ＬｅｇａｌＳｙｓｔｅｍＡｎｄＳｏｃｉｅｔｙ
２００８．０８
（下）
理论新探
一夫一妻制的哲学基础
谭
永
摘要婚姻制度是社会制度的重要组成，主要涉及到法律与伦理道德。但是婚姻制度不是从来就有的，是在一定时期与条件下才形成的，一夫一妻制是文明社会的产物，也是现代社会普遍认同、施行的婚姻制度。本文从婚姻制度的形式变化着手，进而分析婚姻的性质，最后探讨一夫一妻婚姻制度形成的哲学基础。关键词一夫一妻制责任平等中图分类号：B82
自由
文献标识：A
文章编号：1009-0592(2008)08-359-02
自由、平等、公平思想的体现；是更加合理的婚姻制度，更有利于社会与家庭的稳定与进步。
本文的目的不是为读者呈现人类已有的婚姻制度，不是研究婚姻制的变迁过程。上面给出的人类婚姻制度形式的变迁史，是为分析婚姻的性质及形成的哲学基础做铺垫。所以，在考察婚姻形式变迁的基础上，下面我尝试分析它的性质，即理清婚姻的形成的可能和核心原则。
二、婚姻的性质
从人类发展史，我们可知，人类的产生也就是社会的形成。而人类的第一个社会组织就是血缘家族，家族是家庭的扩大。而婚姻是家庭组成的前提，婚姻制度的合理与否直接关系到家庭和社会的稳定。婚姻的形式变迁过程，说明了婚姻制度不是一次就实现其合理性；它是与社会发展动态适应变迁的。下面就以一夫一妻制为例，分析婚姻形成的可能及性质。
婚姻的形成有两种可能因素：繁衍后代与爱情。在原始社会里，婚姻的作用更多的是繁衍后代的需要，是人类社会存在与发展的工具。所以，婚姻制度也经历了不确定的群婚制到相对确定的对偶婚，最后到明确的一夫一妻制。当然，在整个漫长的奴隶社会、封建社会，即父权社会里的一夫一妻制存在的条件，主要是繁衍后代，维护家族与社会的稳定，鲜有婚姻是爱情的结果。故在父权社会里的一夫一妻婚姻制度是家族利益的表现，具有严格的等级性。婚姻的双方在婚姻关系里的地位、责任与义务是不对等的，明显的女性处于弱势。这样的婚姻关系不是当事人自由选择，也可能以平等、公平原则。
当人类进入资本主义社会，特别是启蒙运动的“自由、平等”思想的影响，一夫一妻婚姻制度更加合理，尊重婚姻双方的权益，赋予男女双方平等的地位与责任。男女双方组成婚姻家庭的前提是爱情，而繁衍后代的功能放在次要位置。具有这样的特点，婚姻的性质带有明显的契约性。
对于婚姻的性质，尽管因其所订立的基础不同，有契约说与非契约说之分。非契约说认为婚姻不是契约关系，又有制度说、伦理说与身份关系说。对于现代婚姻的性质，我赞同契约说。
婚姻是一种契约，这是西方学者首先提出的，并在法学界与伦理学界占主流。康德最早提出婚姻是契约的理论。他认为“婚姻虽不是任意的契约，但是两个不同性别的人，为了终身相互占有对方的性官
③
能而产生的结合体，它是依据人性法则产生其必要性的一种契约。”
从原始社会到今天，人类在各方面都取得了巨大进步，包括婚姻制度。婚姻制度的形成是人类文明进步的一个标志，当然婚姻制度经历了三个基本形式：从群婚制--对偶制—一夫一妻制，逐步合理完善。现代社会里，一夫一妻制度是被认为更为合理的，而得到普遍施行的婚姻制度。本文从婚姻形式的变迁入手，通过分析婚姻的性质，以寻求现代社会婚姻制度（一夫一妻制度）合理存在的哲学基础。
一、人类婚姻制度形式的变迁
