查其真实性与合法性;其次,在不动产交易中,只有真实、 合法 的合同才能使当事人形成稳定的预期。 如果当事人的交易经过登记发生物权变动后才发现合 同存在无效情形,则其期待的合同利益将无法实现,而由公证机构进行事先审查,则可以降低、 化解这一风险。我国当前的公证体制改革使公证机构从政府部门剥离出来向市场化转型,具 有中立地位,公证机构的事先审查可淡化市场交易监管的行政色彩;而且公证人员的专业化程 度较高,可有效为当事人行使权利提供指引,保障当事人实现契约自由。目前,《物权法》在不 动产登记环节没有采纳全面的实质审查原则,合同的合法性问题又没有其他机关来予以事先 审查,所以,其很难有效消弭物权变动带来的风险。 如果引入公证前置程序,实行先公证再登记 的制度,通过公证机构对公证事项进行真实性和合法性审查,则可以够有效地保障合同质量, 从而减少甚至避免登记错误引发的纠纷。
什么是公证书?公证书有哪些效力? 什么是公证书?公证书有哪些效力?2011-09-28 09:22:30【字号大中小】 【打印】 【关闭】公证书，是指国家公证机关依法对当事人申请公证的法律行为、有法律意义 的文书和事实进行审查后，确认其真实性、合法性而出具的证明文书。如《收养 公证书》《亲属关系公证书》《学历公证书》《未受刑事处分公证书》等等。 、 、 、公证书的效力， 就是指公证证明的适用范围和对人的法律约束力， 也就是指公证书在法律上所起的作用。 我国的公证书具有以下的效力： 一、证据效力。 《民事诉讼法》第六十七条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书， 人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”因为法律行为、法律事实和 文书；经过公证证明之后，它的真实性和合法性已被公证机关所确认，这不仅可以预防纠纷、减少诉讼，而 且在发生纠纷之后，公证文书成为特定的书证，证明力较强，审判人员在认为没有疑义时，可以直接作为证 据使用。这是其他书证所不具备的。 公证的证据效力是一种广泛的效力，它不仅限于民事诉讼中，更主要的表现在日常民事、经济交往和行 政管理活动中。 二、强制执行效力。 《公证暂行条例》第四条第十项规定：“对于追偿债款、物品的文书，认为无疑义的， 在该文书上证明有强制执行的效力”。公证机关这种有强制执行效力的证明，与人民法院为追索财物而作出 的裁判具有相同的法律效力。 《民事诉讼法》第二百一十八条第一款规定：“对公证机关依法赋予强制执行效 力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院 应当执行。”根据上述规定，如果有债权债务关系的凭证，而债权人不履行义务时，为了更及时地解决纠纷， 债权人可以申请公证机关作强制执行的证明。 债权人有权根据公证机关的证明， 直接申请人民法院强制执行， 而不必向人民法院起诉。这样不仅可以迅速强制债务人履行义务，保护债权人的合法权益，而且可以避免因打官司带来的时间上的浪费和减少人力、财力方面的损失。 三、法律行为成立要件效力。法律行为成立要件效力，是指公证证明是该法律行为成立的必要条件，如 果不办公证该行为就不能产生法律效力。 例如， 1983年11月15日广东省六届人大常委会第四次会议通过的 《深 圳经济特区商品房产管理规定》第十八条第二款规定：“房产权转移、房产预售（预购） 、房产抵押和房屋租 赁合同的订立，应经深圳市公证处公证。”据此规定，深圳市的房产权转移如果不经该市公证处公证，就不 发生法律效力。又例如， 《民事诉讼法》第二百四十二条规定：“在中华人民共和国领城内没有住所的外国人、 无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或 者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华 人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。” 