内容摘要：关键词: 董事会；公司理论；组织理论；比较制度分析；历史制度分析
内容提要: 公司的两权分离和董事会作为决策中心、董事会采取共管与合议模式及董事作为公司责任的最后承担者是董事会的三个基本原则, 各国立法几乎概无例外, 并衍生出诸多细致规定。产权—不完全合同理论忽略了这些法律原则; 结构—功能视角和关系型契约理论可以解释其合理性, 但不能解释成因。按照政治—历史理论, 董事会是为了确保组织独立性而出现的。随着公司从公向私的演化发展, 这三个原则植根于法律制度之中。而中国对公司的理解是和融资、营利联系在一起的, 受制于从功能上认识公司和传统观念, 从清末接触公司概念以来, 中国对董事会制度的理解一直较为薄弱, 这也表现在现行法中。应结合政治理论理解董事会制度。
关键词: 董事会；公司理论；组织理论；比较制度分析；历史制度分析
古今中外，有公司必有董事会。这一问题在世界范围内的一致性，要远远超过大多数法律中的问题。和纷纭芜杂的公司理论及其延伸命题---公司特性究竟包括哪些因素---的持久争论相比， [1] [1]董事会在规范意义上作为公司的最高权力行使者，集体决策、合议和共管的行为模式，几乎没有例外。但中国的公司和公司法理论研究，常常忽略了董事会作为公司治理模式必然存在的特征。
董事会的存在及其运作模式，受制于公司理论，这在过去没有得到很好的解释。在19-20世纪的大多数时间里，对公司的理解受制于拟制论和实在论的争论；20世纪30年代之后，各种各样的合同理论和政治理论沉溺于解释股东如何形成群体或实体及其权威或利益分配，更多关注公司管理者作为代理人对股东利益的偏离。近年来，董事会制度的原则、合理性、角色定位等规范命题的研究开始涌现。本文试图在这些研究的基础上，提供一个中国文本。
一、董事会制度的原则性规范
纵横观察各国成文法和判例，公司董事会制度中有三个隐性的统领原则，界定了公司董事会运作的边界，即（1）董事会是公司权力的最高行使者（director primacy）；（2）董事会采用一人一票平等的并且集体合议方式行事；（3）董事会对公司制度的有效和正当运作负有最后责任。这三个原则相互联系并交错在一起，这种集体决策权力行使方式，传统上称为共管（colle-gial ）。 [2] [2]
董事会作为公司权力的最高行使者是传统原则，也是目前除中国之外大多数国家和地区明确在成文法中的表述。这一原则首先确立了股东和董事会之间的两权分离， 除非股东一致同意（美国特拉华州是唯一的例外，允许所有有投票权的股东在无需法定的会议通知程序下以书面形式进行多数决 [3] [3]），股东不能越过董事会直接作出决策，股东的投票参与的权利是由法律和章程限定的，它区别于完整、统一、至上的物的所有权。董事会的权力是完整和最高的，而股东权利则是依情形约定的，章程只是对权力作出限制而已。其次，决定了许多衍生法律规则，最典型的是法定诚信义务，以及业务判断规则。 [4] [4]最后，这一原则伴随着股东选举董事成员中的比例代表制，通常是简单多数，但也会存在诸如累积或累退投票制之类的变化，以用于反对控制股东的霸权。 [5] [5]
董事会采取集体和以投票方式决策的共管模式，英美法对这一原则的恪守要比大陆法严格。具体而言： （1）除非例外情形，比如在势均力敌的情形下，可能有些国家允许董事长或资方代表有第二票，董事会议应当采用合议方式决策，一人一票，有些法律直接规定人数必须为奇数。（2）董事通常应当亲自出席。这有许多细致的操作规定，比如委托投票，只能就某次会议作出授权，长期授权会被视为出卖职位；比如传统上不得采用书面一致同意的方式作出董事会决议，必须有实际的会议过程。 [6] [6]尽管如今有所放松，允许采用一致的书面意见或电话等方式开会，此类案例仍然会受到严格审查； [7] [7]这其中的默认假定实际上是“政治人”，即董事决策时应有研究、辩论、说服和被说服的过程。修订标准公司法（rmbca ）的起草人对此有明确表述，“相互咨询和观点交换是董事会发挥功能的应有组成部分”。 [8]
