法律研究 《财经界》January，2008
浅谈国际私法中的先决问题
朱地球
（上海海事大学，上海，200135）
摘 要：本文先从先决问题的概念入手，试图准确界定先决的概念，再从案例出发，引出先决问题的构成要件，并提出质疑。先决问题的法律适用问题，是先决问题理论的关键，本文尽可能全面地呈现传统及现今有关先决问题法律适用的理论，在此基础上，给出自己粗浅的看法。
关键词：先决问题 冲突规范 准据法 最密切联系原则
中图分类号：D997 文献标识码：A 文章编号：1009—2781（2008）01—0204—02
一、先决问题的构成要件
我国国际私法学界对先决问题的研究，一直承袭英国法学家莫里斯（J.H.C.Morris）的观点，莫里斯用以支持先决问题构成要件和先决问题的准据法确定的判例是其主编的《戴西私莫里斯论冲突法》一书中所列举的，被我国国际私法学者舶来的SchwebelV.Ungar条和R.V.Brectwood narrige Registrar案，下面分别以两案为例引出传统观点所认为的先决问题构成要件。
案例一：1963年加拿大法院审理的“施韦贝尔诉昂加案。”该案中，被告昂加，女，犹太人，出生在匈牙利，1945年她与同样居住在匈牙利的犹太人约瑟夫·威克多托按犹太人婚姻仪式在匈牙利结婚，婚后不久，他们俩决定离开匈牙利去以色列，在回以色列的过程中，他们曾在意大利的难民集中营住过，在意大利集中营时，双方按照“盖特”方式即犹太人的一种司法外的离婚方式离婚，离婚时，双方仍有住所在匈牙利，几个星期后，即1948年12月，他们双方都到达以色列。到达以色列后，被告昂加与其父母在一起居住了7年半时间，有一次，昂加在多伦多探望亲戚时认识了施韦贝尔，双方于1957年4月结婚，后来，施韦贝尔在加拿大法院提起离婚诉讼，要求法院宣告他与被告之间的婚姻无效，理由是：他与昂加结婚时，约瑟夫·威克多托仍然活着，被告的行为系重婚。本案的主要问题是，女方的再婚能力，先决问题是女方前婚的离婚效力。
传统观点认为：先决问题构成必须具备三个要件：1、主要问题依法院地国的冲突规范，必须以外国法作为准据法。2、需要先行解决的问题具有相对独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可以援用。3、但是依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院地国适用了先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律做准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。这三个要件缺一不可，否则不能构成一个“先决”问题，也没有必要单独研究它的准据法选择问题了。
莫里斯等国际私法先哲们在什么情况下提出该三要件理论已无处可查，但其用来证明其理论的案例依照坚定地捍卫着莫氏的三要件理论，但稍动脑筋即可发现，莫里斯是英国著名的法学家，其法律观念及思维方式置于英美判例法的背景之下，判例法下一个重要的特点即是学者们习惯从特殊到一般的归纳思维方法，习惯从具体个案中概括出一般规则，然后再从一般规则演绎开来，具体去审视随后的案例是否符合先前的概括规则。但笔者认为，这种经
由从特殊到一般的归纳而得出的规则，只是一种不完全的归纳，并不能涵盖所有的情况，通过这种方法得出的规则，从一开始就给后来的研究者设定了思维定势，导致他们对规则的苛刻适用。先决问题构成要件理论也是这种法学思维方式的产物，但随着实践的发展，一些看似先决问题的问题，因为没有完全符合先决问题的构成要件，而被理论和实践冷落。