在人类发展史上，婚姻不是从来就有的。婚姻是在一定时期、条件下才产生的。在原始社会初期，人类的第一个社会组织是血缘家族。在血缘家族里，婚姻是按辈分来划分的。所有的兄弟姐妹间都可以结为夫妻，而禁止祖父与孙子间、父母与子女间的婚姻。这也就是近亲婚姻形态。在不断的发展中，人类认识到这种婚姻形态的害处，以较之合理的群婚取代之。
人类选择群婚形态是在进入氏族社会后。在群婚状态下，男人与女人间的性行为是混乱的，所以谁是孩子的父亲是不确定的，只有孩子母亲的身份是明确的。因而在群婚形态里，家庭与氏族都是以女性为中心，女性在社会与家庭中都处在一个核心的位置。群婚制也就是母权制氏族的标志。
但是随着氏族人口的增多、生产力的提高，氏族组织的不断变大、复杂化，氏族间的群婚逐渐被族外的对偶婚所代替。对偶婚形态里，孩子的父母的身份都是确定的，夫妻关系相对比较稳定，这比群婚更进步与合理的地方。当对偶婚取代群婚，同时父系社会就代替了母系社会。
原始社会晚期，随着社会经济的发展，犁耕农业与畜牧业成为主要的生产部门。男性由于生理条件有利于从事比较繁重的体力劳动，在生产中发挥了越来越大的作用，这使他们在经济生活中占据了越来越重要的地位。总之，社会生产力的进一步提高，社会产品的极大丰富，私有制的产生，原先的父权制的对偶家庭就被一夫一妻制家庭取代了。正如恩格斯所说的“一夫一妻制的产生是由于大量财富集中于一人之手，并且是男子之手，而且这种财富必须传给这一男子的子女，而不是传给其他任何人的子女。”因此一夫一妻制根本上是私有制社会关系在婚姻上的一种必然表现形式。一夫一妻制家庭是不以自然条件为基础，而以经济条件为基础的，这种家庭更有利于占有私有财产，并实行财产的父系传递和继承。
相对于前面的群婚制、对偶制，一夫一妻制更加合乎社会的发展进步，是社会文明的体现。一夫一妻制的出现，标志着人类对自己的性行为活动做出了更为严格的规范限制。它第一次把两性关系规范为夫妻关系，为人类提供了发展爱情的必要条件。这是人类历史上
②
“最伟大的道德进步”这样的婚姻关系呈现出很强的稳定性，不能任
①
在婚姻契约说理论下，婚姻就是一男一女为了共同的利益自愿终身结合，互为伴侣，彼此提供性的满足和经济上的帮助以及生男育女的契约，因而婚姻契约与其他的民事契约不同，有伦理性和制度性。他们认为婚姻必须由当事人同意，婚姻本质上就是夫妻之间互相交换感情、性和劳务等等，而且结婚与离婚并不会受到国家和社会的限制，这些都与契约特征相同。
契约缔结是各方在自愿、平等基础上，就各自的利益经协商达成
意解除。夫妻双方间及对子女父母都需承担明确的责任与义务。
现代社会普遍认可与施行的是一夫一妻制，形式上与父系氏族的一夫一妻制相同，但在基础、内容、原则上都大相径庭；是现代文明中
作者简介：谭永，四川大学公共管理学院。
ＬｅｇａｌＳｙｓｔｅｍＡｎｄＳｏｃｉｅｔｙ
２００８．０８
（下）
一致的合约，其特点是自愿、平等。婚姻的契约性同样要求是男女双方处于平等地位，在爱情的基础上，自由选择，自愿承担相应的责任与义务的家庭结合方式。它具有自由、自愿、平等的特点。
婚姻的契约性特征，引导我们进一步去探究其是在什么前提下形成的，也就是它的哲学基础是什么，遵循了哪些基本伦理原则。
三、一夫一妻制的哲学基础
哲学关注人类的基本问题，为人类的存在和意义提供最基本的理论支撑。所以，现代社会普遍实行的一夫一妻婚姻制度的深层次原因，需退回到哲学领域寻找，而不是在法律视野里。以下就是对现代社会一夫一妻制的哲学基础探讨。
