作者：方世荣
政法论坛 1995年02期
一
违法具体行政行为是指作为行政主体的国家行政机关（包括法律、法规授权的组织，下同）在行政管理活动中违法行使职权的行为。犯罪行为则是犯罪分子（包括法人）触犯刑法的行为。若分别而论，它们当然是两类不同性质的行为。
但是，法律现象的复杂性使我们还不能这样简单、孤立地看问题。例如，在行政管理的实践中，时有发生行政机关工作人员执行职务时违法限制行政相对人人身自由等情况，这类行为从行政违法性看，应属行政主体（行政机关或有关组织）的违法具体行政行为，而从刑事违法性看，则实施者即工作人员个人又符合刑法规定的非法拘禁罪的犯罪构成，应属非法拘禁的犯罪。那么此时应如何认定该行为的性质并追究其法律责任呢？
由于我国行政法学界过去一直未注意研究违法具体行政行为与犯罪行为的关系，因此，对上类例子的处理，司法实践常有完全不同的结果：或将其认定为是行政机关的违法具体行政行为（违法实施限制人身自由强制措施等等），只由行政机关承担行政违法责任，而对故意非法关押负有主管和直接责任的工作人员，如作出决定的领导人员和实施人员并未被认定是犯罪（非法拘禁罪）；或仅认定为是行政机关工作人员个人的犯罪行为（非法拘禁罪），只由个人承担刑事责任，行政机关则不被追究行政违法的责任。与此相似的行为，还有在职务活动过程中行政机关及其工作人员对行政相对人的殴伤、侮辱行为，毁损公私财物行为，侵犯公民通信自由的行为等等。这表明，当行政机关及其工作人员违法实施某一行政职权行为时，人们或单从该行为的行政违法性看问题，忽视了其中可能包含的犯罪性质，结果是使违法具体行政行为掩盖了犯罪行为，违法具体行政行为虽被行政复议、行政诉讼方式予以了追究，但犯罪行为却逃避了法律制裁；或单从该行为的刑事违法性看问题，忽略了其中违法行政行为的成分，结果又使犯罪行为掩盖了违法具体行政行为，犯罪行为虽得到了追究，但违法具体行政行为却未认定和承担法律责任。由此形成司法实践中完全不同的法律结果，无疑在理论上和实践上都是十分有害的。
笔者认为，针对这类问题，我们有必要注意并研究违法具体行政行为与犯罪行为的混合现象，以正确识别行为性质并准确追究法律责任，充分、有效地制裁违法和犯罪行为。
二
违法具体行政行为与犯罪行为的混合，指行政主体及其工作人员在一个行政管理过程中，实施了具有违法具体行政行为和犯罪行为双重性质的同一职务行为，或实施了组合在一起、相互紧密关联的违法具体行政行为和犯罪行为。该行为的主要特点是：
第一，行为均只发生在同一行政管理过程中，属于职务活动范畴。若某行政机关在一行政管理过程中实施滥罚款的违法具体行政行为，在另一非行政管理场合又实施走私、贩私犯罪行为，则不属这里所称的违法具体行政行为与犯罪行为混合，因为其后一种犯罪行为并不发生在行政管理活动过程中，行政机关在进行这一犯罪行为时并非以行政主体的身分出现，它不能发生与违法具体行政行为混合的问题。
第二，行为主体均只是行政主体及其工作人员即仅指行政主体及其工作人员的“两类行为”混合。若行政机关对公民实施滥罚款的违法具体行政行为，该公民心怀不满而持刀杀人构成犯罪，也不属这种违法具体行政行为与犯罪行为混合。因为此时的犯罪主体并不是行政主体及其工作人员，而是另一普通公民，两类行为不是同一主体所为，也没有行为混合的问题。
第三，违法具体行政行为与犯罪行为有密切的、不可分割的关系：或本身就是同一个行为，或虽属两个行为但其有着必然联系。若行政主体及其工作人员在管理中同时实施了两个毫无关系的违法具体具体行政行为和犯罪行为，如公安机关工作人员在清理违章占道时，违法重伤甲个体户，同时对另一乙单位违法实施行政处罚，此时虽同时发生犯罪行为和违法具体行政行为，但它们之间并无必然联系，是完全分离开的，因而也不属违法具体行政行为与犯罪行为的混合。