很典型的一个例子是我国1986年审理的李伯康房产继承案。在此案中李伯康于1938年广东台山范素贤结婚，婚后没有子女。1943年李伯康前往美国定居，住在加利福尼亚的洛杉矶。1967年，李伯康与周乐蒂在内华达州结婚，1981年，李伯康在美国去世。在李伯康的遗产中，有一栋位于广州的两层楼房。1986年在香港定居多年的范素 贤得知李伯康去世后，到广州某公证处办理了继承上述房产的有关证明，同年7月领得房屋产权证。周乐蒂在美国得知这一情况后，立即委托代理人在广州某区人民法院起诉，要求继承其亡夫留下的上述房产1。本案中的主要问题是继承位于广州的两层楼房问题。先决问题是周乐蒂与李伯康是否存在合法有效的夫妻关系。表面看，这构成先决问题，但如按前面所说的三个构成要件，第一个要件是主要问题依法院地的冲突规范，必须以外国法为准据法。根据我国《民法通则》第一节四十九条的规定：遗产的法定继承，动产适用被继承人死之时住地法律，不动产适用不动产所在地法律的规定。本案适用的是中国法，不是外国法，显然不符合先决问题的构成要件，但如果该案中涉及继承的财产为动产，则可能会适用外国法的情况，这样该婚姻问题，便成为先决问题，这正如有些学者所说：这不免产生一个令人疑惑的问题，为什么同一个婚姻问题，有时会是先决问题，有时又不是先决问题，这不得不引起人们的思考。本案中，周乐蒂与李伯康的婚姻能力问题为什么不是先决问题呢，难道仅仅是因为它没有符合先决问题的构成要件吗？不然，该如何定性？综上，笔者认为应该在更广泛的范围内考虑先决问题，不必严格拘泥于莫氏先决问题的构成要件。
二、先决问题的解决方法论
如何处理有先决问题的案件呢？各国实践中的作法不一，理论上更是众说纷纭，莫衷一是：笔者将现有的观点以是否承认先决问题属于准据法的确定问题大致划分为二
1
《国际私法案例汇编》，吉林大学出版 屈广清、费艳颖：
社2003年第4版。
《财经界》January，2008 法律研究
大类型。
第一类：学者们认为先决问题属于准据法的确定问题，主要有以下观点。
（一）准据法说，即主张依解决主要问题的准据法所属国的冲突规范来确定先决问题的准据法。该说以梅希奥
，汪格尔（wenglel）,罗伯逊（Robertson）,沃（melchior）
尔夫、安东（Anto）等为代表1。持这种观点的学者认为，采取这种方式有助于主要问题和先决问题的判决结果在实质上协调一致，以避免把一起案件中互相密切联系的问题（主要问题的先决问题）人为地割裂开来，从国际私法制度的实践来看，目前英国、美国、加拿大和澳大利亚等国在多数情况下，都是依支配主要问题的准据法所属国的冲突规范来确定先决问题的准据法的。笔者承认，传统国际私法的一个主要问题是追求判决结果的一致，适用该说也确实能使先决问题求得主要问题协调一致的判决，但总体而言，该说只视先决问题和主要问题的有机联系，而忽视了先决问题的相对独立性，其所重视者，乃是“外部判决一致之利益”2。
（二）法院地法说，即主张依法院地国的冲突规范来
、梅利确定先决问题的准据法，该说以拉布（Raape）
，努斯鲍姆等学者为代表。持该说的学者认为，（Maury）
主要问题与先决问题是两个独立的问题，应当按照先决问题的性质，由法院地的冲突规范来指定其准据法。笔者认为这种方法的
（三）最密切联系说，即主张根据案件的具体情况，视先决问题究竟与法院地法还是与主要问题的准据法联系更为密切来确定其准据法。
笔者认为，该说避免了准据法说和法院地法说在确定先决问题准据法上的机械单一，相对于前两种方案有一定的合理性和进步性，在先决问题准据法的确定理论上迈出了重大一步。但据以指定先决问题的准据法的冲突规则，仅限法院地国和主要问题准据法所属国，仍不能很好地解决先决问题的准据法确定问题。
（四）本问题准据法说3
该说认为：本问题的准据法同时又是先决问题的准据法，即先决问题附随本问题同受本问题准据法的评价，但这种方法的结果是只有依该准据法国的实体法有效的法律关系才被承认，所以就涉外法律关系并不合适。该说的缺陷显而易见。
第二种类型是否认先决问题属于准据法的确定问题，经笔者整理大概有以下两种观点。