基于本文第二部分关于婚姻性质的内容，我认同婚姻的性质是契约性的。从而在这个前提下，来思考一夫一妻制的哲学基础。
卢梭在探讨人类的自由问题上，提出了现代社会的人们如果想重新获得自由，就需要达成一定的契约才能实现。而契约的达成必须遵守一定的原则与规范，所以契约性婚姻制度形成的哲学基础就包括了：自由、平等、爱与责任。
首先来看一夫一妻制的哲学基础之自由。自由是人类的本性，自由选择是道德责任的前提。尽管卢梭说“人生而自由”，可由于人自身与外部环境的制约，却时刻处在枷锁之中，感觉不自由。虽然这样，人类对自由的追求是不因现实的各种制约而停止。所以，对于契约性质的现代婚姻制度的确立的首要前提就男女双方自由选择，这也是一般契约的前提，自由、自愿是达成有效合约的基础。只有基于双方自由选择的婚姻本身才能具有更强的稳定性与合理性。
真正体现公平的自由选择的前提是平等。所以平等也是一夫一妻制的哲学基础。如果是处在不平等地位的男女双方，即使有自由选择的权利，但因为地位的不平等，这样的自由选择就是不公平的，缺乏（上接第342页）将徇私作为客观的构成要件要素，就不能同时将其作为主观的构成要件要素，因为在故意犯罪中，除客观的超过要素外，客观的构成要件要素都是需要行为人认识的要素，但不能认为客观的构成要件要素同时属于主观的构成要件要素；其次，既然徇私不是故意的内容，而是犯罪的动机，那么，就不能要求有与徇私相对应的客观事实，所以，该种观点存在自相矛盾之嫌；最后，将徇私作为客观的构成要件要素，存在下述“行为说”的缺陷。
参考文献：
［1］卢梭．社会契约论．人民出版社．2007年版．［2］简明世界通史（上册）．人民教育出版社．1981年版．［3］康德．道德形而上学原理．上海世纪出版集团．2005年版．
注释：
①②马克思恩格斯选集（第4卷）．人民出版社．1972年版．第71页，第65页．③康德．法的形而上学原理—权利的科学．商务印书馆．1991年版．第95-96页．
合理性。平等也是婚内责任与义务分配的原则。父权社会的一夫一妻婚姻制，夫妻双方的地位是不平等的，所以被自由、民主、平等的现代一夫一妻制所取代。同样，平等也是婚姻家庭稳定的关键条件。
在平等的前提下，有了自由选择的权利，这并不代表这样的婚姻就是合理、正义的。现代的婚姻制度的另一个重要基础是爱，是要组成婚姻家庭的男女都对对方有爱。爱情是婚姻成立及稳固的基础，正如恩格斯说的“没有爱情的婚姻是不道德的”。出于爱情的婚姻，既体现了自由思想，也保障了婚姻的责任基础的实现。
从上面可知，自由、平等与爱更倾向是现代一夫一妻制形成的条件与前提，而责任侧重在于维护婚姻的稳定，是自由、平等与爱之基础实现的保证。婚姻一旦形成，夫妻双方就要承担相应的责任与义务，既有彼此间相互忠诚、相互照顾的义务，也要担负对儿女和父母养护责任。如果婚姻没有责任的分配、执行，那么这样的契约婚姻就没有意义了。
一夫一妻制的哲学基础：自由、平等、爱与责任是紧密关联的，任何一环的缺失都会影响婚姻的合理与稳定。自由、平等、爱与责任既是婚姻制度的基础，也是其基本原则。只有基于自由、平等、爱与责任，并以此为原则的婚姻才是人类所追求和尊重的。也只有了解这些基础与原则，我们才能认同现代社会的一付一妻制是文明的标志，是更加合乎人的理性婚姻形态，也是今后仍将实行的婚姻制度。