[8]（3）多数规则，以投票方式作出决策，董事会决议是“书面的、可执行的合同”。对合议存在不同意见，应当记录在案。（4）必须有正式记录（minutes ）。集体决策有个别例外。英美法、法国法、德国法 [9] [9]都有明确规则限制董事个人行使公司权力，他们只能以合议方式作出决策。比如rmbca 规定，董事“无权单独代表公司行为，而应当作为董事会的一个成员来行为”，甚至规定，除非得到明示授权，董事只能在会议上行动。但日本、韩国等则允许董事个人代表公司行事。这是一个非常值得注意的细节。中国的公司法并不存在类似于后者的规定。在上市公司中，证监会在规则制定上受英美法的影响，通过上市公司章程指引塞进了近似的规定。
董事责任方面，和合同法、行政法等趋向于程序或形式审查方式不同，公司法施加了实体倾向的诚信义务（fiduciary duty ），这甚至被视为公司法的核心规范。 [10] [10]具体而言：首先，公司错误、非法、犯罪行为后果的第一责任人是董事，即权力行使者，而不是“财产所有权人”。其次， 控制股东只有在行使了公司权力、替代了董事会或管理者的职责、直接作出决策或指挥的情形下才需要为公司行为负责。最后，董事会派生其他公司机关，通常是选举执行或管理机关。其他机关的设立理由，要么属于基于规制产生的强制性要求，要么是基于其他利益攸关者的考量，但诚信义务则是待定、模糊的，其责任要么来源于法律，要么来源于其专业或职业角色。在比较法层面上，各国法在前两项上规定比较清晰，但在最后一点上有些模糊。同时，受到法律调整方式的影响，大陆法系中的诚信义务更多带有事前强行禁止的特色。
尽管董事会制度存在着比较法上的诸多差异，但上述三个原则如同惯性，或多或少，或隐或现地在不同法律制度中以不同表述和形式呈现出来。公司实践的变化以及理论内在的统性要求，会对这些原则形成一些冲击。理论上的冲击，主要表现在公司理论对董事会制度的忽视或者强调。法律实践对董事会的冲击，主要体现在近几十年来美国和德国法律中董事会模式的变化。受到一体化和规模经济的影响，公司规模扩大，现实中的大公司决策和管理上的集权不断增强，尤其是公司结构不断从 u型向m 型发展，导致权力趋向于管理层，比如ceo 的出现。 [11] [11]在股东、董事和经理的关系上，美国公司逐渐趋向于总经理和董事会平行，从而将纵向关系转变成了实际上的三角关系。eisenberg 教授提出，基于结构变化，一方面应对股东和董事的两权分离程度进行调整，加大董事会的权威； [12] [12]另一方面战略管理职能日益成为总裁或总经理的职责，董事会应当以监督、督导管理层，以系统设计和维护作为主要职责和角色定位。 [13] [13]董事会不再需要亲自管理公司，可以通过组建下级委员会或向管理层授权的方式将其战略管理职能转让出去，但第三个原则仍然不能动摇，因此，不得将监督职责授权出去。
1980年代以来，学者和立法者已经普遍将管理者角色作为传统模式，而将监督者角色作
为现代模式。这表现在修订标准公司法的表述从“公司的业务和事务应当由董事会管理”，转变成“公司事务应当在董事会裁量下管理”。 [14] [14]另外一个变化和两权分离有关，有些原本属于股东的权力，法律开始允许通过章程授予董事会，比如修改公司章程，甚至废除绝对多数票制度。
在另一种主流模式中，德国的董事会制度则趋向于员工参与，采用社会民主方式以确立公司存在的正当性。1937年纳粹时期，德国采用董事会-监事会制度（欧洲大陆模式）对抗方式，作为压制工会集体谈判方式的一种替代。二战之后，在英占鲁尔区的钢铁和煤炭企业中，英国军政府要求这些企业组成11个成员的董事会，其中股东代表和员工代表各5人，第11人则由前10个人选举，其依据是资方和劳方的“均势”原则。战后，军政府向联邦德国政府移交企业，于1951年通过法律确立下来，即共同决策法（也称为mortan act ），但是董事会中的均势变成了董事会中监督委员会中的均势。 [15] [15]社会民主党上台之后，一直致力于扩展这一制度。德国的董事会分成监督委员会和管理委员会，两者存在着严格的划分，即监督委员会负责公司的总体政策的制定和实施，并选举、监督管理委员会的董事，而管理委员会则负责日常的管理，并且两者之间不得兼任、相互授权。管理委员会有义务经常或应要求向监督委员会汇报。其中明确存在着监督和战略管理的分离。