（一）该理论从根本上否认先决问题是准据法的确定问题，认为只有在符合一定条件时明确先决问题才有意义，因而先决问题不是一个和准据法的确定有关的问题。4持该说的学者承认先决问题是法院在审理某一国际民事案件（即主要问题）时，要首先予以解决的问题。既然法院需解决先决问题，就必然存在着先决问题准据法的确定问题，而这些学者却以先决问题有存在条件为由而拒绝承认其为
准据法的确定问题，这是自相矛盾。
（二）有学者以崭新的视角重新审视先决问题，从证据法的角度指出：先决问题并不是像传统理论所认为的那样，是准据法的确定问题，先决问题仅以其客观存在发挥作用，从而揭示出其性质是证据构成5。该说标新之异，开启了一种新的研究视角，逻辑论证是也颇能自圆其说。
三、本人的粗浅看法
首先，笔者认为先决问题无疑是属于准据法的确定问题。从上述各种解决先决问题法律适用的诸观点中，尽管各种观点都有不同程度的缺陷，但相比之下，笔者更赞同最密切联系说和管辖权说。依最密切联系说，确定先决问题的准据法应根据案件的具体情况，视先决问题究竟与法院地法还是与主要问题的准据法联系更为密切。先决问题如果与法院地法联系更为密切，就依法院地国的冲突规范确定其准据法，此种情况下，先决问题经法院地国冲突规范的指引最终适用的准据法可能是他国的实体法，也可能是法院地国的实体法；先决如果与主要问题准据法联系更为密切，就以主要问题准据法所属国的冲突规范确立其准据法。此种情况下，最终确定下来的准据法可能是别国法也可能是主要问题准据法所属国的实体法。至此可能成为先决问题准据法的实体法有四种。先决问题具有相对独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并具有自己的冲突规范可援用。这已在国际私法理论和实务中达成普遍的共识。笔者认为，既然如此，再按照准据法－冲突规范－管辖权的思路追索下去必然存在原本对先决问题具有管辖权的某国法院，再依法院地国的冲突规范的指引则可确定该先决问题本该适用的准据法。这样，先决问题的准据法可能有五种选择。
如果先决问题已经外国法院司法判决，则这时内国法院可有以下两种处理方式：（一）适用国际私法中的外国法院判决承认与执行制度，如果承认与执行外国法院地判决不违反内国法院即对主要问题行使管辖权的法院地国的公共秩序，则承认其判决结果，从而先决问题得以解决。反之则从其他几种选择中找出跟案件有最密切联系的能更好保证案件公正解决的准据法。（二）可借鉴法国及受法国法影响的其他国家，如阿根廷、比利时、古巴、智利、波利维亚、卢森堡、巴西、葡萄牙、危地马拉等国的做法。这些国家的法律赋予内国法院复审外国司法裁决的权力。在特定的案件中，内国法院还可以从外国法院在先决问题中是否适用了符合内国法院的冲突规范支配该问题的法律来重新审理外国司法裁决。显然，笔者的主张系兼采最密切联系说和管辖权说之长。 参考文献：
[1] 韩德培主编：《国际私法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年8月第1版
[2] 李旺：《国际私法》，法律出版社，2003年版 [3] 吕国民、戴霞、郑远民编著：《国际私法》，中信出版社2002年10月第1版
[4] 章尚锦：《国际私法》，中国人民大学出版社1992年2月第1版
[5] 屈广清、费艳颖：《国际私法案例汇编》，吉林大学出版社2003年第4版
《国际私法》，北京大学出版社、高等教育 韩德培主编：
出版社2000年8月第1版，第131页 2
：《先决问题或附随问题》，《月 陈荣传（我国台湾学者）
旦法学杂志》，1994年4月第12期，第63页。 3
，法律出版社，2003年版，第109至 李旺:《国际私法》
110页。 4
《国际私法》中国人民大学出版社1992年2月 章尚锦：
第1版，第58页。
1
5
《先决问题的理论、实践与探索》，《当代法学》， 王立志：
2003年第5期第85页。
法律研究 《财经界》January，2008
