劳动争议处理・办案研究
浅议劳动合同中违约金的
约定
!姚汉通
由于《劳动法》对劳动合同违约金条规定：当事人可以约定一方违约时单位约定违约金的情况看，其直接的问题没有作出明确规定，所以用人单应当根据违约情况向对方支付一定数目的却在于限制劳动者跳槽。这对劳位与劳动者之间在具体约定违约金额的违约金，也可以约定因违约产生动者来说，极不公平。主要原因是：在时，存在不少的问题。为引起有关方面的损失赔偿额的计算方法。约定的违一般情况下，用人单位解除劳动合同，的注意，现就违约金的有关情况阐述约金低于造成的损失的，当事人可以都有法律依据。如在《劳动法》中，这种一下个人的观点。
请求人民法院或者仲裁机构予以增法定解除的情形就有)种之多，其中对违约金问题的基本看法及理由加；约定的违约金过分高于造成的损第’*条规定的解除情形有(种，第’+依笔者之见，对于违约金问题，在失的，当事人可以请求人民法院或者条规定的情形有!种，还有第’
规定；但劳动者依法解除劳动合同的定较少的数额。主要理由如下：
%’(条中又规定：本法分则或者其他情形只有(种，其中第!’条规定的情#一$从现实情况看，劳动者与用法律没有明文规定的合同，适用本法形有!种，
另外还有第!%条的规定。人单位之间的地位不平等。%&从我国总则的规定，并可以参照本法分则或这第!%条的规定是：
“劳动者解除劳就业情况分析，劳动力大量过剩，劳动者其他法律最相类似的规定。从《合同动合同，应当提前!,日以书面形式通者找工作很不容易，为了谋求一个职法》的这些规定看，可以得出三点结知用人单位。”从法学原理讲，除法律位，对用人单位提出的各种苛刻甚至论：第一，合同中是否需要约定违约金法规有特殊规定外，凡法定解除合同不合理的要求，往往被迫迁就，如再在及约定多少数额的违约金，完全由当的行为，都是合法的，不需支付违约劳动合同中约定违约金的内容，显然事人协商确定；第二，违约金的作用主金。然而在实际操作过程中，劳动者如对劳动者显失公平；’&从用人单位行要是用来补偿违约所造成的损失而非果按《劳动法》第!%条的规定解除劳政管理的角度分析，用人单位在对劳惩罚，并且违约金的数额要与造成的动合同，用人单位普遍的做法是，将其动者的工作和生活方面，有许多内部实际损失大体相当；第三，由于《劳动作为违约对待，并且预先在劳动合同规定，并且始终处于领导和支配地位，法》对违约金问题没有作出明确的规中约定劳动者要向用人单位支付违约而劳动者则完全处于服从和被支配的定，所以《合同法》中有关这方面的规金。这对劳动者来说显然有失公允。
地位，两者的权利义务明显不对等；!&定完全可以适用到劳动合同中去。由#四$从用人单位约定违约金的直从用人单位对劳动者工资、福利的分此可见，违约金在劳动合同中的作用，接目的看，未能根本阻止劳动者的流配及奖惩各环节分析，分配的标准及仅仅是为了保证合同的履行及承担违动步伐。可以这么说，绝大多数用人单数额怎样确定，具体给予何种奖惩，均约责任所采取的象征性行为，其真正位约定违约金的主要目的是为了阻止由用人单位起主导作用，而劳动者都的意义并不大。
劳动者跳槽。然而，从实际情况看，违是被动接受。
#三$从违约金的适用范围看，已约金在这方面所起的作用并不理想。#二$从违约金的发展趋势看，其明显缩小。顾名思义，违约金适用于所第一，对部分劳动者来说，尽管在劳动作用正在减弱。
《合同法》总则第%%(有的违约行为。然而，从目前众多用人
合同中约定了违约金的内容，但对他
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中国劳动