行政主体及其工作人员的违法具体行政行为与执行职务时的犯罪行为是可能伴生的。犯罪行为只要具备法定的主体、主观方面、客体、客观方面等诸构成要件即成立，违法具体行政行为则具备了行政主体、违法行使行政职权和对行政相对人产生行政法后果便可认定。当两类行为的条件都同时具备并不互相排斥时，就可以发生混合情况。
从实际情况看，违法具体行政行为与犯罪行为的混合，有同一行为具双重性质或两重行为在特定条件下的组合等表现，具体可分以下四类：
（一）同一主体的同一行为具有双重性质
同一主体的同一行为具有双重性质，是指行政主体的同一职务行为既是犯罪行为又是违法具体行政行。如行政机关利用职权，以批准行政相对人的某种正当申请为借口，向行政相对人提出要求，索取某种非法定应缴纳的金钱或财物。该索取行为在行政法上属违法要求履行义务的一种具体行政行为，按我国行政诉讼法第十一条第（七）项的规定，行政相对人对该行为可以提起行政诉讼；同时，该行为也可因索取金钱、财物而构成索贿的犯罪。这就是行政主体具有双重性质的同一行为。该行为具备了主体、主观方面、客体、客观方面等诸犯罪构成的要件，也具备行政主体、违法行使行政职权和对行政相对人产生行政法律后果等违法具体行政行为的条件，因而使两类行为得以混合。这种混合的特点是，行政机关的同一职务行为既是违法具体行政行为，又是犯罪行为（法人犯罪），行政机关既是行政主体，又是犯罪主体。
（二）同一主体的两重不同性质行为的组合
同一主体两重不同性质行为的组合，是指行政主体在某一行政管理过程中，同时实施了违法具体行政行为和犯罪行为，而这两重行为又紧密结合，不能分割。如，侵害人对被侵害人实施侵害，被侵害人申请某行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关因收受了侵害人的贿赂，而对被侵害人的申请拒绝或不予答复。此时，行政机关就在一个行政管理过程中实施了相互关联的犯罪行为和违法具体行政行为。其受贿是犯罪行为，未依法履行职责的不作为行为则属违法具体行政行来，属于行政诉讼法第十一条第（五）项规定的行政诉讼受案范围之列。在这里犯罪行为与违法具体行政行为是紧密组合在一起的，违法具体行政行为是受贿犯罪中的重要情节，受贿则是实施违法具体行政行为的目的。由此形成违法具体行政行与为犯罪行为的混合。这种混合的特点是，行政机关虽作出的是违法具体行政行为和犯罪行为（法人犯罪）这两种行为，但这两种行为密切联系，其中一种行为以另一种行为为条件，行政机关既是行政主体，又成为犯罪主体。
上述（一）、（二）所分析的只是行政机关这同一个主体两类行为的混合，即属于行政机关既是行政主体，又是犯罪主体的情况。当然，这在实践中还是较为少见的。因为按我国刑法的有关规定，机关法人犯罪只限于极少数的几种犯罪，对于刑法规定的绝大多数犯罪行为来说，犯罪主体都只限于是个人，行政机关本身还不可能成为犯罪主体，因此在多数情况下，行政机关既是行政主体又是犯罪主体尚不能成立。但是，行政机关的任何违法职权活动都是由行政机关工作人员来具体操作的（包括作出违法行政决定和执行违法行政决定），刑法规定的一些犯罪又正是要认定和追究主管人员和直接责任人员个人的刑事责任。由此便可能产生行政机关与行政机关工作人员个人各自成为一种行为主体的情况：即行政机关只能是行政主体（作为机关法人，对许多犯罪来讲它们按刑法的规定不能成为犯罪主体），行政机关中的工作人员个人则是犯罪主体（在行政法上，行政工作人员个人并不是行政主体，而只是受委托任职于行政主体，代表行政主体进行公务活动的人），形成实际上的双重主体状况。以下我们可以分析这种双重主体的双重行为混合问题。
（三）双重主体实施具有双重性质的同一行为
