作者简介：李鑫（1983.8-），广西南宁人，汉族，西南政法大学法律硕士学院，（商法研究方向）硕士。
摘要：非法证据一般被称为“毒树之果”，我们都秉承着“毒树之果”不能用以充饥的理念，将非法证据排除在证据之列。而在司法实践中，以偷拍的手段去取证的案件比比皆是，而且此法也是在民事诉讼中常用的取证手段。然而，“偷”拍回来的证据，是否因“偷”而染上了“毒”却仍有争。因此，本文以一个虚构的案例作为切入点，对偷拍证据的证据效力进行探讨。
关键词：非法证据；偷拍证据；毒树之果；证据效力
一、案情简介
甲串通乙女在宾馆安装了摄像头，在官员雷某不知情的情况下偷拍了其与乙的性爱视频，从而勒索雷某在工程上给予甲好处。雷某不然报警将甲乙二人抓获，并在其住所合法搜获该视频。随后，该视频作为定甲乙二人敲诈勒索罪的关键定案证据。
若干年后，民警丙某在整理资料时获得了此视频，并将视频交予了记者丁某。丁某将此视频上传至网络。此时，雷某的妻子戊某看到此视频后勃然大怒，立即起诉离婚并提出婚姻损害赔偿。
法庭上，戊某以该视频作为主张婚姻损害赔偿的证据。假设以下两种情况：1、戊某的视频系其自行从网上下载下来的；2、戊某的视频系申请法院至公安机关调去的。那么这两种情况下，该视频是否能够作为主张婚姻损害赔偿的证据使用，就是本文探讨的问题所在。
二、对“偷拍证据”效力的各种观点及理由
（一）两种取证方式均有效
此观点认为，此两种方式取得的证据均有效。但在认定下载方式有效的理由中，有两种略为不同的观点：其一，戊某是本案的当事人，其取得证据是公开在网上下载的方式取得。其取得证据的行为并不存在任何违法的情形。所以，通过下载的方式取得的证据，当然具有合法性。其二，无论在源头上是否通过非法手段取得，但当此视频已经公布在网上，且散布范围已经很广。因此，可以认定其成为了公知的事实。戊某以一个公知的事实作为证据，当然具有证据效力。
而对法院取证的效力看来，上述两种分歧均保持了一致认同，即戊某申请法院取证，当然有效。因为，法院系依法取得此证据的，故具有证据效力。
（二）以下载方式取证无效，申请法院取证有效
此观点认为，前者无效的理由是，该证据是偷拍而来，在其证据生成时已经是非法取得的，在此刻其已经不能作为证明该视频内容所反映的事实的证据使用。也就是，只要其源头系违法的，均不能通过其他合法手段使其取得效力。就如同一个腐烂的苹果，不可能因为合法买卖而使其变的新鲜。所以，即使是当事人用过合法下载取得的手段取得该视频，也不能使其具有证据效力。
对法院取证效力的认同，与第一个观点也略有出入。即，公安机关系通过合法的手段取得此证据，并已在刑事诉讼中使用过该视频作为定案的关键证据。因此，其已成为了案件认定的事实。而法院再去调去，也就可以作为证据使用。
（三）两种取证方式均无效
此观点对两种取得方式均持否定态度。其理由均为，只要证据形成时即已非法，无论采用何种方式取得，均应认定为不具备证据效力。
笔者较为认可此观点。
三、对民事诉讼非法证据排除规则的理解
对于上述第三种观点的认同，可以在民事诉讼非法证据排除规则中得到其合法性支持。我国的民事诉讼非法证据排除规则系出自《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”