浅谈国际私法中的先决问题
朱地球
（上海海事大学，上海，200135）
摘 要：本文先从先决问题的概念入手，试图准确界定先决的概念，再从案例出发，引出先决问题的构成要件，并提出质疑。先决问题的法律适用问题，是先决问题理论的关键，本文尽可能全面地呈现传统及现今有关先决问题法律适用的理论，在此基础上，给出自己粗浅的看法。
关键词：先决问题 冲突规范 准据法 最密切联系原则
中图分类号：D997 文献标识码：A 文章编号：1009—2781（2008）01—0204—02
一、先决问题的构成要件
我国国际私法学界对先决问题的研究，一直承袭英国法学家莫里斯（J.H.C.Morris）的观点，莫里斯用以支持先决问题构成要件和先决问题的准据法确定的判例是其主编的《戴西私莫里斯论冲突法》一书中所列举的，被我国国际私法学者舶来的SchwebelV.Ungar条和R.V.Brectwood narrige Registrar案，下面分别以两案为例引出传统观点所认为的先决问题构成要件。
案例一：1963年加拿大法院审理的“施韦贝尔诉昂加案。”该案中，被告昂加，女，犹太人，出生在匈牙利，1945年她与同样居住在匈牙利的犹太人约瑟夫·威克多托按犹太人婚姻仪式在匈牙利结婚，婚后不久，他们俩决定离开匈牙利去以色列，在回以色列的过程中，他们曾在意大利的难民集中营住过，在意大利集中营时，双方按照“盖特”方式即犹太人的一种司法外的离婚方式离婚，离婚时，双方仍有住所在匈牙利，几个星期后，即1948年12月，他们双方都到达以色列。到达以色列后，被告昂加与其父母在一起居住了7年半时间，有一次，昂加在多伦多探望亲戚时认识了施韦贝尔，双方于1957年4月结婚，后来，施韦贝尔在加拿大法院提起离婚诉讼，要求法院宣告他与被告之间的婚姻无效，理由是：他与昂加结婚时，约瑟夫·威克多托仍然活着，被告的行为系重婚。本案的主要问题是，女方的再婚能力，先决问题是女方前婚的离婚效力。
传统观点认为：先决问题构成必须具备三个要件：1、主要问题依法院地国的冲突规范，必须以外国法作为准据法。2、需要先行解决的问题具有相对独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可以援用。3、但是依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院地国适用了先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律做准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。这三个要件缺一不可，否则不能构成一个“先决”问题，也没有必要单独研究它的准据法选择问题了。
莫里斯等国际私法先哲们在什么情况下提出该三要件理论已无处可查，但其用来证明其理论的案例依照坚定地捍卫着莫氏的三要件理论，但稍动脑筋即可发现，莫里斯是英国著名的法学家，其法律观念及思维方式置于英美判例法的背景之下，判例法下一个重要的特点即是学者们习惯从特殊到一般的归纳思维方法，习惯从具体个案中概括出一般规则，然后再从一般规则演绎开来，具体去审视随后的案例是否符合先前的概括规则。但笔者认为，这种经
由从特殊到一般的归纳而得出的规则，只是一种不完全的归纳，并不能涵盖所有的情况，通过这种方法得出的规则，从一开始就给后来的研究者设定了思维定势，导致他们对规则的苛刻适用。先决问题构成要件理论也是这种法学思维方式的产物，但随着实践的发展，一些看似先决问题的问题，因为没有完全符合先决问题的构成要件，而被理论和实践冷落。
