浅 嫖论 宿 幼 罪 女与强 罪 奸的关 系
兴刘培 摘
要 在：宿幼嫖罪女与奸强罪关 的系问题 上刑，理论法界在 存种多释 解方 法，说认 通 ，为两这属罪于 法竞合 条关，应系照按“ 特 殊 于优一般 ’’原则的用法适 ；律有学者认 为属于也象竞合想关系， 应 按 照 从一重罪原则进行 处罚的更； 有学者认 为，是具否有 备效同意则是 认 定此 彼 罪的罪关键成要件构，认 为这 两 是罪排互斥 关系他但。 是，论无哪种解是方释 法，在都论上难理以自 洽 。
关 词键 ：嫖 宿女 ；幼法竞条 合 宿幼女罪嫖的 念概解 构 嫖宿幼女罪 ，是指宿嫖满不 １４ 周 岁的 女幼的行为 。要充 分解理 这 简 单状罪 。必须明 确 幼女“”及“ 宿嫖 ”的义涵 。对于 “幼 女 ，刑”法 理论 界要分 成两种主 观 ，第点 种一 观点 为认 ， 这“的幼女必里是须从卖淫职业 事幼的 女不包 ，其他非括卖淫的不满 １ 周岁４的 女 幼。二第观种认点 ，这里 的幼为属女不于满 ４１岁周女性的。 对 于 嫖宿“” ，有以则三下不 种同的点 ：第 一种观认为 ， 行为“人 与 满 不 １４ 岁周 的卖幼淫 女发性生行 为” 第 二观种认 点为， “以付一 给定 的 金 钱、质利益作 物为交换条件。 取换淫卖者 和 己发生自性 关，系 以其方对是在事卖淫为从条件 。 第三”种观点认 为 ，“ 只取 得有卖淫的幼 的承诺女后才于刑属法上嫖宿的 。 ” 综上 ， 嫖幼女罪之概宿念可解构以 ：成（ａ ） 罪对象犯否是仅指卖 淫的 幼 ；女 ｂ ）（否是要取需得幼女 （括包卖 的淫幼女 ）的同意 ； （ ｃ ） 幼女 同的意否是效有 ；（ ）ｄ否是须必存在付金给 钱物。财 二、解释 论之法竞条合 的内论冲在突 第＿， 法 竞合条需 以个不两同 法条存的在异为差 提 前，是 ，但这 两罪 在构 要件上成没有并何差异 。任 《法》 刑 ２ 第３ ６ 第 条款之 ２的强奸 中罪是指，行为人与不满 ４周岁１的 女发幼生 性交的 为。不行论行 为人 采取什 么段手 ，是给否幼付女财 ，也不物论 是得 到幼否 的女同 ，更不论 幼意是否从女卖事活动 淫，只明要对知方是幼 而与之发生性交女 行 为，就 定认侵害为了女的幼性权 ，利立强成罪。 《奸 刑》 法推定幼 女具有 不 性 同能意 ，幼女力的 性承诺是效无的 这，无种效不性会基 幼女是于否从事 淫卖改变 ，而也会不于幼基女否取是得物质金钱了而变 改那。 就意也味 着 以 交 为 性目的的嫖幼宿 的行女为全完合符强罪奸的成要件。 构 第 二 持法条竞合，论 学的者 是于基将
嫖 宿女幼罪中 的 “ 幼”女界 定为 “ 卖淫 的幼 ”女，并 认 为 卖淫“ 的幼女” 具 有定一 性的 同能力意， 所 做 性承诺 的是效有 的（ 者或相对有 效 ） 。 ”者笔认 为这 种解释方法 得商值榷 将 ，“ 女 ” 幼的范围限定 在 “卖淫的女 ”幼 有违 反，罪刑定 之法 。从嫌《 刑 》法 第３６ 条０的定规 ， “ 嫖幼女是宿指嫖宿满 不１ ４周岁的 幼女的行 ”为 以最高人民检及察院２ ０ ０ 年 １《 关构于 成嫖宿幼女 罪主 上 观是否需要备具 明知要件的解》 规释 定： “为行知人 被道 人害或者 可是 能 不满是 １ 周４幼女而 岁嫖 的宿 ，用 适 刑《法》 第 ３６ ０条第２ 款的 定 ，规 以嫖宿幼女罪追究刑事 任责”之 可以中看 出目，前尚 没哪个有 家国关 机在法立解释者法 律适 或 用将 中嫖幼宿 罪 中 的幼女 解 释女成“ 卖淫的幼 女 ”。然 ，一而不进 旦行这 种解释，那 么 嫖幼 宿罪将女与 强奸罪混 同 ， 际实上也就不存在 法条合关系竞。 