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们来说，换一个合适的用人单位比支付违约金更重要；而有少数劳动者不仅不支付违约金，并且连个人的档案材料也不要就走了。对这些情况，用人单位可解决的办法并不多；第二，对部分劳动者来说，用人单位是“留得了人，却留不住心”。这是因为，虽然双方在劳动合同中约定了违约金，并且有许多劳动者也惧怕支付或者不愿意支付高额违约金，所以，这部分劳动者暂且没有离开用人单位。然而，由于其去意已定，人虽没有离开，但早已是“身在曹营心在汉”了。因此，其工作的积极性或者工作的成绩就可想而知，弄不好还会给用人单位制造一些不必要的麻烦；第三，约定违约金还会带来其他一些负面效应。譬如对那些人已走掉但未向用人单位支付违约金的劳动者，用人单位总想利用各种手段扣留其工资和档案，并且拒绝为其办理解除劳动合同的有关手续。这不仅会增加用人单位与劳动者之间的新的矛盾，并且还会造成严重的社会问题。
干不下去或者认为在其他地方还不如原用人单位时，只要条件允许，原用人单位还是愿意接受其回来的。笔者认为，既然世界各国对劳动者的跳槽行为能泰然处之，那么，我国已经加入了世贸组织，在这方面也应该与之接轨。并且，国外在这方面的一些好的经验及有效做法，我们应该进行吸收和借鉴。
约定违约金应注意的问题笔者认为，如果用人单位和劳动者在劳动合同中一定要约定违约金的话，那么在约定违约金过程中应当特别注意以下两方面的问题：第一，违约金的适用范围，应涵盖所有的违约行为，不能仅仅局限于双方提前解除劳动合同，特别是要重点防止针对劳动者一方提前解除劳动合同的行为。如果违约金只约定用于双方提前解除劳动合同而不顾其他违约行为，或者只针对劳动者一方跳槽，那就失去了违约金的本来意义；第二，违约金的数额要适当。由于用人单位基本上有能力支付违约金，所以，约定违约金时，应多从劳动者方面考虑。至于违约金的具体数额是多少，可根据《合同法》的规定精神、因违约可能造成的实际损失、劳动者的职位、劳动者本人的月工资标准及其偿债能力等方面综合分析。笔者认为，在这些参考要素中，劳动者的职位和月工资标准应该是最重要的，在一般情况下能全面反映上述提到的各种情况。所以，违约金的具体数额大致可以分为三个档次：第一档，在普通生产、经营及行政、后勤辅助岗位上工作的劳动者，违约金数额应不超过劳动者本人一个月工资的标准；第二档，对用人单位的中层领导和在比较重要岗位上工作的工程、技术人员及生产、经营
骨干，违约金数额应不超过劳动者本人二个月工资标准；第三档，用人单位的正副经营者和在特别重要岗位上工作的工程、技术人员及部分重要的生产、经营部门负责人，违约金数额应不超过劳动者本人三个月工资的标准。如果约定的违约金超过以上的数额，对劳动者来说，一是不公平；二是可能无力支付。
对于违约金与经济补偿金两者之间的关系问题。有人说，用人单位对解除劳动合同的劳动者支付了经济补偿金后，就不用再支付违约金了。笔者认为，经济补偿金与违约金是两个概念，两者不能混为一谈。同时，从公平的角度讲，作为合同当事人一方的劳动者，如按照《劳动法》第!%条的规定解除劳动合同，这本是其应享有的一项权利，但在实际操作中却要承担向用人单位支付违约金的责任，而作为合同当事人另一方的用人单位，同样是依《劳动法》照的有关规定解除劳动合同却不需要承担向劳动者支付违约金的责任，这在道理上讲不通。笔者认为，不管是劳动者还是用人单位，对同样是依法解除劳动合同的行为，为公平起见，要么双方都不支付违约金，要么双方都需向对方支付违约金。再进一《劳动法》步讲，如劳动者一方依照第
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#五$从世界各国对劳动合同的立法情况看，大多数国家都禁止约定违约金。国外这么做的原因主要在于，劳动力是个特殊商品，它与人的思想和身体密不可分。如劳动者不想在用人单位工作，任何人都不能采取强制手段让其留下来。反之，如强行把劳动者留下来了，也不能充分发挥其主观能动性。同时，对大多数劳动者来说，如果离开了原来的用人单位，可以更好地发挥作用。这无论是对劳动者本人，还是对整个社会的发展，都是有利的。因此，国外的用人单位对劳动者的跳槽行为，大多十分开明。也就是说，只要劳动者想走，作为用人单位是大开绿灯。另外，有朝一日劳动者在外面
