计算机的普及和互联网技术的发展,使得越来越多的人尤其是年轻人的生活趋向于二元化,在现实与网络两个维度的世界体验着不同的生活。大型在线游戏受到了众多年轻人的青睐,游戏玩家可以在该虚拟的世界用现实的真金白银购买武器、盔甲等装备以提升自己的作战技能和游戏体验。由于这些游戏装备往往价值不菲,且数量很大,故引来了不法分子的觊觎,尤其是近年来,时常出现游戏玩家的装备或者其他虚拟财产被盗事件,笔者在无讼案例库中分别属于虚拟财产、盗窃罪和虚拟财产、非法获取计算机信息系统数据罪,查得有效案例23个,总的来说,被害人分为两类,作案手段因此也略有区别:第一类被害人是游戏玩家,行为人往往通过获取被害人的帐号和密码,进入被害人的账户之后,非法将被害人账户内的虚拟财产予以售卖并获利;第二类被害人是游戏公司,行为人利用游戏公司平台的漏洞或者利用木马程序的植入,侵入到被害游戏公司的网络服务器数据库,然后通过破解等手段,将被害公司用于出售给游戏玩家的虚拟财产售卖或者充入自己的账户使用并因此获利(包括消极获利)。
关于秘密盗卖他人控制的虚拟财产应当如何定性的问题,在笔者搜集到的23个案例中,判决结果(以及公诉机关的公诉意见、辩护人的辩护意见)并不一致。从现有案例来看,主要有三种观点:盗窃罪、非法获取计算机信息系统数据罪和无罪。其中无罪的声音比较轻微,除了两个盗窃QQ号被认定为侵犯通信自由罪的之外,只有(2006)穗中法刑二终字第68号文书认定盗窃他人账户中的游戏装备、点卡等虚拟财产只是“违反了游戏规则”,不能认定为犯罪。其余二十个案例中,有15个案例最终认定为盗窃罪,占75%,有5个案例最终认定为非法获取计算机信息系统数据罪,占15%。
对于认定为盗窃罪的,法院首先认为虚拟财产具有财产属性,可以成为财产犯罪的对象,因此行为人以平和手段,完全违反被害人意志秘密转移占有的行为,可成立盗窃罪;对于认定为非法获取计算机信息系统数据罪的,法院则论证虚拟财产只在虚拟世界具有相应价值,不符合社会公众认可的“公私财产”,因此不满足盗窃罪的构成要件,不能以盗窃罪论处。但是游戏装备、点卡内虚拟财产实际上又属于电子数据,因此行为人的行为可以成立非法获取计算机信息系统数据罪。这里需要特别提出的是,在上述案例中,只有江苏省泗洪县人民检察院在抗诉意见中明确指出,盗卖他人账户中虚拟财产的行为,由于该虚拟财产同时具有电子数据和财产的属性,因此应当成立非法获取计算机信息系统数据罪和盗窃罪,两罪想象竞合,应当择一种罪处罚。《刑法》285条第二款规定,对于违反国家规定,侵入国家事务、国防建设、尖端科学领域之外的其他计算机信息系统,获取该系统存储、处理或者传输的数据,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;对于实施上述行为,情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。可见本罪的法定最高刑为有期徒刑七年,但是根据《刑法》264条的规定,盗窃公私财物,数额特别巨大的,最高可以判处无期徒刑。由于盗卖他人虚拟财产的案件,一旦认定为触犯盗窃罪,数额往往都很高,所以一般来说,盗窃罪较之非法获取计算机信息系统数据罪为重。这也是这一类案件中,凡是公诉机关以盗窃罪起诉的,辩护人几乎无一例外地主张被告人的行为只能认定为非法获取计算机信息系统数据罪(或者在共同犯罪案件中,否认自己的当事人成立共同犯罪,主张其只能成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪),以期能够降低自己的当事人的行为性质评价。