很典型的一个例子是我国1986年审理的李伯康房产继承案。在此案中李伯康于1938年广东台山范素贤结婚，婚后没有子女。1943年李伯康前往美国定居，住在加利福尼亚的洛杉矶。1967年，李伯康与周乐蒂在内华达州结婚，1981年，李伯康在美国去世。在李伯康的遗产中，有一栋位于广州的两层楼房。1986年在香港定居多年的范素 贤得知李伯康去世后，到广州某公证处办理了继承上述房产的有关证明，同年7月领得房屋产权证。周乐蒂在美国得知这一情况后，立即委托代理人在广州某区人民法院起诉，要求继承其亡夫留下的上述房产1。本案中的主要问题是继承位于广州的两层楼房问题。先决问题是周乐蒂与李伯康是否存在合法有效的夫妻关系。表面看，这构成先决问题，但如按前面所说的三个构成要件，第一个要件是主要问题依法院地的冲突规范，必须以外国法为准据法。根据我国《民法通则》第一节四十九条的规定：遗产的法定继承，动产适用被继承人死之时住地法律，不动产适用不动产所在地法律的规定。本案适用的是中国法，不是外国法，显然不符合先决问题的构成要件，但如果该案中涉及继承的财产为动产，则可能会适用外国法的情况，这样该婚姻问题，便成为先决问题，这正如有些学者所说：这不免产生一个令人疑惑的问题，为什么同一个婚姻问题，有时会是先决问题，有时又不是先决问题，这不得不引起人们的思考。本案中，周乐蒂与李伯康的婚姻能力问题为什么不是先决问题呢，难道仅仅是因为它没有符合先决问题的构成要件吗？不然，该如何定性？综上，笔者认为应该在更广泛的范围内考虑先决问题，不必严格拘泥于莫氏先决问题的构成要件。
二、先决问题的解决方法论
如何处理有先决问题的案件呢？各国实践中的作法不一，理论上更是众说纷纭，莫衷一是：笔者将现有的观点以是否承认先决问题属于准据法的确定问题大致划分为二
1
《国际私法案例汇编》，吉林大学出版 屈广清、费艳颖：
社2003年第4版。
《财经界》January，2008 法律研究
大类型。
第一类：学者们认为先决问题属于准据法的确定问题，主要有以下观点。
（一）准据法说，即主张依解决主要问题的准据法所属国的冲突规范来确定先决问题的准据法。该说以梅希奥
，汪格尔（wenglel）,罗伯逊（Robertson）,沃（melchior）
尔夫、安东（Anto）等为代表1。持这种观点的学者认为，采取这种方式有助于主要问题和先决问题的判决结果在实质上协调一致，以避免把一起案件中互相密切联系的问题（主要问题的先决问题）人为地割裂开来，从国际私法制度的实践来看，目前英国、美国、加拿大和澳大利亚等国在多数情况下，都是依支配主要问题的准据法所属国的冲突规范来确定先决问题的准据法的。笔者承认，传统国际私法的一个主要问题是追求判决结果的一致，适用该说也确实能使先决问题求得主要问题协调一致的判决，但总体而言，该说只视先决问题和主要问题的有机联系，而忽视了先决问题的相对独立性，其所重视者，乃是“外部判决一致之利益”2。
（二）法院地法说，即主张依法院地国的冲突规范来
、梅利确定先决问题的准据法，该说以拉布（Raape）
，努斯鲍姆等学者为代表。持该说的学者认为，（Maury）
主要问题与先决问题是两个独立的问题，应当按照先决问题的性质，由法院地的冲突规范来指定其准据法。笔者认为这种方法的
（三）最密切联系说，即主张根据案件的具体情况，视先决问题究竟与法院地法还是与主要问题的准据法联系更为密切来确定其准据法。
笔者认为，该说避免了准据法说和法院地法说在确定先决问题准据法上的机械单一，相对于前两种方案有一定的合理性和进步性，在先决问题准据法的确定理论上迈出了重大一步。但据以指定先决问题的准据法的冲突规则，仅限法院地国和主要问题准据法所属国，仍不能很好地解决先决问题的准据法确定问题。
（四）本问题准据法说3
该说认为：本问题的准据法同时又是先决问题的准据法，即先决问题附随本问题同受本问题准据法的评价，但这种方法的结果是只有依该准据法国的实体法有效的法律关系才被承认，所以就涉外法律关系并不合适。该说的缺陷显而易见。
第二种类型是否认先决问题属于准据法的确定问题，经笔者整理大概有以下两种观点。