双重主体实施具有双重性质的同一行为，指行政机关工作人员代表行政机关，以行政机关名义实施了违法的职权行为，该行为对行政机关来讲是违法具体行政行为，对工作人员个人来讲则又是犯罪行为。该行为具有双重性质，并分属行政机关（行政主体）和其工作人员个人（犯罪主体）。如行政机关工作人员执行职务时，为了强制行政相对人履行某种法定义务而对其实施了非法拘禁。在这里，行政机关工作人员是以行政机关的名义在代表行政机关进行职务活动，在行政相对人眼里，他们就是行政机关的化身，其行为是行政机关的职务行为，因此，在行政法上，它属于行政机关违法实施的限制人身自由的行政强制措施。而同时，决定和实施非法拘禁的工作人员个人，又符合刑法规定的非法拘禁罪的犯罪构成（刑法并未排斥出于公务目的而实施非法拘禁的可不属非法拘禁罪），该同一行为既是行政机关的违法具体行政行为，又是行政机关工作人员个人的犯罪行为，导致了两种行为的混合。
（四）双重主体的双重性质行为的组合
双重主体的双重性质行为的组合，不同于上述双重主体的一种行为具有双重性质，而是指行政机关与其工作人员个人在职务活动过程中实施了相互关联的两个行为，即违法具体行政行为和犯罪行为，这双重性质的行为密切地组合在一起。例如，某行政相对人符合法定条件，依法向行政机关申请颁发许可证和执照，行政机关中掌握该项职权的某工作人员个人趁机索贿，并在未满足目的时拒绝颁发本应予颁发的许可证和执照。此时，行政机关工作人员拒绝颁发许可证和执照的行为对外也是以行政机关的名义进行的，是代表行政机关所为的职权活动。其应属行政机关的违法具体行政行为（未依法履行职责的不作为行为），按行政诉讼法第十一条第（四）项的规定，行政相对人可以就此向该工作人员所在的行政机关提起行政诉讼；而工作人员个人同时在其中利用职权索贿，则又是犯罪行为，在这里，该工作人员实际上是在职务活动过程中个人实施了犯罪行为，同时又代表行政机关实施了违法具体行政行为，而这两种行为又是相互联系的。这就是双重主体各自违法具体行政行为与犯罪行为的混合。
上述这些，都属于违法具体行政行为与犯罪行为的混合情况，其混合发生的原因主要在于：
第一，行政主体及其工作人员的同一职权行为，可能既违反国家行政法规范又触犯国家刑法，由此具备违法具体行政行为与犯罪两种行为性质。因为从立法上讲，刑法实际上是对各种严重违法行为的总体规定，有许多严重违反其他法律规范（包括行政法）的行为也同时是刑法上各自规定的不同行为种类，如行政违法上利用职权违法要求履行义务的行为和刑事犯罪上的索贿行为等；有的则是分别作出的两类行为而组合在一起的情况，等等。由此，犯罪行为是不能完全涵盖违法具体行政行为的，这样，前者就无法完整吸收后者。
第二，违法具体行政行为是国家机关的职权行为，其一旦实施，便具有确定力、选定力和执行力，它在未经法定机关按法定程序撤销前是不会停止对行政相对人的行政法效力的，这种效力需要在确认违法具体行政行为并追究行政违法责任时才能消除，因此当违法具体行政行为与犯罪行为混合时，仅确认犯罪行为和只追究刑事责任还难以解决违法具体行政行为所遗留的不法后果问题。如本文所举前例：公民符合法定条件申请颁发许可证，行政机关有发证职权的工作人员乘机索贿并在未达到目的前拒绝颁发，此时若仅认定工作人员索贿的犯罪行为，其结果则仅为追究该工作人员的刑事责任，而行政机关（由该工作人员代表）应颁发担拒绝颁发证照的违法具体行政行为剥夺公民合法权利的这种行政法后果，并未能因此而得以消除。由此可见，确认犯罪行为是不能取代确认违法具体行政行为的。
第三，许多违法具体行政行为实施后具有可纠正性，即可予以撤销后恢复到原合法状态。但犯罪行为一旦实施就不能纠正，即不能予以撤销，只能予以制裁。刑事责任即刑罚具有惩罚、改造、威慑、教育等功能能，但却没有恢复功能，即恢复到行为前状态的功能。而行政责任具有此功能，改正原违法具体行政行为本身就是承担行政责任的一种方式。违法具体行政行为的这种可纠正性决定了它不能被犯罪行为所代替，否则就只能以单一惩罚来取代改正违法具体行政行为，而这是不能补救因违法具体行政行为所造成的损害的。同时，违法具体行政行为是针对行政相对人实施的，行为主体就此必须直接对行政相对人承担法律责任。而犯罪行为通常是对国家和社会承担法律责任，在许多情况下无法直接对相对人承担法律责任，因而以犯罪行为来吸收违法具体行政行为，也难以补救行政相对人因违法具体行政行为所形成的损失。