四、域外效力。公证书的证明力不仅在国内，而且得到国际社会的公认。按照国际惯例，我国公民到国 外或有关地区探亲、定居、留学、继承财产、履行劳务合同等，我国法人开展对外贸易等国际经济活动，进 行国际诉讼，等等，都需要我国公证机关办理有关公证文书，证明当事人的身份和有关事实情况，才能得到 所去国家或地区当局的承认和接受。通常在一般情况下，我国公证机关发往域外使用的公证文书都能得到有 关国家（地区）的承认。但有时也会受到某些政治因素或某些国家的具体法律程序的影响，如果当事人碰到 这种情况，在申请办理公证时，应当向公证处作具体的说明，以避免损失。公证书的效力有哪些？ 公证书的效力有哪些？发布时间： 2011-10-09 14:54:28【我要纠错】【字体：大 默认 小】 【打印】 【关闭】公证书效力分三种： （1）证据上的效力。一切公证书都有法律上的证据效力。因为公证是对法律行为、有法 律意义的文书或事实的真实性与合法性予以确认证明，一旦纠纷发生，公证书就成为特殊的 书证，证明力较强。人民法院对经过公证证明的法律行为、法律事实和文书，应当确认其效 力。在审判人员认为没有疑义的情况下，即可将公证书作为证明事实的证据。 （2）执行上的效力。我国公证暂行条例规定，对于追偿一定数额的金钱或物品的债权文 书，经审查该项债权的权利与义务关系明确，当事人双方对债权本身无争议，债务人应履行、 能履行而不履行时，公证机关可以给予有强制执行效力的证明。这种证明具有强制执行的效 力，债权人可据此向人民法院提出申请执行。 （3）法律上的效力。法律规定或当事人约定必须公证证明的法律行为，是该项法律行为 生效的条件之一，如没有履行公证，该项法律行为则没有生效。(二)公证书执行力能否扩张 现行立法并没有对可经公证而赋予强制执行力的债权文书类型进行详细列举,属于概括式立 法,似乎有扩大公证书执行力的趋势,而且,司法实践中也有对公证书扩权的主张。例如保证债 权文书经过公证后,如果债务人不履行义务,债权人持公证债权文书直接向法院要求强制执行 保证人财产时,就有人认为法院应当支持债权人的主张。[6]笔者认为,公证机关行使的是国家 证明权,根据“权力法定”原则,公证机构出具的公证书不能突破《公证法》的规定。 《公证法》 第37条将债权文书的主体明确规定为“债权人”和“债务人”,并没有保证人应当承担责任的内 容,不能对法律条文任意进行扩大解释;而且,通过公证的方式赋予债权文书强制执行力,是为 了迅速解决纠纷。所以,能够赋予强制执行力的债权债务关系必须是明确的,债权人和债务人 对债权文书的有关给付内容须无任何争议。 如果保证债权文书的债权债务关系具有不明确性, 不经审判或仲裁即直接赋予其强制执行效力,将会剥夺保证人诉权,损害其合法权益,有失程 序公正和实体公正,所以不应将借款合同的保证人作为强制执行义务人。(三)债权人是否可以提起诉讼 关于债权人能否对具有强制执行效力的公证债权文书提起诉讼,有些国家认为债权人有诉的 利益,可提起给付之诉;也一些国家如德国、奥地利则不允许债权人放弃公证书执行力另行起 诉;在我国台湾地区,此类案件被认为欠缺权利保护要件,法院应以判决驳回其诉。 我国在最高 院法释[2008]17号出台前,各地的做法并不一致:有的法院是裁定驳回起诉,有的是既可以申请 法院执行,也可以另行提起诉讼。[7]此后,最高院通过法释[2008]17号文明确规定,债权人或者 债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的,人民法院不予受理;但公 证债权文书确有错误,人民法院裁定不予执行的,当事人、公证事项的利害关系人可就争议内 容向人民法院提起诉讼。