关于盗卖他人账户中的游戏装备等虚拟财产的性质认定,最关键之处在于涉案虚拟财产的定性:如果将涉案虚拟财产认定为财产犯罪中的“财物”,自然顺理成章可以将行为人的行为认定为盗窃罪;如果不能将涉案虚拟财产犯罪中的“财物”,而只能认定为计算机信息系统数据,则相应地只能将行为人的行为认定为非法获取计算机信息系统数据罪。如果可以将涉案虚拟财产认定为兼具上述两种属性,则可以将行为人的行为评价为想象竞合,择一种罪处罚。从裁判文书中,我们可以看到,对于涉案虚拟财产的性质认定,法院都有或多或少的说理(不得不说,这是一大进步,法院开始纸面上讲理了!)。其中,认为涉案的虚拟财产属于财产犯罪的对象的理由一般是:该游戏装备虽系虚拟财产,但是玩家对其投入了资金、劳动、时间才能产生,具有相应的使用价值,因而具有财产属性,故能够成为盗窃罪的对象。而认为虚拟财产不属于财产犯罪的对象的理由一般是:由于网络或者游戏中的虚拟财产和“货币”缺乏现实意义上的财产的一般属性,不符合公众认知上的一般意义上的公私财物,故在当前的司法实践中,将虚拟财产作为盗窃罪的犯罪对象没有事实和法律上的依据(合肥市包河区人民法院(2015)包刑初字第00094号判决书)。
关于虚拟财产性质的认定,民法和刑法上均有讨论,民法主要集中在虚拟财产能否继承的问题上,而刑法对于此问题主要集中在财产犯罪上。这一问题在刑法上的明晰,涉及到对盗窃罪犯罪对象“公私财产”的解释。诚然,立法者在进行立法的时候,或许确实没有考虑到虚拟财产的问题,因而在当时或者在立法者脑海中,盗窃罪的“公私财物”,其外延中是不包括虚拟财产的。但是,一般而言,对刑法用语的文字进行解释,需要适应社会发展的需要,以达到法益保护完整的目的(现实取向解释),这也是客观主义刑法解释坚持的立场。因此,在涉及虚拟财产犯罪案件中,不应该首先以立法者当时的考虑来否定其属于财产犯罪的对象,而是应当结合财产的特征进行分析,倘若虚拟财产完全符合财物的特征,则应当承认其属于财产犯罪的对象,反之,则只能认定其成立计算机犯罪。
一般认为,财物具有三个本质特征,即管理可能性、可转移性和有价值性。
所谓管理可能性,也就是要求该虚拟财产是由被害人管理控制的,如果该财产不可能为他人所管理,也就不能成为财物,如自然界的风雨雷电,不为人所管理控制,难以认定为财物,因此不能成为财产犯罪的对象。这一点比较简单,自不待言。具体到虚拟财产而言,由于游戏装备、点卡等虚拟财产一般存放于游戏玩家的账户中或者游戏公司的服务器中,按照社会一般观念,账户中的内容属于账户所有者所管理控制,游戏公司服务器中的内容,也当然为游戏公司所管理控制。因此虚拟财产满足财物的管理可能性的特征。
所谓可转移性,是指财物必须是可以流通的,可以在交易主体之间转移占有。当然,这里能否转移占有是按照同时代的科学、技术、法律等标准来确定。对于虚拟财产而言,游戏玩家可以通过支付货币的方式向游戏公司购买,从而使得该虚拟财产从游戏公司的占有之下转移到游戏玩家的占有之下,这在计算机科技之下是非常普通的转移路径。因此,虚拟财产也满足可转移性的特征。
所谓有价值性,即按照字面意思理解,要求财物是具有价值的。价值存在与否有多种评价标准,一般认为,当一个物具有使用价值或者交换价值之时,皆可认定其具有价值,只有该物既无使用价值,也无交换价值的情况下,才能否认其价值性。对于虚拟财产而言,使用价值自然是存在的,游戏玩家可以利用该装备升级战斗水平,增进自己的用户体验。值得说明的是,理论界有观点主张,游戏装备等物品只能在虚拟的网络世界才能发挥其作用,在现实世界中并无作用。我们认为,这里的使用价值并非对所有人而言,事实上,相当一部分物品其受众只是社会群体中的一部分人,如拐杖只是对于有手臂的人才具有使用价值,对于双臂残疾的人,拐杖就不是一个有价值的物品,但是这并不妨碍其有价值性。另外,虚拟财产具有交换价值也毋庸置疑,虚拟财产一般都有明确的交易价格,也正是因为其具有交换价值,才导致了盗卖虚拟财产案件的发生。因此虚拟财产满足了有价值性的特征。