三 、解 论之释象竞想合 的论论缺 陷 理 与条 竞法合 论同不 。学者认有为， “嫖 宿幼 女一个行的为 ，同时触 犯 嫖了幼宿罪和女奸 强罪 属， 想象于竞 犯 ，应 合从 重一罪 罚处 ”。∞ 这 种主张前文提与的到法 条合竞 下 的 “法重 于轻法 ”在 优结 上果有 任 没何差 异 ，而且也能好较体地罪责刑现适应相 原 则，在这种 释下解，似 乎 问题都已 解经。 决 是 但笔，认者 ，为两这不罪于想象竞属合 系。关 《刑法》 规定 了 诈 罪这种骗本基名 罪同，时规也 定了信用诈骗卡 、保险罪诈罪骗 招摇及 撞骗罪等 罪名，但 说通一例 无外认地为它 们诈与 骗属罪于法 竞条合关 系。 为这因竞种是合 必“然” 、的 恒 “的”定、 “无 法回避的” 而想 象竞。合 则是一 种“ 可” 的能合 ，是否存竞 需 在要 备相具 应事实的基础 。想 竞象 合 法与条 合竞 的根本 区分 ，在不于 否是然触必两犯个法 条 而在于想，象 竞 是事实合意上义的合 竞，而 法竞合条则 法是 律义意 的竞上合。比 如， 甲顾公共不全安 ，用采火的放方法 害杀乙， 一这 行为时同犯触 了 故杀意 罪和放火罪 ，人种竞合这是 偶“ 然 的 、可 能””的 而。 合嫖符 宿女幼罪
一
、
一
行的为，必定符 强 合奸的罪行 为这两罪 ，的合是竞 恒 “定 的 ，因此 这” 种 竞在合理上论仅能是条法合。 竞 四、释论解排他互斥论之问题 的 论在及这罪两关系的 上，学有者出了提排他斥论 ，认互为“ 缺乏有 效 意是同奸罪 强的构要成 素 具，备
有效 同则 意嫖是宿 幼 罪 的构 成要女 素，幼女 同意在 的合场 强，奸罪 对象的 能是只不 具备同 能意力 幼的女 ， 而 宿幼女罪嫖的对 象则是备 同意具力能的卖 幼 淫。女” 观该点的核心论 据于在 ，不满ｌ ４周岁 的 从 事卖淫 的女具幼备 性了同 能意 。力 笔者认为 值得 商榷。举 个子例 ， 甲女某 １， １岁 从，事卖淫 业 职那， 么她 具备性 同意力能 ，但 是， 当 她１３ 时 ，放弃 岁淫卖业职 ，却不 又具性备同 意能 ，这力合事实符吗 ？判 定女幼是具否备同意能性力的法有说很 多，没有哪但一个以是 否从事卖淫 业职标为 准倘，若该标成立 ，就准有会多的更 问 题被：迫淫卖 的 幼与主动女卖 淫幼女 的；从事卖职淫业一年以的上幼与女刚 从刚事 卖 淫幼的 ；女偶卖尔淫 的幼与女以卖淫 业为的幼女 ， 她们 的性同 能力意 都具 相 同有力 吗？效 性 同意能力本上质是法主私体的一种意 思表能示力， 是 民事主体 行 为能 力的体 现。 但是， 使即 在是最为崇 尚 思 意 自治的 民部 法门之 中 ，尚 且将未 满 ４１岁周的 归 入到人限 制为能行 力之人中 认， 为其 做出的民事 行 为效力以待定为原 则 ，以直接 效有为 外例 那。 么 在 ， 刑《 》 法 中 又之怎能以幼么女事卖从淫职为前业 提，认 该定部分幼女 具性备 意同力能 呢 ？实际上是这默认 幼了女事从卖淫一这职业的为是行有的效。 首 先“ ，不 认是犯罪为 不 是基于”幼 的 女同意”，而“基 于对是不 同因 素综合的考 。量该 司解 释 的成法依份 考量因 素可 以解构成 三 个部 ：分第一，行为人 因素 ，已 满 ４１周未岁 满 ６周岁的１未成 人 年，该释解 的的目在保护未成年于 ，体人 防现结治合 矫的方正 针； 二第，犯 罪行 为 因素 ，尔偶与 幼女生发性关 ， “ 偶尔 系”说 这明 侵种行害 的频率为 ；低 三第 犯罪结， 果素因，节轻微情 、未造 成重严 后果。这 迎合 了 《刑法 》第１ ３条 但的规书 ：“定但 情是显节轻微危著不大的 ，害认为是不犯罪。 ” 这 三分 部，缺不一。可在种这情 况 ，下幼女 作的性 出意是同否有效 ，并 是不备要件 ，我们难以据此必推出导女的幼同意性是定一效的有 。 其次， 一退讲 步，在种 情形 中，即这便 认承 女 幼的性 同意能 力 效 有，也那必具备严须格的环境，其 中最 为 格严 就的对是行为 的限定人 。