!%条的规定解除劳动合同要向用人单位支付违约金的话，那么用人单位《劳动法》一方同样按照的相关规定解除劳动合同时，也要向劳动者支付违约金，并且同时还要向劳动者支付经济补偿金。也就是说，违约金与经济补偿金两者之间，即不能彼此代替，也不能相互冲抵，丁是丁，卯是卯，应各走其道，各司其职。
#作者单位：浙江省宁波市劳动和
社会保障局$
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由于《劳动法》对劳动合同违约金条规定：当事人可以约定一方违约时单位约定违约金的情况看，其直接的问题没有作出明确规定，所以用人单应当根据违约情况向对方支付一定数目的却在于限制劳动者跳槽。这对劳位与劳动者之间在具体约定违约金额的违约金，也可以约定因违约产生动者来说，极不公平。主要原因是：在时，存在不少的问题。为引起有关方面的损失赔偿额的计算方法。约定的违一般情况下，用人单位解除劳动合同，的注意，现就违约金的有关情况阐述约金低于造成的损失的，当事人可以都有法律依据。如在《劳动法》中，这种一下个人的观点。
请求人民法院或者仲裁机构予以增法定解除的情形就有)种之多，其中对违约金问题的基本看法及理由加；约定的违约金过分高于造成的损第’*条规定的解除情形有(种，第’+依笔者之见，对于违约金问题，在失的，当事人可以请求人民法院或者条规定的情形有!种，还有第’
规定；但劳动者依法解除劳动合同的定较少的数额。主要理由如下：
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另外还有第!%条的规定。人单位之间的地位不平等。%&从我国总则的规定，并可以参照本法分则或这第!%条的规定是：
“劳动者解除劳就业情况分析，劳动力大量过剩，劳动者其他法律最相类似的规定。从《合同动合同，应当提前!,日以书面形式通者找工作很不容易，为了谋求一个职法》的这些规定看，可以得出三点结知用人单位。”从法学原理讲，除法律位，对用人单位提出的各种苛刻甚至论：第一，合同中是否需要约定违约金法规有特殊规定外，凡法定解除合同不合理的要求，往往被迫迁就，如再在及约定多少数额的违约金，完全由当的行为，都是合法的，不需支付违约劳动合同中约定违约金的内容，显然事人协商确定；第二，违约金的作用主金。然而在实际操作过程中，劳动者如对劳动者显失公平；’&从用人单位行要是用来补偿违约所造成的损失而非果按《劳动法》第!%条的规定解除劳政管理的角度分析，用人单位在对劳惩罚，并且违约金的数额要与造成的动合同，用人单位普遍的做法是，将其动者的工作和生活方面，有许多内部实际损失大体相当；第三，由于《劳动作为违约对待，并且预先在劳动合同规定，并且始终处于领导和支配地位，法》对违约金问题没有作出明确的规中约定劳动者要向用人单位支付违约而劳动者则完全处于服从和被支配的定，所以《合同法》中有关这方面的规金。这对劳动者来说显然有失公允。
地位，两者的权利义务明显不对等；!&定完全可以适用到劳动合同中去。由#四$从用人单位约定违约金的直从用人单位对劳动者工资、福利的分此可见，违约金在劳动合同中的作用，接目的看，未能根本阻止劳动者的流配及奖惩各环节分析，分配的标准及仅仅是为了保证合同的履行及承担违动步伐。可以这么说，绝大多数用人单数额怎样确定，具体给予何种奖惩，均约责任所采取的象征性行为，其真正位约定违约金的主要目的是为了阻止由用人单位起主导作用，而劳动者都的意义并不大。
劳动者跳槽。然而，从实际情况看，违是被动接受。
#三$从违约金的适用范围看，已约金在这方面所起的作用并不理想。#二$从违约金的发展趋势看，其明显缩小。顾名思义，违约金适用于所第一，对部分劳动者来说，尽管在劳动作用正在减弱。
《合同法》总则第%%(有的违约行为。然而，从目前众多用人