通过上述分析,我们可以基本得出结论,虚拟财产具有一般财物的本质特征,因此虚拟财产属于财物,可以成为财产犯罪的对象。但是理论界一直以来存在反对的声音,除了上述对于虚拟财产使用价值的质疑之外,还有一个比较有力的观点:盗卖虚拟财产,即使对于游戏玩家而言,其权利受到了侵犯,但是对于游戏公司而言,由于其生产制造游戏装备等是一劳永逸之事,当程序或者数据设定完成后,生产一百个游戏装备和生产一千个游戏装备,其成本几乎是一致的,也就是生产游戏装备的边际成本几乎是不存在的,因此即使其虚拟财产被盗窃,游戏公司可以不需要任何成本地自行恢复,弥补损失。但是,论者对此忽略了价值规律对于网络公司的影响。任何事务当其具有稀缺性的时候,才具有价值,相应地,其稀缺性越高,价值也就越高。对于网络公司而言,其同样深谙此理,游戏装备——特别是一些大型游戏中重要的游戏装备,游戏公司发行的数量是有限的,这样才能保持装备的稀缺性及其价值,也才能受到用户的喜爱,滥觞的游戏装备被用户抛弃并不是游戏公司愿意见到的。因此即使是游戏公司的装备被盗窃,一般来说,其也不会因此增加发行其装备。因此盗卖或者盗用游戏公司的装备等虚拟财产的行为同样会造成游戏公司的损失。
当然,对于本案中探讨行为的认定问题,还可以从评价的周延性方面与只能成立计算机犯罪的观点进行商榷。除了对上述问题的定性之外,我们还需要解决的一个问题是犯罪数额如何认定的问题。在笔者搜集的案例中,辩护人针对犯罪数额进行辩护的时候,一般会主张,由于虚拟财产和现实世界中的财物具有差异性,因此司法机关认定的犯罪数额以及其认定标准没有法律依据,并不妥当。对此,法院的通行做法一般是以行为人实际的获利所得为犯罪数额,当然也有法院认为应当以“市场交易价格”为标准。关于犯罪数额的认定标准问题,尚未统一,具体应该如何适用,也是言人人殊。读者如有高见,欢迎一并赐教。
计算机的普及和互联网技术的发展,使得越来越多的人尤其是年轻人的生活趋向于二元化,在现实与网络两个维度的世界体验着不同的生活。大型在线游戏受到了众多年轻人的青睐,游戏玩家可以在该虚拟的世界用现实的真金白银购买武器、盔甲等装备以提升自己的作战技能和游戏体验。由于这些游戏装备往往价值不菲,且数量很大,故引来了不法分子的觊觎,尤其是近年来,时常出现游戏玩家的装备或者其他虚拟财产被盗事件,笔者在无讼案例库中分别属于虚拟财产、盗窃罪和虚拟财产、非法获取计算机信息系统数据罪,查得有效案例23个,总的来说,被害人分为两类,作案手段因此也略有区别:第一类被害人是游戏玩家,行为人往往通过获取被害人的帐号和密码,进入被害人的账户之后,非法将被害人账户内的虚拟财产予以售卖并获利;第二类被害人是游戏公司,行为人利用游戏公司平台的漏洞或者利用木马程序的植入,侵入到被害游戏公司的网络服务器数据库,然后通过破解等手段,将被害公司用于出售给游戏玩家的虚拟财产售卖或者充入自己的账户使用并因此获利(包括消极获利)。
关于秘密盗卖他人控制的虚拟财产应当如何定性的问题,在笔者搜集到的23个案例中,判决结果(以及公诉机关的公诉意见、辩护人的辩护意见)并不一致。从现有案例来看,主要有三种观点:盗窃罪、非法获取计算机信息系统数据罪和无罪。其中无罪的声音比较轻微,除了两个盗窃QQ号被认定为侵犯通信自由罪的之外,只有(2006)穗中法刑二终字第68号文书认定盗窃他人账户中的游戏装备、点卡等虚拟财产只是“违反了游戏规则”,不能认定为犯罪。其余二十个案例中,有15个案例最终认定为盗窃罪,占75%,有5个案例最终认定为非法获取计算机信息系统数据罪,占15%。