第四，行政法制确立违法具体行政行为并追究其违法责任还具有其重要特殊的目的，即督促行政机关及其工作人员依法行政，依法行使行政职权和切实履行职责，而这一目的是仅靠认定犯罪和追究刑事责任所不能达到的，打击犯罪的目的主要是预防犯罪，而不能是直接督促依法行政。而认定并追究违法具体行政行为则是督促行政主体依法行政、并纠正其违法具体行政行为的基本手段，在违法具体行政行为与犯罪行为混合的情况下，若只认定犯罪并追究刑事责任，而不认定行政违法和追究行政法律责任，这并不利于加强行政法制建设。
综上所述，当犯罪与违法具体行政行为混合时，我们不能片面地只看到一种行为而忽略另一种行为，也不应以一种行为吸收、取代另一种行为，更不能将刑事责任与行政违法责任被刑法确立为是触犯刑法的行为，许多为其他法律所保护的社会关系，同时也是刑法要保护的社会关系。由此，无论从理论或实践上可以发生同一行为既是违反行政法规范的行为，又是触犯刑法的行为的可能性。
第二，近几年来，我国的一些特别刑法规范规定了单位法人可成为犯罪主体的一些犯罪，如受贿罪、行贿罪、妨害追缴欠缴税款罪、走私罪、逃汇套汇罪等等。这就使行政主体同时也可以成为犯罪主体，因此，当行政主体的某一职权行为既符合违法具体行政行为的条件，又具备犯罪构成时，就形成两类行为的混合。
第三，行政主体在行使职权时实际是复合体形式，即是行政机关和行政机关工作人员个人的共同实施职权行为，行政机关具有行政权力，工作人员则是在代表行政机关具体运用这种权力；行政机关具有作出行政行为的名义，而实际上任何一项行政行为都是行政机关工作人员决定和实施的。行政机关实质上也是人的集合体，行政机关在对行政相对人实施管理时，实际都是由行政机关主管人员代表行政机关作出决定，由具体执行人员代表行政机关予以实施的，因此，一旦行政机关工作人员在行政公务中对行政相对人有了运用职权的犯罪行为（如在执法中非法关押对方等），对于行政相对人来讲，均是在代表国家行政机关执行公务，因而也属于行政机关的违法具体行政行为，与工作人员个人的犯罪行为是重合在一起的。
三
对于违法具体行政行为与犯罪行为混合的情况如何处理？笔者认为，只认定和追究其中任何一种行为都是片面的。以违法具体行政行为取代犯罪行为显而易见是错误的，因为一般而方，犯罪行为有比违法具体行政行为更严重的违法性质，行政法律责任是不能代替刑事责任的。那么反之可否“以重吸轻”，由犯罪行为吸收违法具体行政行为，即仅只认定犯罪行为和仅追究刑事责任呢？笔者认为这也是不妥当的，理由如下：
第一，违法具体行政行为是一种较为特殊的违法行为，它不象普通公民治安违法行为那样，通常与犯罪行为只是程度上的差别而在行为主体和行为种类上都是基本相同的。如公民盗窃财物，同一行为主体，同一盗窃行为，盗窃财物较少是一般治安违法，盗窃财物数量较多则构成犯罪。因此，从质量上讲，犯罪行为能完全涵盖一般治安违法行为，由前者吸收后者是可以的。第二，违法具体行政行为与犯罪行为有时虽是同一行为方式，但却是从不同角度来认定的：有的并不存在程度的差别，如违法限制人身自由的行政强制措施与非法拘禁就不是程度上的区别；有的则并非同一主体，如许多情况下违法具体行政行为的主体仅只能是国家行政机关，而犯罪主体则需是行政机关工作人员个人；有的虽为同一行为方式却分属行政法和刑法，不能相互代替。笔者认为，在司法实践中应将混合在一起的犯罪行为与违法具体行政行为准确区分开来，对两者同时予以认定，并通过刑事诉讼和行政诉讼两套程序分别追究不同的法律责任，以充分发挥这两种法律手段各自的作用和效能，正确贯彻执行我国的刑法和行政法。