据此，我们可以如此理解：我国最高法院对民事诉讼非法证据设定了两个判断标准：其一，看取证行为本身是否侵害了他人合法权益；其二，看取证行为本身是否违反了法律禁止性规定。侵害他人合法权益不一定违反法律的禁止性规定，但违反法律的禁止性规定则一定侵害了他人的合法权益。因此，民事诉讼中非法证据排除的根本性标准在于：收集该特定证据的手段与结果是否对他人的合法权益造成了侵害。
诚然，“侵害他人合法权益”是一个含糊笼统的抽象标准，难以落实和操作。但应当明确的是，“侵害他人合法权益”是确定证据非法性的底线，没有侵害他人合法权益，便不构成非法证据。当然，这并不意味着取证行为只要“侵害他人合法权益”，就构成了非法证据。是否构成需要排除的非法证据，还要看该取证行为中的违法因素是否达到了“重大非法”或“严重违法”的程度。换句话说，如果当事人的取证过程中仅涉及轻微的非法因素，则相关的证据无需加以排除。
四、偷拍证据”的效力标准
（一）“偷拍”证据的合法情形及理由
“偷拍”证据倍受诟病的原因中，最常见的就是侵犯了“隐私权”和“住宅不受侵犯权”。然而，根据上述推论，“偷拍”而来的证据，也不能一概而论的定性为非法，而应当视情况而定。
1.对是否侵犯“隐私权”的探讨
分两种情况进行探讨：
（1）在甲的住所内安装有摄像头，乙到甲的住所洽谈事务，在乙不知情甲将全过程录了下来；
（2）甲与乙约到某处公共场所洽谈事务，在乙不知情的情况下，甲用随身携带的微型摄像机将全过程录下来。
对于上述情况而言，笔者认为并不侵犯“隐私权”。虽然无一例外都存在“不知情”的情况，但此时隐私权的侵犯并非以“不知情”为主要判断标准。美国学者弗里德认为，信息隐私权不应局限于不让他人取得我们的个人信息，而是应该扩张到由我们自己控制个人信息的使用与流转。权利人对于个人信息除了消极的保密权之外，可以享有一种处置权，有权决定哪些资料应当向谁公布或者利用，还可以享有积极的维护权。
由此可以推知，在两个人谈话的过程中，乙确实已经把信息向特定人甲透露，此时甲已经是该信息的合法知情人。然而，甲并无法定或约定的不许向第三人透露的义务，且甲将此作为证据使用，系仅在解决相关纠纷的范围内使用的该信息，并未扩散或公开，故不能以此认定乙的“隐私权”收到了侵犯。因此，上述两种“偷拍”而来的证据，应当具有证据效力。 2.对是否侵犯“住宅不受侵犯权”的探讨
对此问题笔者同样认为，对于“甲到乙住所（或宾馆房间、工作场所）洽谈事务，用随身携带的微型录像机，在乙不知情的情况下将全过程录下来。”的情况是否侵犯“住宅不受侵犯权”系值得商榷：
甲虽进入了乙的空间，但是甲的进入系得到了乙的同意，并未系非法进入。然而，当甲乙二人共存于此空间的时候，并不能一概认为此空间仍完全属于“个人”领域。因为，此时应无法忽视甲“共存”状态。所以，甲在乙不知情的情况下将双方交谈的内容记录下来，并不属于侵权的范围。当然，此并不意味着甲所记录的一切内容均为“合法”。因为，甲系基于与乙洽谈的目的而进入该空间，而在以完成此目的主要行为所涉及的范围内，甲具有合法的存在理由。而超出了此范围，甲并不具备被“允许”的理由。如甲以洽谈为目的而进入该空间，但偷拍了另外房间内发生的事情，即可以认为是侵权。
（二）认定本案“偷拍”证据的非法性及理由
1.证据因“侵权”而无效
根据上述论述，可以看出，上述情况所偷拍来的证据之所以被认为是具有证据效力的，并非因为其虽侵犯他人利益但因特殊情况而仍具效力，而系因为其并未真正侵犯“隐私权”或“住宅不受侵犯权”。