二、效率理论
为什么董事会需要集体决策？ bainbridge指出，董事会是一个生产团队，其职责在于管理和制定政策、监督管理者，同时作为合同连接体中的中心签约人，可以为公司提供资源（监督和关系角色）。 [21] [21]依据组织行为理论，尤其是实证研究，集体决策的正确性要高于个体决策。集体决策的效率在于：（1）有限理性。决策有四个要求，第一，观察或者获得信息；第二，记忆或者储存信息；第三，计算或者掌控信息；第四，交流或者转化信息。而个人理性是有限的，可能会在有些情形下个体决策优于集体决策，但集体决策并不会妨碍好的个体决策获得集体认可。（2）集体决策可以消除偏见。第一，可以汇集不同意见 （herding ）；第二，可以消除过分自信；反之，其成本则是集体偏见。（3）代理成本。组织总是存在着纵向监督和横向监督，而集体决策有助于监督的强化，克服代理成本；同时，集体的董事会有助于解决“谁来监督监督者”的问题。 [22] [22]在bainbridge 看来，法律之所以明确规定共管模式的行事方式，是出于集体决策理性的坚持而要求采取的特定方式。 [23] [23]
但bainbridge 的解释仍然不能令人满意：首先，集体和个体决策各自有优缺点，而且前者在追究错误决策责任上比较困难，其在量上的优势并不意味着绝对排斥个体决策，而这显然和公司法中对董事会模式的严格恪守之间存在差距。为什么公司法不能允许当事人在这两者之间自行选择？其次，如果集体决策仅仅起信息交流的作用，为什么一定要亲自出席或进行辩论和讨论？采用书面形式轮流批注，或者群发邮件交流是否可以视为开会？实证法中并不允许这种方式，一定要遵循相应的程序。再次，这并不能解释为什么一定要采用特定的集体决策方式，即一人一票的机制。纵观各国，为什么都明确界定了这一原则？最后，其解释是针对现在的公司运作方式，并不能解释过去。群体决策如果是基于效率产生的，人类在公司历史上似乎应当尝试过很多其他类型，最终发现这是一个有效率的模式。但是这恰恰错了，公司从一开始产生的时候，这三个基本原则就没有重大的改变。基于经济理论和效率，只能
解释结果，而不能解释过程的唯一性。
三、历史和政治理论
bainbridge 的关系型契约分析忽视了早期公司观念受制于“政治理论”的历史。董事会的“共管”方式，在多大程度上是经济理性的构建？公司是历史发展而来的法律制度，董事会的三个原则，是否有过不同的替代方案？
gevurtz 教授基于历史和政治理论进行了分析。美国当今董事会模式的三个原则是：股东选举董事会，即两权分离；集体决策和一人一票；董事会负有选举和监督管理人员的最后职责。其功能理性在于：集中管理的需要；群体决策；代表不同利益攸关者（constituents ，选民）和协调不同的分配要求；监督管理者的需要。对这一制度的渊源探索，他采用“追溯式”、“考古挖掘式”（archeological dig）的方法来表述。 [24] [24]
“私”的采取准则设立，允许私人自由组织并承担有限责任的，和现代公司法最相近的，最早可以追溯到1811年的纽约公司法。当时对董事描述的术语是“信托人”（trustee ），其法律规定，除了董事会还负责战略管理之外，和现在并无不同。此前，美国更早期的以特许方式设立的公司，更多集中于公共领域。比如汉密尔顿作为发起人的1791年的美国银行，每年由股东选举 25个董事，其中四分之一不得连任，董事会任命总裁。 [25] [25]美国大陆从一开始就采取了董事会制度，这源自英国。1694年成立的英格兰银行是其样板。该公司最早使用了director 来指代董事，其章程规定，股东选举产生24名董事，其中三分之一不得连任。英格兰银行模式被ge-vurtz 称为最早的两权分离。