即必 须 “已满 １是４ 周 岁 未 １满６周 岁 的 成未年 人 ”。 那 么就会 得 出 令人
惑 困的果 ：结想成若嫖立宿幼罪 女则，
必须具幼女备的有效 同意， 若想 具备幼 的有效女同意 ，行则为必须人是 已满 ｌ４岁周满 １不６周岁 的未 成年 人而嫖宿。女幼 罪犯的主罪是 体１ ６ 岁 周以上的男 性，这岂不盾矛 ？
综上述所 不论，法条竟合论是是想象竞合论还、排他 互 论斥，都 在理
论 和逻 辑产生上了难 以 自 洽 问题的， 到回文本第一分部中 概念的解构 之中 ， 对于成分 （ａ ） 将，幼女分区卖淫为幼的和卖淫女幼女以的外幼 的女 因，其意性能思力同归于无 效失而 去意义 。（ｂ ）与 （ ｃ ）也不 嫖是 宿幼女 不罪同于奸罪强要件 的，成分（ ｄ）也不 会 影响女幼 同性 能力意 的无 效性嫖宿。女幼罪强与罪的犯罪构成奸并无 不 同。 （ 者 单作 ：江位 省苏京市栖南区人霞 检民察院）
解 注 ：
① ③ ②
④前引②
， 铭高 暄马克昌、。 文前引 ②，忠林文。 陈 前 引 ，②立陈文 。见齐文参远 、祥周 《： 习嫖宿 幼水 案女中 为行人 犯的性质罪 》， 《法 学》 ， ２ ｏ ９ ０ 第年６。期
者作介 ：简刘兴培 ，南京市 栖霞 人 区检民 院干察。警
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２３ ・６ｌ Ｂ
浅 嫖论 宿 幼 罪 女与强 罪 奸的关 系
兴刘培 摘
要 在：宿幼嫖罪女与奸强罪关 的系问题 上刑，理论法界在 存种多释 解方 法，说认 通 ，为两这属罪于 法竞合 条关，应系照按“ 特 殊 于优一般 ’’原则的用法适 ；律有学者认 为属于也象竞合想关系， 应 按 照 从一重罪原则进行 处罚的更； 有学者认 为，是具否有 备效同意则是 认 定此 彼 罪的罪关键成要件构，认 为这 两 是罪排互斥 关系他但。 是，论无哪种解是方释 法，在都论上难理以自 洽 。
关 词键 ：嫖 宿女 ；幼法竞条 合 宿幼女罪嫖的 念概解 构 嫖宿幼女罪 ，是指宿嫖满不 １４ 周 岁的 女幼的行为 。要充 分解理 这 简 单状罪 。必须明 确 幼女“”及“ 宿嫖 ”的义涵 。对于 “幼 女 ，刑”法 理论 界要分 成两种主 观 ，第点 种一 观点 为认 ， 这“的幼女必里是须从卖淫职业 事幼的 女不包 ，其他非括卖淫的不满 １ 周岁４的 女 幼。二第观种认点 ，这里 的幼为属女不于满 ４１岁周女性的。 对 于 嫖宿“” ，有以则三下不 种同的点 ：第 一种观认为 ， 行为“人 与 满 不 １４ 岁周 的卖幼淫 女发性生行 为” 第 二观种认 点为， “以付一 给定 的 金 钱、质利益作 物为交换条件。 取换淫卖者 和 己发生自性 关，系 以其方对是在事卖淫为从条件 。 第三”种观点认 为 ，“ 只取 得有卖淫的幼 的承诺女后才于刑属法上嫖宿的 。 ” 综上 ， 嫖幼女罪之概宿念可解构以 ：成（ａ ） 罪对象犯否是仅指卖 淫的 幼 ；女 ｂ ）（否是要取需得幼女 （括包卖 的淫幼女 ）的同意 ； （ ｃ ） 幼女 同的意否是效有 ；（ ）ｄ否是须必存在付金给 钱物。财 二、解释 论之法竞条合 的内论冲在突 第＿， 法 竞合条需 以个不两同 法条存的在异为差 提 前，是 ，但这 两罪 在构 要件上成没有并何差异 。