而本案中，该视频不具备证据效力，确系因为雷某的权利已经被受到了侵犯。在未经雷某的同意，甲进入该宾馆房间安装摄像头，已经侵犯了其“住宅不受侵犯权”；同时，雷某并未同意甲某知晓其性爱过程，而甲某以偷拍的手段获得该视频，也侵犯了雷某的“隐私权”。因此，可以认定该视频不具备反映雷某与乙发生不正当关系的证据效力。
2.从逻辑角度进行分析
如果取证手段系对他人权利进行了侵犯，则应当就认定此证据不具备证据效力。即使是证据形成后，第三人以合法的手段取得该证据，也不能具备证据效力。因为，法律的规则系设置了社会运行的正常状态，人们按法律规则行为，则可预见行为的后果，此乃法律的预测作用。换言之，如在完美地运行法律时，某些结果系可以预见的。如果不按法律规则运行，将会使社会的运行出现错误，由此错误引起的结果是在法律健康运行中不会出现的。由于社会的整套健康运行的程序中，并未包含此错误的存在。强行将此错误纳入到一个完整的系统中，当然会引起整个系统的不正常。为了使社会回到正常的状态，必须要将此错误及其导致的结果进行修补，以使其恢复到未发生前的状态。
所以，结合本案的实际情况，如果甲乙并未以侵犯雷某的手段去拍摄性爱视频，则该视频就并不会存在。该视频的存在系通过违反法律的手段而生成的，因此，其的存在相对于完整的社会系统而言（仅指该视频用以反映雷某和乙存发生性关系的事实），就等同于一个多余的错误。而雷某的妻子戊某虽然通过合法的手段取得该证据，将其纳入到诉讼程序中，也不能使其发生证据效力。因为在法律的正常运行中，其本不应当存在，更不应进入到一个合法的程序去对这个程序产生作用。
对于戊某系合法取得该证据的说法，也存在疑问。在本案中，所谓证据，并不是该视频（此电子文档）本身，而是视频反映的内容。因为，本案的案件事实的认定，并不是以视频的载体来反映而是以视频的内容来反映的。然而，该视频内容的固定，系通过侵犯了雷某的权利手段来获取的。故该内容当然不能作为反映此事实的证据。而戊某或法院仅是以合法的手段取得该视频的载体，并不是视频的内容。所以，并不符合合法取得的内涵。
而对于该视频经过广泛传播而成为公知事实的观点，笔者在此也持否定意见。因为，原本是私人领域的信息，经过非法的手段让其公诸于众即可让其冠以“公知事实”之名而超越法律的规制。这给社会带来的并不是福利而是灾难。若此法可行，将会使哪怕是严重侵犯他人权益而获得的证据披上合法的外衣。此将会把社会带入不文明的境地。所以，通过非法手段获得的证据，即使是让大多数人了解了证据所反映的实施情况，也不应该将其纳入到证据的范畴。因为，其本不应该存在。
五、结语
通过上述分析，“偷拍”而来的证据，并非一概地将其归入无效的范畴，应当视情况而定。而我们对“毒树之果”的排除，系为了保障程序正义的价值。而在程序正义与实体正义发生冲突时，为由优先保护程序正义方更能保证社会的运行的稳定性。
最后，应当本文中的案例作一个结论，即雷某与乙的性爱视频系通过侵害雷某的合法权益的手段所取得，因此，此证据不能用作反映雷某与乙发生性关系的事实的证据使用。（作者单位：西南政法大学法律硕士学院）
参考文献
[1]江伟.民事诉讼[M].第三版.北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2007.