家机关工作人员的法律素质、政策水平、技术能力的要求则相对低一些。分析刑法分则关于渎职罪的规定就可以清楚地看出，凡是规定了徇私要件的渎职罪，其职责内容都是需要国家机关工作人员具有较高的法律素质、政策水平、技术能力的裁量性事务；刑法之所以将徇私规定为主观的构成要件要素，显然是为了将国家机关工作人员因为法律素质、政策水平、技术能力不高而出现差错的情形排除在渎职罪之外。例如，《刑法》第399条第1款之所以规定了“徇私”，是因为罪与非罪往往界限不清，为了避免将司法工作人员因法律素质不高而把有罪认定为无罪或者无罪认定为有罪的情形认定徇私枉法罪。刑法第400条第1款规定的私放在押人员罪不要求徇私，是因为谁是在押人员、具备什么条件与程序可以释放在押人员，是非常清楚的事情，不会出现因法律素质、政策水平、技术能力不高而私放罪犯的现象，所以，不必以徇私作为要件。因此，笔者认为将徇私解释为犯罪的动机，既可以避免上述观点存在的缺陷，也符合立法者的本意与现实情况。
注释：
牛克乾，阎芳．试论徇私枉法罪中“徇私”的理解与认定．政治与法律．2003（3）
．
张明楷．刑法学．法律出版社．2003年版．第373-374
页．
李文生．关于渎职罪徇私问题的探讨．中国刑事法杂志．2002（4）
．刘生荣．施刑范典．中国方正出版社．1998
年版．
第四，“动机说”具有一定的合理性。渎职罪的主体是国家机关工作人员，其基本特征之一是从事公务，而公务的重要特征是具有裁量性。有些裁量性事务，需要国家机关工作人员具有较高的法律素质、
政策水平、技术能力，这种事务容易出现差错；有的裁量性事务，对国
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（下）
理论新探
一夫一妻制的哲学基础
谭
永
摘要婚姻制度是社会制度的重要组成，主要涉及到法律与伦理道德。但是婚姻制度不是从来就有的，是在一定时期与条件下才形成的，一夫一妻制是文明社会的产物，也是现代社会普遍认同、施行的婚姻制度。本文从婚姻制度的形式变化着手，进而分析婚姻的性质，最后探讨一夫一妻婚姻制度形成的哲学基础。关键词一夫一妻制责任平等中图分类号：B82
自由
文献标识：A
文章编号：1009-0592(2008)08-359-02
自由、平等、公平思想的体现；是更加合理的婚姻制度，更有利于社会与家庭的稳定与进步。
本文的目的不是为读者呈现人类已有的婚姻制度，不是研究婚姻制的变迁过程。上面给出的人类婚姻制度形式的变迁史，是为分析婚姻的性质及形成的哲学基础做铺垫。所以，在考察婚姻形式变迁的基础上，下面我尝试分析它的性质，即理清婚姻的形成的可能和核心原则。
二、婚姻的性质
从人类发展史，我们可知，人类的产生也就是社会的形成。而人类的第一个社会组织就是血缘家族，家族是家庭的扩大。而婚姻是家庭组成的前提，婚姻制度的合理与否直接关系到家庭和社会的稳定。婚姻的形式变迁过程，说明了婚姻制度不是一次就实现其合理性；它是与社会发展动态适应变迁的。下面就以一夫一妻制为例，分析婚姻形成的可能及性质。