（一）该理论从根本上否认先决问题是准据法的确定问题，认为只有在符合一定条件时明确先决问题才有意义，因而先决问题不是一个和准据法的确定有关的问题。4持该说的学者承认先决问题是法院在审理某一国际民事案件（即主要问题）时，要首先予以解决的问题。既然法院需解决先决问题，就必然存在着先决问题准据法的确定问题，而这些学者却以先决问题有存在条件为由而拒绝承认其为
准据法的确定问题，这是自相矛盾。
（二）有学者以崭新的视角重新审视先决问题，从证据法的角度指出：先决问题并不是像传统理论所认为的那样，是准据法的确定问题，先决问题仅以其客观存在发挥作用，从而揭示出其性质是证据构成5。该说标新之异，开启了一种新的研究视角，逻辑论证是也颇能自圆其说。
三、本人的粗浅看法
首先，笔者认为先决问题无疑是属于准据法的确定问题。从上述各种解决先决问题法律适用的诸观点中，尽管各种观点都有不同程度的缺陷，但相比之下，笔者更赞同最密切联系说和管辖权说。依最密切联系说，确定先决问题的准据法应根据案件的具体情况，视先决问题究竟与法院地法还是与主要问题的准据法联系更为密切。先决问题如果与法院地法联系更为密切，就依法院地国的冲突规范确定其准据法，此种情况下，先决问题经法院地国冲突规范的指引最终适用的准据法可能是他国的实体法，也可能是法院地国的实体法；先决如果与主要问题准据法联系更为密切，就以主要问题准据法所属国的冲突规范确立其准据法。此种情况下，最终确定下来的准据法可能是别国法也可能是主要问题准据法所属国的实体法。至此可能成为先决问题准据法的实体法有四种。先决问题具有相对独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并具有自己的冲突规范可援用。这已在国际私法理论和实务中达成普遍的共识。笔者认为，既然如此，再按照准据法－冲突规范－管辖权的思路追索下去必然存在原本对先决问题具有管辖权的某国法院，再依法院地国的冲突规范的指引则可确定该先决问题本该适用的准据法。这样，先决问题的准据法可能有五种选择。
如果先决问题已经外国法院司法判决，则这时内国法院可有以下两种处理方式：（一）适用国际私法中的外国法院判决承认与执行制度，如果承认与执行外国法院地判决不违反内国法院即对主要问题行使管辖权的法院地国的公共秩序，则承认其判决结果，从而先决问题得以解决。反之则从其他几种选择中找出跟案件有最密切联系的能更好保证案件公正解决的准据法。（二）可借鉴法国及受法国法影响的其他国家，如阿根廷、比利时、古巴、智利、波利维亚、卢森堡、巴西、葡萄牙、危地马拉等国的做法。这些国家的法律赋予内国法院复审外国司法裁决的权力。在特定的案件中，内国法院还可以从外国法院在先决问题中是否适用了符合内国法院的冲突规范支配该问题的法律来重新审理外国司法裁决。显然，笔者的主张系兼采最密切联系说和管辖权说之长。 参考文献：
[1] 韩德培主编：《国际私法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年8月第1版
[2] 李旺：《国际私法》，法律出版社，2003年版 [3] 吕国民、戴霞、郑远民编著：《国际私法》，中信出版社2002年10月第1版
[4] 章尚锦：《国际私法》，中国人民大学出版社1992年2月第1版
[5] 屈广清、费艳颖：《国际私法案例汇编》，吉林大学出版社2003年第4版
《国际私法》，北京大学出版社、高等教育 韩德培主编：
出版社2000年8月第1版，第131页 2
：《先决问题或附随问题》，《月 陈荣传（我国台湾学者）
旦法学杂志》，1994年4月第12期，第63页。 3
，法律出版社，2003年版，第109至 李旺:《国际私法》
110页。 4
《国际私法》中国人民大学出版社1992年2月 章尚锦：
第1版，第58页。
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《先决问题的理论、实践与探索》，《当代法学》， 王立志：
2003年第5期第85页。