[2]张卫平，民事诉讼法[M].北京：法律出版社，2004
[3]陈桂明，纪格非.民事诉讼证据合法性的新解读[J].国家检察官学院学报：99-104
[4]吴英姿.论民事诉讼“瑕疵证据”及其证明力[J].法学家，2003（5）：100-106
[5]毕玉谦，郑学林.解释与使用[M].北京：中国法制出版社，2002
作者简介：李鑫（1983.8-），广西南宁人，汉族，西南政法大学法律硕士学院，（商法研究方向）硕士。
摘要：非法证据一般被称为“毒树之果”，我们都秉承着“毒树之果”不能用以充饥的理念，将非法证据排除在证据之列。而在司法实践中，以偷拍的手段去取证的案件比比皆是，而且此法也是在民事诉讼中常用的取证手段。然而，“偷”拍回来的证据，是否因“偷”而染上了“毒”却仍有争。因此，本文以一个虚构的案例作为切入点，对偷拍证据的证据效力进行探讨。
关键词：非法证据；偷拍证据；毒树之果；证据效力
一、案情简介
甲串通乙女在宾馆安装了摄像头，在官员雷某不知情的情况下偷拍了其与乙的性爱视频，从而勒索雷某在工程上给予甲好处。雷某不然报警将甲乙二人抓获，并在其住所合法搜获该视频。随后，该视频作为定甲乙二人敲诈勒索罪的关键定案证据。
若干年后，民警丙某在整理资料时获得了此视频，并将视频交予了记者丁某。丁某将此视频上传至网络。此时，雷某的妻子戊某看到此视频后勃然大怒，立即起诉离婚并提出婚姻损害赔偿。
法庭上，戊某以该视频作为主张婚姻损害赔偿的证据。假设以下两种情况：1、戊某的视频系其自行从网上下载下来的；2、戊某的视频系申请法院至公安机关调去的。那么这两种情况下，该视频是否能够作为主张婚姻损害赔偿的证据使用，就是本文探讨的问题所在。
二、对“偷拍证据”效力的各种观点及理由
（一）两种取证方式均有效
此观点认为，此两种方式取得的证据均有效。但在认定下载方式有效的理由中，有两种略为不同的观点：其一，戊某是本案的当事人，其取得证据是公开在网上下载的方式取得。其取得证据的行为并不存在任何违法的情形。所以，通过下载的方式取得的证据，当然具有合法性。其二，无论在源头上是否通过非法手段取得，但当此视频已经公布在网上，且散布范围已经很广。因此，可以认定其成为了公知的事实。戊某以一个公知的事实作为证据，当然具有证据效力。
而对法院取证的效力看来，上述两种分歧均保持了一致认同，即戊某申请法院取证，当然有效。因为，法院系依法取得此证据的，故具有证据效力。
（二）以下载方式取证无效，申请法院取证有效
此观点认为，前者无效的理由是，该证据是偷拍而来，在其证据生成时已经是非法取得的，在此刻其已经不能作为证明该视频内容所反映的事实的证据使用。也就是，只要其源头系违法的，均不能通过其他合法手段使其取得效力。就如同一个腐烂的苹果，不可能因为合法买卖而使其变的新鲜。所以，即使是当事人用过合法下载取得的手段取得该视频，也不能使其具有证据效力。
对法院取证效力的认同，与第一个观点也略有出入。即，公安机关系通过合法的手段取得此证据，并已在刑事诉讼中使用过该视频作为定案的关键证据。因此，其已成为了案件认定的事实。而法院再去调去，也就可以作为证据使用。
（三）两种取证方式均无效
此观点对两种取得方式均持否定态度。其理由均为，只要证据形成时即已非法，无论采用何种方式取得，均应认定为不具备证据效力。
笔者较为认可此观点。
三、对民事诉讼非法证据排除规则的理解
对于上述第三种观点的认同，可以在民事诉讼非法证据排除规则中得到其合法性支持。我国的民事诉讼非法证据排除规则系出自《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”