对此,笔者认为,依诉讼法理,诉权是国家赋予公民、法人和其他组织 的重要权利,任何机关团体和个人都不能剥夺,但是当事人对自己的诉权是可以放弃的,在其 明确表示放弃诉权的情况下,该争议可以不经司法审判而得以处理,[8]公证债权文书所具有的 执行力是当事人放弃诉权的结果。只要公证机构查明当事人的意思表示是自愿、真实,双方 对债权债务内容没有争议,并在债权文书中载明“债务人不履行义务时应受强制执行”的承诺时,债权文书就被赋予强制执行力。 此时,该公证书就与其他生效裁判一样,属于终局执行的性 质,债权人当然无须经过诉讼或者仲裁即可申请强制执行。除非公证机构拒绝向当事人出具 执行证书或者法院裁定不予执行公证债权文书,从而使公证书的执行力被阻却时,才能允许债 权人另行提起诉讼。(四)执行证书制度是否妥当 要实现公证书的执行力须借助执行证书制度。 执行证书制度是指具有强制执行效力的公证书 办好后,如债务人不履行或者不完全履行公证文书义务,债权人在向法院申请强制执行前,须 向原公证机构申请出具执行证书。 然而,该制度自实施以来就遭到反对,理由是其“导致对执行 名义重复审查,执行程序繁琐,执行效率降低”,而且,“同样作为执行依据的法院的判决书和仲 裁机构的裁决书,只要债务人不履行判决、裁决书中规定的义务,就可以申请执行,而没有规定 要法院或仲裁机构再出一份‘执行证书’,现实中也没有这种做法。 将执行证书作为强制执行公 证向法院执行的依据之一的规定,是不合法的,也是不可行的。[9]对于这种反对意见及其做法, 笔者认为有待商榷:第一,公证书的执行力与司法裁判文书不同,公证书执行力是预置的,其强 制执行力的约定在性质上是预设条款,从预置效力到效力实现有一个过程,可能发生各种影响 执行的情况,为使人民法院明确了解执行对象及标的,才增设执行证书制度;[10]而司法裁判文 书所确认的权利义务关系是现实的,非预置性的,当事人应立即执行,这也正是具有执行力的 公证书和法院裁判文书的区别所在;第二,由于公证机构已为债权文书做过公证,对案件的权 利义务关系等情况有充分了解,一旦发生债权纠纷,公证机构来审查可迅速判断案件事实、提 高司法效率。公证机构启动审查程序后,还可通过与债务人沟通,促使债务人自愿清偿债务, 避免了强制执行措施带来的不利影响。第三，执行证书制度有利于保护债务人的合法权益, 公机构可通过履行审查核实义务,在符合法定情形时绝出具执行证书,从而冻结公证书的强制 力,保护务人的利益。三、公证之实体法效力(一)公证对法律行为产生何种效力 公证在实体法上产生何种效力主要有三种主张: 民事法律行为成立要件说、生效要件说、成立生效共同要件说。三种学说都涉及法律行为的 成立和生效这一基本问题,法律行为的成立和生效联系密切。罗马法曾规定“同时成立原则”, 认为法律行为的成立与生效同时发生。由于该学说忽视当事人的意思,所以,后世在继受罗马 法时做了根本改变,主张必须区分法律行为的成立与生效,“讨论请求权基础,首先应该分析该 行为是否成立,其次才是判断法律行为是否生效,如果法律行为不成立,则谈不上生效与否的[11] 问题”。 至于成立生效共同要件说,其将成立要件和生效要件混为一谈,并不可取。 三种学说,第一种学说在我国存在时间较长,这就使“公证作为法律行为成立要件说”较为流行。由于这 种学说不区分法律行为的成立和生效,导致一些已经成立但不具备生效要件的法律行为被作 为无效法律行为对待,从而扩大了无效法律行为的范围,使大量本来可以成立的法律行为成为 无效法律行为,消灭了本来不应该被消灭的交易。 《合同法》 出台后,明确区分了合同的成立和 生效,公证作为生效要件说的主张被认可,即根据法律规定或者当事人约定,某项法律行为必 须经过公证才能生效,这就是“公证作为法律行为生效要件的效力”。 《公证法》第38条关于法 定公证的规定也支持了生效要件效力说,规定,属于此效力范围内的事项,如果没有履行公证 程序,则该法律行为不能生效。 当然,公证机构出具公证书并非免费服务,对当事人来说,不仅要 交纳公证费,而且耗时、 耗力。 鉴于此,笔者认为,法定公证的范围不宜过于宽泛,以免成为当事 人的包袱,甚至沦为阻碍社会发展的壁垒。