对于认定为盗窃罪的,法院首先认为虚拟财产具有财产属性,可以成为财产犯罪的对象,因此行为人以平和手段,完全违反被害人意志秘密转移占有的行为,可成立盗窃罪;对于认定为非法获取计算机信息系统数据罪的,法院则论证虚拟财产只在虚拟世界具有相应价值,不符合社会公众认可的“公私财产”,因此不满足盗窃罪的构成要件,不能以盗窃罪论处。但是游戏装备、点卡内虚拟财产实际上又属于电子数据,因此行为人的行为可以成立非法获取计算机信息系统数据罪。这里需要特别提出的是,在上述案例中,只有江苏省泗洪县人民检察院在抗诉意见中明确指出,盗卖他人账户中虚拟财产的行为,由于该虚拟财产同时具有电子数据和财产的属性,因此应当成立非法获取计算机信息系统数据罪和盗窃罪,两罪想象竞合,应当择一种罪处罚。《刑法》285条第二款规定,对于违反国家规定,侵入国家事务、国防建设、尖端科学领域之外的其他计算机信息系统,获取该系统存储、处理或者传输的数据,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;对于实施上述行为,情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。可见本罪的法定最高刑为有期徒刑七年,但是根据《刑法》264条的规定,盗窃公私财物,数额特别巨大的,最高可以判处无期徒刑。由于盗卖他人虚拟财产的案件,一旦认定为触犯盗窃罪,数额往往都很高,所以一般来说,盗窃罪较之非法获取计算机信息系统数据罪为重。这也是这一类案件中,凡是公诉机关以盗窃罪起诉的,辩护人几乎无一例外地主张被告人的行为只能认定为非法获取计算机信息系统数据罪(或者在共同犯罪案件中,否认自己的当事人成立共同犯罪,主张其只能成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪),以期能够降低自己的当事人的行为性质评价。
关于盗卖他人账户中的游戏装备等虚拟财产的性质认定,最关键之处在于涉案虚拟财产的定性:如果将涉案虚拟财产认定为财产犯罪中的“财物”,自然顺理成章可以将行为人的行为认定为盗窃罪;如果不能将涉案虚拟财产犯罪中的“财物”,而只能认定为计算机信息系统数据,则相应地只能将行为人的行为认定为非法获取计算机信息系统数据罪。如果可以将涉案虚拟财产认定为兼具上述两种属性,则可以将行为人的行为评价为想象竞合,择一种罪处罚。从裁判文书中,我们可以看到,对于涉案虚拟财产的性质认定,法院都有或多或少的说理(不得不说,这是一大进步,法院开始纸面上讲理了!)。其中,认为涉案的虚拟财产属于财产犯罪的对象的理由一般是:该游戏装备虽系虚拟财产,但是玩家对其投入了资金、劳动、时间才能产生,具有相应的使用价值,因而具有财产属性,故能够成为盗窃罪的对象。而认为虚拟财产不属于财产犯罪的对象的理由一般是:由于网络或者游戏中的虚拟财产和“货币”缺乏现实意义上的财产的一般属性,不符合公众认知上的一般意义上的公私财物,故在当前的司法实践中,将虚拟财产作为盗窃罪的犯罪对象没有事实和法律上的依据(合肥市包河区人民法院(2015)包刑初字第00094号判决书)。
关于虚拟财产性质的认定,民法和刑法上均有讨论,民法主要集中在虚拟财产能否继承的问题上,而刑法对于此问题主要集中在财产犯罪上。这一问题在刑法上的明晰,涉及到对盗窃罪犯罪对象“公私财产”的解释。诚然,立法者在进行立法的时候,或许确实没有考虑到虚拟财产的问题,因而在当时或者在立法者脑海中,盗窃罪的“公私财物”,其外延中是不包括虚拟财产的。但是,一般而言,对刑法用语的文字进行解释,需要适应社会发展的需要,以达到法益保护完整的目的(现实取向解释),这也是客观主义刑法解释坚持的立场。因此,在涉及虚拟财产犯罪案件中,不应该首先以立法者当时的考虑来否定其属于财产犯罪的对象,而是应当结合财产的特征进行分析,倘若虚拟财产完全符合财物的特征,则应当承认其属于财产犯罪的对象,反之,则只能认定其成立计算机犯罪。