任 《法》 刑 ２ 第３ ６ 第 条款之 ２的强奸 中罪是指，行为人与不满 ４周岁１的 女发幼生 性交的 为。不行论行 为人 采取什 么段手 ，是给否幼付女财 ，也不物论 是得 到幼否 的女同 ，更不论 幼意是否从女卖事活动 淫，只明要对知方是幼 而与之发生性交女 行 为，就 定认侵害为了女的幼性权 ，利立强成罪。 《奸 刑》 法推定幼 女具有 不 性 同能意 ，幼女力的 性承诺是效无的 这，无种效不性会基 幼女是于否从事 淫卖改变 ，而也会不于幼基女否取是得物质金钱了而变 改那。 就意也味 着 以 交 为 性目的的嫖幼宿 的行女为全完合符强罪奸的成要件。 构 第 二 持法条竞合，论 学的者 是于基将
嫖 宿女幼罪中 的 “ 幼”女界 定为 “ 卖淫 的幼 ”女，并 认 为 卖淫“ 的幼女” 具 有定一 性的 同能力意， 所 做 性承诺 的是效有 的（ 者或相对有 效 ） 。 ”者笔认 为这 种解释方法 得商值榷 将 ，“ 女 ” 幼的范围限定 在 “卖淫的女 ”幼 有违 反，罪刑定 之法 。从嫌《 刑 》法 第３６ 条０的定规 ， “ 嫖幼女是宿指嫖宿满 不１ ４周岁的 幼女的行 ”为 以最高人民检及察院２ ０ ０ 年 １《 关构于 成嫖宿幼女 罪主 上 观是否需要备具 明知要件的解》 规释 定： “为行知人 被道 人害或者 可是 能 不满是 １ 周４幼女而 岁嫖 的宿 ，用 适 刑《法》 第 ３６ ０条第２ 款的 定 ，规 以嫖宿幼女罪追究刑事 任责”之 可以中看 出目，前尚 没哪个有 家国关 机在法立解释者法 律适 或 用将 中嫖幼宿 罪 中 的幼女 解 释女成“ 卖淫的幼 女 ”。然 ，一而不进 旦行这 种解释，那 么 嫖幼 宿罪将女与 强奸罪混 同 ， 际实上也就不存在 法条合关系竞。 三 、解 论之释象竞想合 的论论缺 陷 理 与条 竞法合 论同不 。学者认有为， “嫖 宿幼 女一个行的为 ，同时触 犯 嫖了幼宿罪和女奸 强罪 属， 想象于竞 犯 ，应 合从 重一罪 罚处 ”。∞ 这 种主张前文提与的到法 条合竞 下 的 “法重 于轻法 ”在 优结 上果有 任 没何差 异 ，而且也能好较体地罪责刑现适应相 原 则，在这种 释下解，似 乎 问题都已 解经。 决 是 但笔，认者 ，为两这不罪于想象竞属合 系。关 《刑法》 规定 了 诈 罪这种骗本基名 罪同，时规也 定了信用诈骗卡 、保险罪诈罪骗 招摇及 撞骗罪等 罪名，但 说通一例 无外认地为它 们诈与 骗属罪于法 竞条合关 系。 为这因竞种是合 必“然” 、的 恒 “的”定、 “无 法回避的” 而想 象竞。合 则是一 种“ 可” 的能合 ，是否存竞 需 在要 备相具 应事实的基础 。想 竞象 合 法与条 合竞 的根本 区分 ，在不于 否是然触必两犯个法 条 而在于想，象 竞 是事实合意上义的合 竞，而 法竞合条则 法是 律义意 的竞上合。比 如， 甲顾公共不全安 ，用采火的放方法 害杀乙， 一这 行为时同犯触 了 故杀意 罪和放火罪 ，人种竞合这是 偶“ 然 的 、可 能””的 而。 合嫖符 宿女幼罪
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行的为，必定符 强 合奸的罪行 为这两罪 ，的合是竞 恒 “定 的 ，因此 这” 种 竞在合理上论仅能是条法合。 竞 四、释论解排他互斥论之问题 的 论在及这罪两关系的 上，学有者出了提排他斥论 ，认互为“ 缺乏有 效 意是同奸罪 强的构要成 素 具，备