据此，我们可以如此理解：我国最高法院对民事诉讼非法证据设定了两个判断标准：其一，看取证行为本身是否侵害了他人合法权益；其二，看取证行为本身是否违反了法律禁止性规定。侵害他人合法权益不一定违反法律的禁止性规定，但违反法律的禁止性规定则一定侵害了他人的合法权益。因此，民事诉讼中非法证据排除的根本性标准在于：收集该特定证据的手段与结果是否对他人的合法权益造成了侵害。
诚然，“侵害他人合法权益”是一个含糊笼统的抽象标准，难以落实和操作。但应当明确的是，“侵害他人合法权益”是确定证据非法性的底线，没有侵害他人合法权益，便不构成非法证据。当然，这并不意味着取证行为只要“侵害他人合法权益”，就构成了非法证据。是否构成需要排除的非法证据，还要看该取证行为中的违法因素是否达到了“重大非法”或“严重违法”的程度。换句话说，如果当事人的取证过程中仅涉及轻微的非法因素，则相关的证据无需加以排除。
四、偷拍证据”的效力标准
（一）“偷拍”证据的合法情形及理由
“偷拍”证据倍受诟病的原因中，最常见的就是侵犯了“隐私权”和“住宅不受侵犯权”。然而，根据上述推论，“偷拍”而来的证据，也不能一概而论的定性为非法，而应当视情况而定。
1.对是否侵犯“隐私权”的探讨
分两种情况进行探讨：
（1）在甲的住所内安装有摄像头，乙到甲的住所洽谈事务，在乙不知情甲将全过程录了下来；
（2）甲与乙约到某处公共场所洽谈事务，在乙不知情的情况下，甲用随身携带的微型摄像机将全过程录下来。
对于上述情况而言，笔者认为并不侵犯“隐私权”。虽然无一例外都存在“不知情”的情况，但此时隐私权的侵犯并非以“不知情”为主要判断标准。美国学者弗里德认为，信息隐私权不应局限于不让他人取得我们的个人信息，而是应该扩张到由我们自己控制个人信息的使用与流转。权利人对于个人信息除了消极的保密权之外，可以享有一种处置权，有权决定哪些资料应当向谁公布或者利用，还可以享有积极的维护权。
由此可以推知，在两个人谈话的过程中，乙确实已经把信息向特定人甲透露，此时甲已经是该信息的合法知情人。然而，甲并无法定或约定的不许向第三人透露的义务，且甲将此作为证据使用，系仅在解决相关纠纷的范围内使用的该信息，并未扩散或公开，故不能以此认定乙的“隐私权”收到了侵犯。因此，上述两种“偷拍”而来的证据，应当具有证据效力。 2.对是否侵犯“住宅不受侵犯权”的探讨
对此问题笔者同样认为，对于“甲到乙住所（或宾馆房间、工作场所）洽谈事务，用随身携带的微型录像机，在乙不知情的情况下将全过程录下来。”的情况是否侵犯“住宅不受侵犯权”系值得商榷：
甲虽进入了乙的空间，但是甲的进入系得到了乙的同意，并未系非法进入。然而，当甲乙二人共存于此空间的时候，并不能一概认为此空间仍完全属于“个人”领域。因为，此时应无法忽视甲“共存”状态。所以，甲在乙不知情的情况下将双方交谈的内容记录下来，并不属于侵权的范围。当然，此并不意味着甲所记录的一切内容均为“合法”。因为，甲系基于与乙洽谈的目的而进入该空间，而在以完成此目的主要行为所涉及的范围内，甲具有合法的存在理由。而超出了此范围，甲并不具备被“允许”的理由。如甲以洽谈为目的而进入该空间，但偷拍了另外房间内发生的事情，即可以认为是侵权。
（二）认定本案“偷拍”证据的非法性及理由
1.证据因“侵权”而无效
根据上述论述，可以看出，上述情况所偷拍来的证据之所以被认为是具有证据效力的，并非因为其虽侵犯他人利益但因特殊情况而仍具效力，而系因为其并未真正侵犯“隐私权”或“住宅不受侵犯权”。