作者：方世荣
政法论坛 1995年02期
一
违法具体行政行为是指作为行政主体的国家行政机关（包括法律、法规授权的组织，下同）在行政管理活动中违法行使职权的行为。犯罪行为则是犯罪分子（包括法人）触犯刑法的行为。若分别而论，它们当然是两类不同性质的行为。
但是，法律现象的复杂性使我们还不能这样简单、孤立地看问题。例如，在行政管理的实践中，时有发生行政机关工作人员执行职务时违法限制行政相对人人身自由等情况，这类行为从行政违法性看，应属行政主体（行政机关或有关组织）的违法具体行政行为，而从刑事违法性看，则实施者即工作人员个人又符合刑法规定的非法拘禁罪的犯罪构成，应属非法拘禁的犯罪。那么此时应如何认定该行为的性质并追究其法律责任呢？
由于我国行政法学界过去一直未注意研究违法具体行政行为与犯罪行为的关系，因此，对上类例子的处理，司法实践常有完全不同的结果：或将其认定为是行政机关的违法具体行政行为（违法实施限制人身自由强制措施等等），只由行政机关承担行政违法责任，而对故意非法关押负有主管和直接责任的工作人员，如作出决定的领导人员和实施人员并未被认定是犯罪（非法拘禁罪）；或仅认定为是行政机关工作人员个人的犯罪行为（非法拘禁罪），只由个人承担刑事责任，行政机关则不被追究行政违法的责任。与此相似的行为，还有在职务活动过程中行政机关及其工作人员对行政相对人的殴伤、侮辱行为，毁损公私财物行为，侵犯公民通信自由的行为等等。这表明，当行政机关及其工作人员违法实施某一行政职权行为时，人们或单从该行为的行政违法性看问题，忽视了其中可能包含的犯罪性质，结果是使违法具体行政行为掩盖了犯罪行为，违法具体行政行为虽被行政复议、行政诉讼方式予以了追究，但犯罪行为却逃避了法律制裁；或单从该行为的刑事违法性看问题，忽略了其中违法行政行为的成分，结果又使犯罪行为掩盖了违法具体行政行为，犯罪行为虽得到了追究，但违法具体行政行为却未认定和承担法律责任。由此形成司法实践中完全不同的法律结果，无疑在理论上和实践上都是十分有害的。
笔者认为，针对这类问题，我们有必要注意并研究违法具体行政行为与犯罪行为的混合现象，以正确识别行为性质并准确追究法律责任，充分、有效地制裁违法和犯罪行为。
二
违法具体行政行为与犯罪行为的混合，指行政主体及其工作人员在一个行政管理过程中，实施了具有违法具体行政行为和犯罪行为双重性质的同一职务行为，或实施了组合在一起、相互紧密关联的违法具体行政行为和犯罪行为。该行为的主要特点是：
第一，行为均只发生在同一行政管理过程中，属于职务活动范畴。若某行政机关在一行政管理过程中实施滥罚款的违法具体行政行为，在另一非行政管理场合又实施走私、贩私犯罪行为，则不属这里所称的违法具体行政行为与犯罪行为混合，因为其后一种犯罪行为并不发生在行政管理活动过程中，行政机关在进行这一犯罪行为时并非以行政主体的身分出现，它不能发生与违法具体行政行为混合的问题。
第二，行为主体均只是行政主体及其工作人员即仅指行政主体及其工作人员的“两类行为”混合。若行政机关对公民实施滥罚款的违法具体行政行为，该公民心怀不满而持刀杀人构成犯罪，也不属这种违法具体行政行为与犯罪行为混合。因为此时的犯罪主体并不是行政主体及其工作人员，而是另一普通公民，两类行为不是同一主体所为，也没有行为混合的问题。
第三，违法具体行政行为与犯罪行为有密切的、不可分割的关系：或本身就是同一个行为，或虽属两个行为但其有着必然联系。若行政主体及其工作人员在管理中同时实施了两个毫无关系的违法具体具体行政行为和犯罪行为，如公安机关工作人员在清理违章占道时，违法重伤甲个体户，同时对另一乙单位违法实施行政处罚，此时虽同时发生犯罪行为和违法具体行政行为，但它们之间并无必然联系，是完全分离开的，因而也不属违法具体行政行为与犯罪行为的混合。