再向前追溯，1606年詹姆斯一世对北美颁发了两家公司的特许。第一家最早称为伦敦公司，后来更名为弗吉尼亚公司，在北纬34°-41°之间殖民。另外一家普利茅斯公司，在北纬38°-45°之间殖民。每家公司都在当地和英国组建双层理事会，而英国的13人的“弗吉尼亚理事会”，负责“最高管理和指导”。詹姆斯一世在1609年颁发了一个新章程，将公司行政管理权力转到司库 （treasurer ）和副司库手中，组建了新的理事会，由公司成员选举产生而不是经过国王任命。当地理事会被取消，直接由理事会任命的总管 （governor ）来负责具体管理。这被gevurtz 认为具有了董事会中心的治理方式。 [26] [26]
gevurtz 的考察揭示出，董事会的存在、选举和代议、按人投票、集会行事等制度原则，几乎从有公司出现伊始，就“顽强”地存在着，其间可能有所损益，但并无根本变化。尽管董事会的职能，在治理结构中的位置，随着所在组织的不同而有所变化，也是一个不断进化的过程，但基本原则始终沉淀其中。今天的董事会治理方式及其制度原则的顽强存在显然从某种意义上，可以说是组织概念的自我复制。 [29] [29]
除了政治层面的来源之外，中世纪的这些制度，文化上受制于基督教是毋庸置疑的。合议、代表和投票选举制度并不是自然产生的，是和特定的制度、文化、对人的假定等联系在一起的。在1200年之前，可以考据的、由代表以平等协商和投票的方式进行决策，尤其是选举最高领导的制度，是11世纪中期的红衣主教团（the college of cardinals）。尽管代议
制可以追溯到325年的尼西亚（nicaea ）会议。1059年，教皇尼古拉二世颁发谕令，授权教会内部的红衣主教团选举教皇，以改变在此之前国王指定教皇的规则，导致随着政治斗争同时出现过三个教皇的局面。因此，合议与共管制度，内部人选举最高领导，是为了保证组织的独立性。公司（corpora-tion ）本身来自于拉丁文中的“体”（corpus ），遵循“影响全体之事必经由全体同意”（quodomnes tangit ab omnibus approbetur）的原则。 [33] [33]
董事会治理方式作为一种代议制（representative ）民主方式，选举代表、合议、负责产生最高管理者，和希腊的直接民主以及罗马的元老院治理方式不同。总结一下gevurtz 的观点，在前公司时代，有两个源头非常关键：第一，在一个独立的非国家组织中，按照章程，采用这种治理的方式，很显然是受到基督教传统的直接影响，其目的在于保证组织的自治和独立；第二，公司负有殖民、商业垄断管理等政治或社会职能，并受到中世纪的议会、合议、代议等政治传统的影响，采取了政治组织的原则。这种进化源头符合公司作为私的政治实体的特点，从规制公司，到合股公司，再到现代私人公司，董事会的治理方式，尤其是三个原则，在底层顽强地生存。gevurtz “考古挖掘”的启示是：（1）公司董事会的权威和特定行使职权方式，更多是促进组织独立，制约管理霸权，为了体现全体成员意志。（2）理解公司应当和对历史的考察相结合，许多原则的边界是和政治理论甚至宗教、文化联系在一起的。（3）董事会的原则和角色、职能是不同的，在历史上董事会承担的职责更多是保持对法律的遵守，而不是追求效率；更多是为了制定规则（立法）、进行内部仲裁（司法）或提出建议而不是决策和执行。
四、对照与检验：日本和中国的近代化
以董事会为中心的公司最初在欧洲形成，伴随着殖民扩张成为世界性的公司治理方式。
[34] [34]这种特定组织形式很大程度上受制于政治和宗教观念。这可以从伊斯兰世界和东亚国家---主要是儒家文化圈的日本和中国对公司制度的学习与借鉴中得到验证。
公司及其制度并不会简单地随着商业贸易和人际交往而通过市场方式繁衍，伊斯兰世界是一个典型例子。12-13世纪之间地中海南北岸就存在着阿拉伯人和欧洲人之间的持续交易，但双方采用的交易制度却因为受到各自文化观念的影响发生了制度分化。 [35] [35]1851年奥斯曼帝国才建立了伊斯兰世界第一个真正意义上的合股公司。在欧洲和中东交往的一千多年之后，借鉴法国以变法模式采用了公司形式。有学者认为这是因为伊斯兰教义和公司制度间的不兼容。 [36] [36]