根据其他国家和地区的公证立法,只有重要的法律 行为才需要公证介入。一般归为两类:第一类主要是以重要性为依据,包括婚姻契约、生前赠 与、收养、非婚生子女认领、有关股份有限公司股份的认购等;第二类是须有公告才能生效 的法律行为,例如不动产交易事项。这两类行为或涉及重要的人身关系、或仅是单方得益而 使双方利益失衡、或是法律关系极其复杂,如一经签字就发生法律效力,易生纠纷。而规定公 证作为必经环节,可使当事人冷静考量后再做出最终决定,有利于减少纠纷;而且通过公证机 构对合同的真实性和合法性进行审查,可保障合同质量,防患于未然。在法定公证以外,当事人 也可以约定公证,约定公证主要发生在合同领域。(二)不动产交易中是否应确立公证前置程序 我国在启动公证体制改革后,实行法定公证的呼声很高,尤其在《物权法》出台前后,关于不动 产交易是否须以公证作为登记的前置程序争论很大。公证界人士认为,《物权法》涉及种类 繁多的物权变动事项,如能将其全都纳入法定公证的范围,则可在很大程度上解决公证业的 “证源”难题。但是,《物权法》最终没有引入公证前置程序,究其原因,有以下几点:第一,实体 法构造的差别决定了公证前置程序在我国适用的空间有限。 德国法将法律行为区分负担行为 和处分行为,对于负担行为一般不要求公示,而处分行为要求依法公示,这是德国法系特有的 现象,[12]不动产物权的变动须经登记才生效。因为在德国,登记机关在记载物权变动事项时, 只审查处分行为是否真实、合法,不会审查物权变动的原因,即使是带有严重瑕疵的负担行为, 只要处分行为经过登记,就发生物权变动的效果,这就可能产生违背正义的情况。为减少纠纷, 德国法就需要保障负担行为的真实与合法,从而设置了公证前置程序。与德国法不同,我国民 法制度不承认物权行为理论,认为其是“学者虚构的产物,在现实的交易生活中不可能存在独 立于债权合意之外的移转物权的合意”,《物权法》 没有区分所谓债权合同和物权合同,也不承 认无因性理论,其规定不动产物权的变动以登记为原则,主要是出于公示的要求,不能作为物[13] 权行为存在的依据。 所以,公证前置程序在我国的必要性就显得不太充分;第二,目前的不动产登记制度兼顾了实质审查和形式审查。我国《物权法》区分登记效力和合同效力,不动产物权需经登记机关审查、登记后才能发生变动。登记机关在进行不动产登记时,须查验申请 人提交的必要材料,就有关登记事项询问申请人,如实、及时登记有关事项,还有权查看不动产 的实际状况。但是登记机关的查验只是对法律行为的真实性进行审查,作为物权变动依据的 合同的合法性则属于法院的职权,[14]登记机关审查确认申请事项的真实性后,即可登记入,使 物权发生变动。 对于上述解释,笔者不敢苟同,因为它们忽视了德国法实行公证制度的深层原因,而这些恰是 我们应该重视的。 首先,登记是公权力对私法关系的介入,为保障私法自治,登记不能无限扩张, 故德国法没有让登记机关介入债权行为的审查。但由于债权行为极其重要,所以,又规定必须 由具有中立地位的公证机构来审查其真实性与合法性;其次,在不动产交易中,只有真实、 合法 的合同才能使当事人形成稳定的预期。 如果当事人的交易经过登记发生物权变动后才发现合 同存在无效情形,则其期待的合同利益将无法实现,而由公证机构进行事先审查,则可以降低、 化解这一风险。我国当前的公证体制改革使公证机构从政府部门剥离出来向市场化转型,具 有中立地位,公证机构的事先审查可淡化市场交易监管的行政色彩;而且公证人员的专业化程 度较高,可有效为当事人行使权利提供指引,保障当事人实现契约自由。目前,《物权法》在不 动产登记环节没有采纳全面的实质审查原则,合同的合法性问题又没有其他机关来予以事先 审查,所以,其很难有效消弭物权变动带来的风险。 如果引入公证前置程序,实行先公证再登记 的制度,通过公证机构对公证事项进行真实性和合法性审查,则可以够有效地保障合同质量, 从而减少甚至避免登记错误引发的纠纷。