行政主体及其工作人员的违法具体行政行为与执行职务时的犯罪行为是可能伴生的。犯罪行为只要具备法定的主体、主观方面、客体、客观方面等诸构成要件即成立，违法具体行政行为则具备了行政主体、违法行使行政职权和对行政相对人产生行政法后果便可认定。当两类行为的条件都同时具备并不互相排斥时，就可以发生混合情况。
从实际情况看，违法具体行政行为与犯罪行为的混合，有同一行为具双重性质或两重行为在特定条件下的组合等表现，具体可分以下四类：
（一）同一主体的同一行为具有双重性质
同一主体的同一行为具有双重性质，是指行政主体的同一职务行为既是犯罪行为又是违法具体行政行。如行政机关利用职权，以批准行政相对人的某种正当申请为借口，向行政相对人提出要求，索取某种非法定应缴纳的金钱或财物。该索取行为在行政法上属违法要求履行义务的一种具体行政行为，按我国行政诉讼法第十一条第（七）项的规定，行政相对人对该行为可以提起行政诉讼；同时，该行为也可因索取金钱、财物而构成索贿的犯罪。这就是行政主体具有双重性质的同一行为。该行为具备了主体、主观方面、客体、客观方面等诸犯罪构成的要件，也具备行政主体、违法行使行政职权和对行政相对人产生行政法律后果等违法具体行政行为的条件，因而使两类行为得以混合。这种混合的特点是，行政机关的同一职务行为既是违法具体行政行为，又是犯罪行为（法人犯罪），行政机关既是行政主体，又是犯罪主体。
（二）同一主体的两重不同性质行为的组合
同一主体两重不同性质行为的组合，是指行政主体在某一行政管理过程中，同时实施了违法具体行政行为和犯罪行为，而这两重行为又紧密结合，不能分割。如，侵害人对被侵害人实施侵害，被侵害人申请某行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关因收受了侵害人的贿赂，而对被侵害人的申请拒绝或不予答复。此时，行政机关就在一个行政管理过程中实施了相互关联的犯罪行为和违法具体行政行为。其受贿是犯罪行为，未依法履行职责的不作为行为则属违法具体行政行来，属于行政诉讼法第十一条第（五）项规定的行政诉讼受案范围之列。在这里犯罪行为与违法具体行政行为是紧密组合在一起的，违法具体行政行为是受贿犯罪中的重要情节，受贿则是实施违法具体行政行为的目的。由此形成违法具体行政行与为犯罪行为的混合。这种混合的特点是，行政机关虽作出的是违法具体行政行为和犯罪行为（法人犯罪）这两种行为，但这两种行为密切联系，其中一种行为以另一种行为为条件，行政机关既是行政主体，又成为犯罪主体。
上述（一）、（二）所分析的只是行政机关这同一个主体两类行为的混合，即属于行政机关既是行政主体，又是犯罪主体的情况。当然，这在实践中还是较为少见的。因为按我国刑法的有关规定，机关法人犯罪只限于极少数的几种犯罪，对于刑法规定的绝大多数犯罪行为来说，犯罪主体都只限于是个人，行政机关本身还不可能成为犯罪主体，因此在多数情况下，行政机关既是行政主体又是犯罪主体尚不能成立。但是，行政机关的任何违法职权活动都是由行政机关工作人员来具体操作的（包括作出违法行政决定和执行违法行政决定），刑法规定的一些犯罪又正是要认定和追究主管人员和直接责任人员个人的刑事责任。由此便可能产生行政机关与行政机关工作人员个人各自成为一种行为主体的情况：即行政机关只能是行政主体（作为机关法人，对许多犯罪来讲它们按刑法的规定不能成为犯罪主体），行政机关中的工作人员个人则是犯罪主体（在行政法上，行政工作人员个人并不是行政主体，而只是受委托任职于行政主体，代表行政主体进行公务活动的人），形成实际上的双重主体状况。以下我们可以分析这种双重主体的双重行为混合问题。
（三）双重主体实施具有双重性质的同一行为