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干不下去或者认为在其他地方还不如原用人单位时，只要条件允许，原用人单位还是愿意接受其回来的。笔者认为，既然世界各国对劳动者的跳槽行为能泰然处之，那么，我国已经加入了世贸组织，在这方面也应该与之接轨。并且，国外在这方面的一些好的经验及有效做法，我们应该进行吸收和借鉴。
约定违约金应注意的问题笔者认为，如果用人单位和劳动者在劳动合同中一定要约定违约金的话，那么在约定违约金过程中应当特别注意以下两方面的问题：第一，违约金的适用范围，应涵盖所有的违约行为，不能仅仅局限于双方提前解除劳动合同，特别是要重点防止针对劳动者一方提前解除劳动合同的行为。如果违约金只约定用于双方提前解除劳动合同而不顾其他违约行为，或者只针对劳动者一方跳槽，那就失去了违约金的本来意义；第二，违约金的数额要适当。由于用人单位基本上有能力支付违约金，所以，约定违约金时，应多从劳动者方面考虑。至于违约金的具体数额是多少，可根据《合同法》的规定精神、因违约可能造成的实际损失、劳动者的职位、劳动者本人的月工资标准及其偿债能力等方面综合分析。笔者认为，在这些参考要素中，劳动者的职位和月工资标准应该是最重要的，在一般情况下能全面反映上述提到的各种情况。所以，违约金的具体数额大致可以分为三个档次：第一档，在普通生产、经营及行政、后勤辅助岗位上工作的劳动者，违约金数额应不超过劳动者本人一个月工资的标准；第二档，对用人单位的中层领导和在比较重要岗位上工作的工程、技术人员及生产、经营
骨干，违约金数额应不超过劳动者本人二个月工资标准；第三档，用人单位的正副经营者和在特别重要岗位上工作的工程、技术人员及部分重要的生产、经营部门负责人，违约金数额应不超过劳动者本人三个月工资的标准。如果约定的违约金超过以上的数额，对劳动者来说，一是不公平；二是可能无力支付。
对于违约金与经济补偿金两者之间的关系问题。有人说，用人单位对解除劳动合同的劳动者支付了经济补偿金后，就不用再支付违约金了。笔者认为，经济补偿金与违约金是两个概念，两者不能混为一谈。同时，从公平的角度讲，作为合同当事人一方的劳动者，如按照《劳动法》第!%条的规定解除劳动合同，这本是其应享有的一项权利，但在实际操作中却要承担向用人单位支付违约金的责任，而作为合同当事人另一方的用人单位，同样是依《劳动法》照的有关规定解除劳动合同却不需要承担向劳动者支付违约金的责任，这在道理上讲不通。笔者认为，不管是劳动者还是用人单位，对同样是依法解除劳动合同的行为，为公平起见，要么双方都不支付违约金，要么双方都需向对方支付违约金。再进一《劳动法》步讲，如劳动者一方依照第
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#五$从世界各国对劳动合同的立法情况看，大多数国家都禁止约定违约金。国外这么做的原因主要在于，劳动力是个特殊商品，它与人的思想和身体密不可分。如劳动者不想在用人单位工作，任何人都不能采取强制手段让其留下来。反之，如强行把劳动者留下来了，也不能充分发挥其主观能动性。同时，对大多数劳动者来说，如果离开了原来的用人单位，可以更好地发挥作用。这无论是对劳动者本人，还是对整个社会的发展，都是有利的。因此，国外的用人单位对劳动者的跳槽行为，大多十分开明。也就是说，只要劳动者想走，作为用人单位是大开绿灯。另外，有朝一日劳动者在外面
!%条的规定解除劳动合同要向用人单位支付违约金的话，那么用人单位《劳动法》一方同样按照的相关规定解除劳动合同时，也要向劳动者支付违约金，并且同时还要向劳动者支付经济补偿金。也就是说，违约金与经济补偿金两者之间，即不能彼此代替，也不能相互冲抵，丁是丁，卯是卯，应各走其道，各司其职。
#作者单位：浙江省宁波市劳动和
社会保障局$
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