不只是伊斯兰世界，儒家文化圈的东亚国家也有类似现象。公司及其治理方式，对非基督教文明和政治体而言，是纯粹的舶来品。面对陌生领域，人们总是用传统中的固有观念去填充未知领域。缺乏基本的政治和宗教观念支持，采用主动变法模式，照搬照抄法律规则，而不是进行充分理论准备之后，或者经过完整的理论研究以确定制度合理性，在变法之后就会遇到许多“橘逾淮为枳”的情形。这种舶来品产生的移植局限，在许多制度细节中可以发现。日本和中国作为主动转轨的国家，是最典型的基督教文明之外的例子。
gevurtz 教授分析了日本的例子。明治维新之前的日本，不存在西方式的多数投票决策、代表、共管等制度。当时诸侯式封建模式统治着日本，商业领域的组织采用家族企业形式，家长作为领导，与其他成员共同拥有企业财产，儿子可以以家族企业的名义建立分支。在17-18世纪，这些企业中有雇佣管理人员的存在，如同中国的山西商号一样。很多家族企业
之间存在着协调，是一种协商机制（discussion system），首领是轮换制的。 [37] [37]这些特点，本质上是封建模式在公司治理中的延伸，是企业间的合作模式受制于政治文化的另一个例子。
这些早期有些狭隘的公司观念，对制度学习者来说，在实践中受到观念、知识、时局、政治等因素的制约，一旦超出简单观念的边界，就容易走样，而其固有的传统知识就会作为填补。比如1867年容闳所起草的《联设新轮船公司章程》，被视为中国官方确认的第一个公司章程，共计16个条款，其中具备了许多公司的基本特点，比如股本、股东、股东权利和义务、公司账号和名义，甚至某种程度的诚信义务，但在内部治理上并未规定董事会，而是采用类似于晋商商号的经营方式。 [40] [40]
这个章程因试图雇佣外国人而引起非议，谨慎的曾国藩并没有实施。第一家官方许可的公司是1873年李鸿章设立的轮船招商（公）局，其章程被称为《招商局条规》，共28条，是典型的官督商办模式，其中仅在第4条提及董事，“有能代本局招商至三百股者，准充局董”。
[41] [41]该公司实行总办负责制，由官方任命，不过是行政模式的翻版加上商人出资而已。这里所谓的董事（局董），并没有明确其角色和职能，在某种意义上不过是“股托”而已，是领薪水的特权股东。由于招商不足，半年之后就进行了改组，新版的《轮船招商章程》明确了董事的选举，“选举董事，每百股举一商董，于众董仲推一总董”，但“将股份较大之人公举入局，作为商董，协同办理”， [42] [42]这种董事会不过是类似于股东会的常设机构而已，在实践中几乎没有发挥任何作用。1885年，盛宣怀拟定了《用人章程十条》，改回到官方直接任命督办，再用两名“查账董事”作为监督机制。这个改革，目的在于防止当时流行的腐败现象：官员及其亲属利用董事的身份领薪，变相收受贿赂、冗员充斥而公司亏损。但这显然并没有理解董事会之于公司的必要性。当时，包括张謇在内的诸多实业家，其实践都表现出人们对公司的理解局限于合资、融资（《招商局条规》中还有备受诟病的官利规定）、实业、商业贸易等层面。 [43] [43]那时候大多数中国人理念中的公司，更多是具备了股份融资功能的工厂、商行而已，受制于将公司等同于商号融资的认识。
对公司尤其是董事会的认识在1880年代之后有很大的进步，这有赖于郑观应、钟天纬，以及哲美森等在《申报》等刊物上的批评和对西方公司治理的介绍。 [44] [44]人们开始陆续认识到董事会具有制衡监督的功能，“层层钳制，事事秉公”。 [45] [45]此外，郑观应、何启、胡礼垣等更强调了官督商办的不合理，强调 “按西例，由官设立办国事者谓之局，由绅商设立，为商贾事者谓之公司”，明确了公司的公私划分上的属性，也认识到了公司内的分权层次，如“公司总办由股董公举，各司事由总办所定”， [46] [46]开始意识到公司作为组织要求自治的特性。