双重主体实施具有双重性质的同一行为，指行政机关工作人员代表行政机关，以行政机关名义实施了违法的职权行为，该行为对行政机关来讲是违法具体行政行为，对工作人员个人来讲则又是犯罪行为。该行为具有双重性质，并分属行政机关（行政主体）和其工作人员个人（犯罪主体）。如行政机关工作人员执行职务时，为了强制行政相对人履行某种法定义务而对其实施了非法拘禁。在这里，行政机关工作人员是以行政机关的名义在代表行政机关进行职务活动，在行政相对人眼里，他们就是行政机关的化身，其行为是行政机关的职务行为，因此，在行政法上，它属于行政机关违法实施的限制人身自由的行政强制措施。而同时，决定和实施非法拘禁的工作人员个人，又符合刑法规定的非法拘禁罪的犯罪构成（刑法并未排斥出于公务目的而实施非法拘禁的可不属非法拘禁罪），该同一行为既是行政机关的违法具体行政行为，又是行政机关工作人员个人的犯罪行为，导致了两种行为的混合。
（四）双重主体的双重性质行为的组合
双重主体的双重性质行为的组合，不同于上述双重主体的一种行为具有双重性质，而是指行政机关与其工作人员个人在职务活动过程中实施了相互关联的两个行为，即违法具体行政行为和犯罪行为，这双重性质的行为密切地组合在一起。例如，某行政相对人符合法定条件，依法向行政机关申请颁发许可证和执照，行政机关中掌握该项职权的某工作人员个人趁机索贿，并在未满足目的时拒绝颁发本应予颁发的许可证和执照。此时，行政机关工作人员拒绝颁发许可证和执照的行为对外也是以行政机关的名义进行的，是代表行政机关所为的职权活动。其应属行政机关的违法具体行政行为（未依法履行职责的不作为行为），按行政诉讼法第十一条第（四）项的规定，行政相对人可以就此向该工作人员所在的行政机关提起行政诉讼；而工作人员个人同时在其中利用职权索贿，则又是犯罪行为，在这里，该工作人员实际上是在职务活动过程中个人实施了犯罪行为，同时又代表行政机关实施了违法具体行政行为，而这两种行为又是相互联系的。这就是双重主体各自违法具体行政行为与犯罪行为的混合。
上述这些，都属于违法具体行政行为与犯罪行为的混合情况，其混合发生的原因主要在于：
第一，行政主体及其工作人员的同一职权行为，可能既违反国家行政法规范又触犯国家刑法，由此具备违法具体行政行为与犯罪两种行为性质。因为从立法上讲，刑法实际上是对各种严重违法行为的总体规定，有许多严重违反其他法律规范（包括行政法）的行为也同时是刑法上各自规定的不同行为种类，如行政违法上利用职权违法要求履行义务的行为和刑事犯罪上的索贿行为等；有的则是分别作出的两类行为而组合在一起的情况，等等。由此，犯罪行为是不能完全涵盖违法具体行政行为的，这样，前者就无法完整吸收后者。
第二，违法具体行政行为是国家机关的职权行为，其一旦实施，便具有确定力、选定力和执行力，它在未经法定机关按法定程序撤销前是不会停止对行政相对人的行政法效力的，这种效力需要在确认违法具体行政行为并追究行政违法责任时才能消除，因此当违法具体行政行为与犯罪行为混合时，仅确认犯罪行为和只追究刑事责任还难以解决违法具体行政行为所遗留的不法后果问题。如本文所举前例：公民符合法定条件申请颁发许可证，行政机关有发证职权的工作人员乘机索贿并在未达到目的前拒绝颁发，此时若仅认定工作人员索贿的犯罪行为，其结果则仅为追究该工作人员的刑事责任，而行政机关（由该工作人员代表）应颁发担拒绝颁发证照的违法具体行政行为剥夺公民合法权利的这种行政法后果，并未能因此而得以消除。由此可见，确认犯罪行为是不能取代确认违法具体行政行为的。
第三，许多违法具体行政行为实施后具有可纠正性，即可予以撤销后恢复到原合法状态。但犯罪行为一旦实施就不能纠正，即不能予以撤销，只能予以制裁。刑事责任即刑罚具有惩罚、改造、威慑、教育等功能能，但却没有恢复功能，即恢复到行为前状态的功能。而行政责任具有此功能，改正原违法具体行政行为本身就是承担行政责任的一种方式。违法具体行政行为的这种可纠正性决定了它不能被犯罪行为所代替，否则就只能以单一惩罚来取代改正违法具体行政行为，而这是不能补救因违法具体行政行为所造成的损害的。同时，违法具体行政行为是针对行政相对人实施的，行为主体就此必须直接对行政相对人承担法律责任。而犯罪行为通常是对国家和社会承担法律责任，在许多情况下无法直接对相对人承担法律责任，因而以犯罪行为来吸收违法具体行政行为，也难以补救行政相对人因违法具体行政行为所形成的损失。