有效 同则 意嫖是宿 幼 罪 的构 成要女 素，幼女 同意在 的合场 强，奸罪 对象的 能是只不 具备同 能意力 幼的女 ， 而 宿幼女罪嫖的对 象则是备 同意具力能的卖 幼 淫。女” 观该点的核心论 据于在 ，不满ｌ ４周岁 的 从 事卖淫 的女具幼备 性了同 能意 。力 笔者认为 值得 商榷。举 个子例 ， 甲女某 １， １岁 从，事卖淫 业 职那， 么她 具备性 同意力能 ，但 是， 当 她１３ 时 ，放弃 岁淫卖业职 ，却不 又具性备同 意能 ，这力合事实符吗 ？判 定女幼是具否备同意能性力的法有说很 多，没有哪但一个以是 否从事卖淫 业职标为 准倘，若该标成立 ，就准有会多的更 问 题被：迫淫卖 的 幼与主动女卖 淫幼女 的；从事卖职淫业一年以的上幼与女刚 从刚事 卖 淫幼的 ；女偶卖尔淫 的幼与女以卖淫 业为的幼女 ， 她们 的性同 能力意 都具 相 同有力 吗？效 性 同意能力本上质是法主私体的一种意 思表能示力， 是 民事主体 行 为能 力的体 现。 但是， 使即 在是最为崇 尚 思 意 自治的 民部 法门之 中 ，尚 且将未 满 ４１岁周的 归 入到人限 制为能行 力之人中 认， 为其 做出的民事 行 为效力以待定为原 则 ，以直接 效有为 外例 那。 么 在 ， 刑《 》 法 中 又之怎能以幼么女事卖从淫职为前业 提，认 该定部分幼女 具性备 意同力能 呢 ？实际上是这默认 幼了女事从卖淫一这职业的为是行有的效。 首 先“ ，不 认是犯罪为 不 是基于”幼 的 女同意”，而“基 于对是不 同因 素综合的考 。量该 司解 释 的成法依份 考量因 素可 以解构成 三 个部 ：分第一，行为人 因素 ，已 满 ４１周未岁 满 ６周岁的１未成 人 年，该释解 的的目在保护未成年于 ，体人 防现结治合 矫的方正 针； 二第，犯 罪行 为 因素 ，尔偶与 幼女生发性关 ， “ 偶尔 系”说 这明 侵种行害 的频率为 ；低 三第 犯罪结， 果素因，节轻微情 、未造 成重严 后果。这 迎合 了 《刑法 》第１ ３条 但的规书 ：“定但 情是显节轻微危著不大的 ，害认为是不犯罪。 ” 这 三分 部，缺不一。可在种这情 况 ，下幼女 作的性 出意是同否有效 ，并 是不备要件 ，我们难以据此必推出导女的幼同意性是定一效的有 。 其次， 一退讲 步，在种 情形 中，即这便 认承 女 幼的性 同意能 力 效 有，也那必具备严须格的环境，其 中最 为 格严 就的对是行为 的限定人 。
即必 须 “已满 １是４ 周 岁 未 １满６周 岁 的 成未年 人 ”。 那 么就会 得 出 令人
惑 困的果 ：结想成若嫖立宿幼罪 女则，
必须具幼女备的有效 同意， 若想 具备幼 的有效女同意 ，行则为必须人是 已满 ｌ４岁周满 １不６周岁 的未 成年 人而嫖宿。女幼 罪犯的主罪是 体１ ６ 岁 周以上的男 性，这岂不盾矛 ？
综上述所 不论，法条竟合论是是想象竞合论还、排他 互 论斥，都 在理
论 和逻 辑产生上了难 以 自 洽 问题的， 到回文本第一分部中 概念的解构 之中 ， 对于成分 （ａ ） 将，幼女分区卖淫为幼的和卖淫女幼女以的外幼 的女 因，其意性能思力同归于无 效失而 去意义 。（ｂ ）与 （ ｃ ）也不 嫖是 宿幼女 不罪同于奸罪强要件 的，成分（ ｄ）也不 会 影响女幼 同性 能力意 的无 效性嫖宿。女幼罪强与罪的犯罪构成奸并无 不 同。 （ 者 单作 ：江位 省苏京市栖南区人霞 检民察院）
解 注 ：
① ③ ②
④前引②
， 铭高 暄马克昌、。 文前引 ②，忠林文。 陈 前 引 ，②立陈文 。见齐文参远 、祥周 《： 习嫖宿 幼水 案女中 为行人 犯的性质罪 》， 《法 学》 ， ２ ｏ ９ ０ 第年６。期
者作介 ：简刘兴培 ，南京市 栖霞 人 区检民 院干察。警
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