一般认为,财物具有三个本质特征,即管理可能性、可转移性和有价值性。
所谓管理可能性,也就是要求该虚拟财产是由被害人管理控制的,如果该财产不可能为他人所管理,也就不能成为财物,如自然界的风雨雷电,不为人所管理控制,难以认定为财物,因此不能成为财产犯罪的对象。这一点比较简单,自不待言。具体到虚拟财产而言,由于游戏装备、点卡等虚拟财产一般存放于游戏玩家的账户中或者游戏公司的服务器中,按照社会一般观念,账户中的内容属于账户所有者所管理控制,游戏公司服务器中的内容,也当然为游戏公司所管理控制。因此虚拟财产满足财物的管理可能性的特征。
所谓可转移性,是指财物必须是可以流通的,可以在交易主体之间转移占有。当然,这里能否转移占有是按照同时代的科学、技术、法律等标准来确定。对于虚拟财产而言,游戏玩家可以通过支付货币的方式向游戏公司购买,从而使得该虚拟财产从游戏公司的占有之下转移到游戏玩家的占有之下,这在计算机科技之下是非常普通的转移路径。因此,虚拟财产也满足可转移性的特征。
所谓有价值性,即按照字面意思理解,要求财物是具有价值的。价值存在与否有多种评价标准,一般认为,当一个物具有使用价值或者交换价值之时,皆可认定其具有价值,只有该物既无使用价值,也无交换价值的情况下,才能否认其价值性。对于虚拟财产而言,使用价值自然是存在的,游戏玩家可以利用该装备升级战斗水平,增进自己的用户体验。值得说明的是,理论界有观点主张,游戏装备等物品只能在虚拟的网络世界才能发挥其作用,在现实世界中并无作用。我们认为,这里的使用价值并非对所有人而言,事实上,相当一部分物品其受众只是社会群体中的一部分人,如拐杖只是对于有手臂的人才具有使用价值,对于双臂残疾的人,拐杖就不是一个有价值的物品,但是这并不妨碍其有价值性。另外,虚拟财产具有交换价值也毋庸置疑,虚拟财产一般都有明确的交易价格,也正是因为其具有交换价值,才导致了盗卖虚拟财产案件的发生。因此虚拟财产满足了有价值性的特征。
通过上述分析,我们可以基本得出结论,虚拟财产具有一般财物的本质特征,因此虚拟财产属于财物,可以成为财产犯罪的对象。但是理论界一直以来存在反对的声音,除了上述对于虚拟财产使用价值的质疑之外,还有一个比较有力的观点:盗卖虚拟财产,即使对于游戏玩家而言,其权利受到了侵犯,但是对于游戏公司而言,由于其生产制造游戏装备等是一劳永逸之事,当程序或者数据设定完成后,生产一百个游戏装备和生产一千个游戏装备,其成本几乎是一致的,也就是生产游戏装备的边际成本几乎是不存在的,因此即使其虚拟财产被盗窃,游戏公司可以不需要任何成本地自行恢复,弥补损失。但是,论者对此忽略了价值规律对于网络公司的影响。任何事务当其具有稀缺性的时候,才具有价值,相应地,其稀缺性越高,价值也就越高。对于网络公司而言,其同样深谙此理,游戏装备——特别是一些大型游戏中重要的游戏装备,游戏公司发行的数量是有限的,这样才能保持装备的稀缺性及其价值,也才能受到用户的喜爱,滥觞的游戏装备被用户抛弃并不是游戏公司愿意见到的。因此即使是游戏公司的装备被盗窃,一般来说,其也不会因此增加发行其装备。因此盗卖或者盗用游戏公司的装备等虚拟财产的行为同样会造成游戏公司的损失。
当然,对于本案中探讨行为的认定问题,还可以从评价的周延性方面与只能成立计算机犯罪的观点进行商榷。除了对上述问题的定性之外,我们还需要解决的一个问题是犯罪数额如何认定的问题。在笔者搜集的案例中,辩护人针对犯罪数额进行辩护的时候,一般会主张,由于虚拟财产和现实世界中的财物具有差异性,因此司法机关认定的犯罪数额以及其认定标准没有法律依据,并不妥当。对此,法院的通行做法一般是以行为人实际的获利所得为犯罪数额,当然也有法院认为应当以“市场交易价格”为标准。关于犯罪数额的认定标准问题,尚未统一,具体应该如何适用,也是言人人殊。读者如有高见,欢迎一并赐教。