婚姻的形成有两种可能因素：繁衍后代与爱情。在原始社会里，婚姻的作用更多的是繁衍后代的需要，是人类社会存在与发展的工具。所以，婚姻制度也经历了不确定的群婚制到相对确定的对偶婚，最后到明确的一夫一妻制。当然，在整个漫长的奴隶社会、封建社会，即父权社会里的一夫一妻制存在的条件，主要是繁衍后代，维护家族与社会的稳定，鲜有婚姻是爱情的结果。故在父权社会里的一夫一妻婚姻制度是家族利益的表现，具有严格的等级性。婚姻的双方在婚姻关系里的地位、责任与义务是不对等的，明显的女性处于弱势。这样的婚姻关系不是当事人自由选择，也可能以平等、公平原则。
当人类进入资本主义社会，特别是启蒙运动的“自由、平等”思想的影响，一夫一妻婚姻制度更加合理，尊重婚姻双方的权益，赋予男女双方平等的地位与责任。男女双方组成婚姻家庭的前提是爱情，而繁衍后代的功能放在次要位置。具有这样的特点，婚姻的性质带有明显的契约性。
对于婚姻的性质，尽管因其所订立的基础不同，有契约说与非契约说之分。非契约说认为婚姻不是契约关系，又有制度说、伦理说与身份关系说。对于现代婚姻的性质，我赞同契约说。
婚姻是一种契约，这是西方学者首先提出的，并在法学界与伦理学界占主流。康德最早提出婚姻是契约的理论。他认为“婚姻虽不是任意的契约，但是两个不同性别的人，为了终身相互占有对方的性官
③
能而产生的结合体，它是依据人性法则产生其必要性的一种契约。”
从原始社会到今天，人类在各方面都取得了巨大进步，包括婚姻制度。婚姻制度的形成是人类文明进步的一个标志，当然婚姻制度经历了三个基本形式：从群婚制--对偶制—一夫一妻制，逐步合理完善。现代社会里，一夫一妻制度是被认为更为合理的，而得到普遍施行的婚姻制度。本文从婚姻形式的变迁入手，通过分析婚姻的性质，以寻求现代社会婚姻制度（一夫一妻制度）合理存在的哲学基础。
一、人类婚姻制度形式的变迁
在人类发展史上，婚姻不是从来就有的。婚姻是在一定时期、条件下才产生的。在原始社会初期，人类的第一个社会组织是血缘家族。在血缘家族里，婚姻是按辈分来划分的。所有的兄弟姐妹间都可以结为夫妻，而禁止祖父与孙子间、父母与子女间的婚姻。这也就是近亲婚姻形态。在不断的发展中，人类认识到这种婚姻形态的害处，以较之合理的群婚取代之。
人类选择群婚形态是在进入氏族社会后。在群婚状态下，男人与女人间的性行为是混乱的，所以谁是孩子的父亲是不确定的，只有孩子母亲的身份是明确的。因而在群婚形态里，家庭与氏族都是以女性为中心，女性在社会与家庭中都处在一个核心的位置。群婚制也就是母权制氏族的标志。
但是随着氏族人口的增多、生产力的提高，氏族组织的不断变大、复杂化，氏族间的群婚逐渐被族外的对偶婚所代替。对偶婚形态里，孩子的父母的身份都是确定的，夫妻关系相对比较稳定，这比群婚更进步与合理的地方。当对偶婚取代群婚，同时父系社会就代替了母系社会。
原始社会晚期，随着社会经济的发展，犁耕农业与畜牧业成为主要的生产部门。男性由于生理条件有利于从事比较繁重的体力劳动，在生产中发挥了越来越大的作用，这使他们在经济生活中占据了越来越重要的地位。总之，社会生产力的进一步提高，社会产品的极大丰富，私有制的产生，原先的父权制的对偶家庭就被一夫一妻制家庭取代了。正如恩格斯所说的“一夫一妻制的产生是由于大量财富集中于一人之手，并且是男子之手，而且这种财富必须传给这一男子的子女，而不是传给其他任何人的子女。”因此一夫一妻制根本上是私有制社会关系在婚姻上的一种必然表现形式。一夫一妻制家庭是不以自然条件为基础，而以经济条件为基础的，这种家庭更有利于占有私有财产，并实行财产的父系传递和继承。