第四，行政法制确立违法具体行政行为并追究其违法责任还具有其重要特殊的目的，即督促行政机关及其工作人员依法行政，依法行使行政职权和切实履行职责，而这一目的是仅靠认定犯罪和追究刑事责任所不能达到的，打击犯罪的目的主要是预防犯罪，而不能是直接督促依法行政。而认定并追究违法具体行政行为则是督促行政主体依法行政、并纠正其违法具体行政行为的基本手段，在违法具体行政行为与犯罪行为混合的情况下，若只认定犯罪并追究刑事责任，而不认定行政违法和追究行政法律责任，这并不利于加强行政法制建设。
综上所述，当犯罪与违法具体行政行为混合时，我们不能片面地只看到一种行为而忽略另一种行为，也不应以一种行为吸收、取代另一种行为，更不能将刑事责任与行政违法责任被刑法确立为是触犯刑法的行为，许多为其他法律所保护的社会关系，同时也是刑法要保护的社会关系。由此，无论从理论或实践上可以发生同一行为既是违反行政法规范的行为，又是触犯刑法的行为的可能性。
第二，近几年来，我国的一些特别刑法规范规定了单位法人可成为犯罪主体的一些犯罪，如受贿罪、行贿罪、妨害追缴欠缴税款罪、走私罪、逃汇套汇罪等等。这就使行政主体同时也可以成为犯罪主体，因此，当行政主体的某一职权行为既符合违法具体行政行为的条件，又具备犯罪构成时，就形成两类行为的混合。
第三，行政主体在行使职权时实际是复合体形式，即是行政机关和行政机关工作人员个人的共同实施职权行为，行政机关具有行政权力，工作人员则是在代表行政机关具体运用这种权力；行政机关具有作出行政行为的名义，而实际上任何一项行政行为都是行政机关工作人员决定和实施的。行政机关实质上也是人的集合体，行政机关在对行政相对人实施管理时，实际都是由行政机关主管人员代表行政机关作出决定，由具体执行人员代表行政机关予以实施的，因此，一旦行政机关工作人员在行政公务中对行政相对人有了运用职权的犯罪行为（如在执法中非法关押对方等），对于行政相对人来讲，均是在代表国家行政机关执行公务，因而也属于行政机关的违法具体行政行为，与工作人员个人的犯罪行为是重合在一起的。
三
对于违法具体行政行为与犯罪行为混合的情况如何处理？笔者认为，只认定和追究其中任何一种行为都是片面的。以违法具体行政行为取代犯罪行为显而易见是错误的，因为一般而方，犯罪行为有比违法具体行政行为更严重的违法性质，行政法律责任是不能代替刑事责任的。那么反之可否“以重吸轻”，由犯罪行为吸收违法具体行政行为，即仅只认定犯罪行为和仅追究刑事责任呢？笔者认为这也是不妥当的，理由如下：
第一，违法具体行政行为是一种较为特殊的违法行为，它不象普通公民治安违法行为那样，通常与犯罪行为只是程度上的差别而在行为主体和行为种类上都是基本相同的。如公民盗窃财物，同一行为主体，同一盗窃行为，盗窃财物较少是一般治安违法，盗窃财物数量较多则构成犯罪。因此，从质量上讲，犯罪行为能完全涵盖一般治安违法行为，由前者吸收后者是可以的。第二，违法具体行政行为与犯罪行为有时虽是同一行为方式，但却是从不同角度来认定的：有的并不存在程度的差别，如违法限制人身自由的行政强制措施与非法拘禁就不是程度上的区别；有的则并非同一主体，如许多情况下违法具体行政行为的主体仅只能是国家行政机关，而犯罪主体则需是行政机关工作人员个人；有的虽为同一行为方式却分属行政法和刑法，不能相互代替。笔者认为，在司法实践中应将混合在一起的犯罪行为与违法具体行政行为准确区分开来，对两者同时予以认定，并通过刑事诉讼和行政诉讼两套程序分别追究不同的法律责任，以充分发挥这两种法律手段各自的作用和效能，正确贯彻执行我国的刑法和行政法。