而本案中，该视频不具备证据效力，确系因为雷某的权利已经被受到了侵犯。在未经雷某的同意，甲进入该宾馆房间安装摄像头，已经侵犯了其“住宅不受侵犯权”；同时，雷某并未同意甲某知晓其性爱过程，而甲某以偷拍的手段获得该视频，也侵犯了雷某的“隐私权”。因此，可以认定该视频不具备反映雷某与乙发生不正当关系的证据效力。
2.从逻辑角度进行分析
如果取证手段系对他人权利进行了侵犯，则应当就认定此证据不具备证据效力。即使是证据形成后，第三人以合法的手段取得该证据，也不能具备证据效力。因为，法律的规则系设置了社会运行的正常状态，人们按法律规则行为，则可预见行为的后果，此乃法律的预测作用。换言之，如在完美地运行法律时，某些结果系可以预见的。如果不按法律规则运行，将会使社会的运行出现错误，由此错误引起的结果是在法律健康运行中不会出现的。由于社会的整套健康运行的程序中，并未包含此错误的存在。强行将此错误纳入到一个完整的系统中，当然会引起整个系统的不正常。为了使社会回到正常的状态，必须要将此错误及其导致的结果进行修补，以使其恢复到未发生前的状态。
所以，结合本案的实际情况，如果甲乙并未以侵犯雷某的手段去拍摄性爱视频，则该视频就并不会存在。该视频的存在系通过违反法律的手段而生成的，因此，其的存在相对于完整的社会系统而言（仅指该视频用以反映雷某和乙存发生性关系的事实），就等同于一个多余的错误。而雷某的妻子戊某虽然通过合法的手段取得该证据，将其纳入到诉讼程序中，也不能使其发生证据效力。因为在法律的正常运行中，其本不应当存在，更不应进入到一个合法的程序去对这个程序产生作用。
对于戊某系合法取得该证据的说法，也存在疑问。在本案中，所谓证据，并不是该视频（此电子文档）本身，而是视频反映的内容。因为，本案的案件事实的认定，并不是以视频的载体来反映而是以视频的内容来反映的。然而，该视频内容的固定，系通过侵犯了雷某的权利手段来获取的。故该内容当然不能作为反映此事实的证据。而戊某或法院仅是以合法的手段取得该视频的载体，并不是视频的内容。所以，并不符合合法取得的内涵。
而对于该视频经过广泛传播而成为公知事实的观点，笔者在此也持否定意见。因为，原本是私人领域的信息，经过非法的手段让其公诸于众即可让其冠以“公知事实”之名而超越法律的规制。这给社会带来的并不是福利而是灾难。若此法可行，将会使哪怕是严重侵犯他人权益而获得的证据披上合法的外衣。此将会把社会带入不文明的境地。所以，通过非法手段获得的证据，即使是让大多数人了解了证据所反映的实施情况，也不应该将其纳入到证据的范畴。因为，其本不应该存在。
五、结语
通过上述分析，“偷拍”而来的证据，并非一概地将其归入无效的范畴，应当视情况而定。而我们对“毒树之果”的排除，系为了保障程序正义的价值。而在程序正义与实体正义发生冲突时，为由优先保护程序正义方更能保证社会的运行的稳定性。
最后，应当本文中的案例作一个结论，即雷某与乙的性爱视频系通过侵害雷某的合法权益的手段所取得，因此，此证据不能用作反映雷某与乙发生性关系的事实的证据使用。（作者单位：西南政法大学法律硕士学院）
参考文献
[1]江伟.民事诉讼[M].第三版.北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2007.
[2]张卫平，民事诉讼法[M].北京：法律出版社，2004
[3]陈桂明，纪格非.民事诉讼证据合法性的新解读[J].国家检察官学院学报：99-104
[4]吴英姿.论民事诉讼“瑕疵证据”及其证明力[J].法学家，2003（5）：100-106
[5]毕玉谦，郑学林.解释与使用[M].北京：中国法制出版社，2002