相对于前面的群婚制、对偶制，一夫一妻制更加合乎社会的发展进步，是社会文明的体现。一夫一妻制的出现，标志着人类对自己的性行为活动做出了更为严格的规范限制。它第一次把两性关系规范为夫妻关系，为人类提供了发展爱情的必要条件。这是人类历史上
②
“最伟大的道德进步”这样的婚姻关系呈现出很强的稳定性，不能任
①
在婚姻契约说理论下，婚姻就是一男一女为了共同的利益自愿终身结合，互为伴侣，彼此提供性的满足和经济上的帮助以及生男育女的契约，因而婚姻契约与其他的民事契约不同，有伦理性和制度性。他们认为婚姻必须由当事人同意，婚姻本质上就是夫妻之间互相交换感情、性和劳务等等，而且结婚与离婚并不会受到国家和社会的限制，这些都与契约特征相同。
契约缔结是各方在自愿、平等基础上，就各自的利益经协商达成
意解除。夫妻双方间及对子女父母都需承担明确的责任与义务。
现代社会普遍认可与施行的是一夫一妻制，形式上与父系氏族的一夫一妻制相同，但在基础、内容、原则上都大相径庭；是现代文明中
作者简介：谭永，四川大学公共管理学院。
ＬｅｇａｌＳｙｓｔｅｍＡｎｄＳｏｃｉｅｔｙ
２００８．０８
（下）
一致的合约，其特点是自愿、平等。婚姻的契约性同样要求是男女双方处于平等地位，在爱情的基础上，自由选择，自愿承担相应的责任与义务的家庭结合方式。它具有自由、自愿、平等的特点。
婚姻的契约性特征，引导我们进一步去探究其是在什么前提下形成的，也就是它的哲学基础是什么，遵循了哪些基本伦理原则。
三、一夫一妻制的哲学基础
哲学关注人类的基本问题，为人类的存在和意义提供最基本的理论支撑。所以，现代社会普遍实行的一夫一妻婚姻制度的深层次原因，需退回到哲学领域寻找，而不是在法律视野里。以下就是对现代社会一夫一妻制的哲学基础探讨。
基于本文第二部分关于婚姻性质的内容，我认同婚姻的性质是契约性的。从而在这个前提下，来思考一夫一妻制的哲学基础。
卢梭在探讨人类的自由问题上，提出了现代社会的人们如果想重新获得自由，就需要达成一定的契约才能实现。而契约的达成必须遵守一定的原则与规范，所以契约性婚姻制度形成的哲学基础就包括了：自由、平等、爱与责任。
首先来看一夫一妻制的哲学基础之自由。自由是人类的本性，自由选择是道德责任的前提。尽管卢梭说“人生而自由”，可由于人自身与外部环境的制约，却时刻处在枷锁之中，感觉不自由。虽然这样，人类对自由的追求是不因现实的各种制约而停止。所以，对于契约性质的现代婚姻制度的确立的首要前提就男女双方自由选择，这也是一般契约的前提，自由、自愿是达成有效合约的基础。只有基于双方自由选择的婚姻本身才能具有更强的稳定性与合理性。
真正体现公平的自由选择的前提是平等。所以平等也是一夫一妻制的哲学基础。如果是处在不平等地位的男女双方，即使有自由选择的权利，但因为地位的不平等，这样的自由选择就是不公平的，缺乏（上接第342页）将徇私作为客观的构成要件要素，就不能同时将其作为主观的构成要件要素，因为在故意犯罪中，除客观的超过要素外，客观的构成要件要素都是需要行为人认识的要素，但不能认为客观的构成要件要素同时属于主观的构成要件要素；其次，既然徇私不是故意的内容，而是犯罪的动机，那么，就不能要求有与徇私相对应的客观事实，所以，该种观点存在自相矛盾之嫌；最后，将徇私作为客观的构成要件要素，存在下述“行为说”的缺陷。
参考文献：
［1］卢梭．社会契约论．人民出版社．2007年版．［2］简明世界通史（上册）．人民教育出版社．1981年版．［3］康德．道德形而上学原理．上海世纪出版集团．2005年版．
注释：
①②马克思恩格斯选集（第4卷）．人民出版社．1972年版．第71页，第65页．③康德．法的形而上学原理—权利的科学．商务印书馆．1991年版．第95-96页．
合理性。平等也是婚内责任与义务分配的原则。父权社会的一夫一妻婚姻制，夫妻双方的地位是不平等的，所以被自由、民主、平等的现代一夫一妻制所取代。同样，平等也是婚姻家庭稳定的关键条件。
在平等的前提下，有了自由选择的权利，这并不代表这样的婚姻就是合理、正义的。现代的婚姻制度的另一个重要基础是爱，是要组成婚姻家庭的男女都对对方有爱。爱情是婚姻成立及稳固的基础，正如恩格斯说的“没有爱情的婚姻是不道德的”。出于爱情的婚姻，既体现了自由思想，也保障了婚姻的责任基础的实现。
从上面可知，自由、平等与爱更倾向是现代一夫一妻制形成的条件与前提，而责任侧重在于维护婚姻的稳定，是自由、平等与爱之基础实现的保证。婚姻一旦形成，夫妻双方就要承担相应的责任与义务，既有彼此间相互忠诚、相互照顾的义务，也要担负对儿女和父母养护责任。如果婚姻没有责任的分配、执行，那么这样的契约婚姻就没有意义了。
一夫一妻制的哲学基础：自由、平等、爱与责任是紧密关联的，任何一环的缺失都会影响婚姻的合理与稳定。自由、平等、爱与责任既是婚姻制度的基础，也是其基本原则。只有基于自由、平等、爱与责任，并以此为原则的婚姻才是人类所追求和尊重的。也只有了解这些基础与原则，我们才能认同现代社会的一付一妻制是文明的标志，是更加合乎人的理性婚姻形态，也是今后仍将实行的婚姻制度。
家机关工作人员的法律素质、政策水平、技术能力的要求则相对低一些。分析刑法分则关于渎职罪的规定就可以清楚地看出，凡是规定了徇私要件的渎职罪，其职责内容都是需要国家机关工作人员具有较高的法律素质、政策水平、技术能力的裁量性事务；刑法之所以将徇私规定为主观的构成要件要素，显然是为了将国家机关工作人员因为法律素质、政策水平、技术能力不高而出现差错的情形排除在渎职罪之外。例如，《刑法》第399条第1款之所以规定了“徇私”，是因为罪与非罪往往界限不清，为了避免将司法工作人员因法律素质不高而把有罪认定为无罪或者无罪认定为有罪的情形认定徇私枉法罪。刑法第400条第1款规定的私放在押人员罪不要求徇私，是因为谁是在押人员、具备什么条件与程序可以释放在押人员，是非常清楚的事情，不会出现因法律素质、政策水平、技术能力不高而私放罪犯的现象，所以，不必以徇私作为要件。因此，笔者认为将徇私解释为犯罪的动机，既可以避免上述观点存在的缺陷，也符合立法者的本意与现实情况。
注释：
牛克乾，阎芳．试论徇私枉法罪中“徇私”的理解与认定．政治与法律．2003（3）
．
张明楷．刑法学．法律出版社．2003年版．第373-374
页．
李文生．关于渎职罪徇私问题的探讨．中国刑事法杂志．2002（4）
．刘生荣．施刑范典．中国方正出版社．1998
年版．
第四，“动机说”具有一定的合理性。渎职罪的主体是国家机关工作人员，其基本特征之一是从事公务，而公务的重要特征是具有裁量性。有些裁量性事务，需要国家机关工作人员具有较高的法律素质、
政策水平、技术能力，这种事务容易出现差错；有的裁量性事务，对国