内容摘要：关键词: 董事会；公司理论；组织理论；比较制度分析；历史制度分析
内容提要: 公司的两权分离和董事会作为决策中心、董事会采取共管与合议模式及董事作为公司责任的最后承担者是董事会的三个基本原则, 各国立法几乎概无例外, 并衍生出诸多细致规定。产权—不完全合同理论忽略了这些法律原则; 结构—功能视角和关系型契约理论可以解释其合理性, 但不能解释成因。按照政治—历史理论, 董事会是为了确保组织独立性而出现的。随着公司从公向私的演化发展, 这三个原则植根于法律制度之中。而中国对公司的理解是和融资、营利联系在一起的, 受制于从功能上认识公司和传统观念, 从清末接触公司概念以来, 中国对董事会制度的理解一直较为薄弱, 这也表现在现行法中。应结合政治理论理解董事会制度。
关键词: 董事会；公司理论；组织理论；比较制度分析；历史制度分析
古今中外，有公司必有董事会。这一问题在世界范围内的一致性，要远远超过大多数法律中的问题。和纷纭芜杂的公司理论及其延伸命题---公司特性究竟包括哪些因素---的持久争论相比， [1] [1]董事会在规范意义上作为公司的最高权力行使者，集体决策、合议和共管的行为模式，几乎没有例外。但中国的公司和公司法理论研究，常常忽略了董事会作为公司治理模式必然存在的特征。
董事会的存在及其运作模式，受制于公司理论，这在过去没有得到很好的解释。在19-20世纪的大多数时间里，对公司的理解受制于拟制论和实在论的争论；20世纪30年代之后，各种各样的合同理论和政治理论沉溺于解释股东如何形成群体或实体及其权威或利益分配，更多关注公司管理者作为代理人对股东利益的偏离。近年来，董事会制度的原则、合理性、角色定位等规范命题的研究开始涌现。本文试图在这些研究的基础上，提供一个中国文本。
一、董事会制度的原则性规范
纵横观察各国成文法和判例，公司董事会制度中有三个隐性的统领原则，界定了公司董事会运作的边界，即（1）董事会是公司权力的最高行使者（director primacy）；（2）董事会采用一人一票平等的并且集体合议方式行事；（3）董事会对公司制度的有效和正当运作负有最后责任。这三个原则相互联系并交错在一起，这种集体决策权力行使方式，传统上称为共管（colle-gial ）。 [2] [2]
董事会作为公司权力的最高行使者是传统原则，也是目前除中国之外大多数国家和地区明确在成文法中的表述。这一原则首先确立了股东和董事会之间的两权分离， 除非股东一致同意（美国特拉华州是唯一的例外，允许所有有投票权的股东在无需法定的会议通知程序下以书面形式进行多数决 [3] [3]），股东不能越过董事会直接作出决策，股东的投票参与的权利是由法律和章程限定的，它区别于完整、统一、至上的物的所有权。董事会的权力是完整和最高的，而股东权利则是依情形约定的，章程只是对权力作出限制而已。其次，决定了许多衍生法律规则，最典型的是法定诚信义务，以及业务判断规则。 [4] [4]最后，这一原则伴随着股东选举董事成员中的比例代表制，通常是简单多数，但也会存在诸如累积或累退投票制之类的变化，以用于反对控制股东的霸权。 [5] [5]
董事会采取集体和以投票方式决策的共管模式，英美法对这一原则的恪守要比大陆法严格。具体而言： （1）除非例外情形，比如在势均力敌的情形下，可能有些国家允许董事长或资方代表有第二票，董事会议应当采用合议方式决策，一人一票，有些法律直接规定人数必须为奇数。（2）董事通常应当亲自出席。这有许多细致的操作规定，比如委托投票，只能就某次会议作出授权，长期授权会被视为出卖职位；比如传统上不得采用书面一致同意的方式作出董事会决议，必须有实际的会议过程。 [6] [6]尽管如今有所放松，允许采用一致的书面意见或电话等方式开会，此类案例仍然会受到严格审查； [7] [7]这其中的默认假定实际上是“政治人”，即董事决策时应有研究、辩论、说服和被说服的过程。修订标准公司法（rmbca ）的起草人对此有明确表述，“相互咨询和观点交换是董事会发挥功能的应有组成部分”。 [8]
[8]（3）多数规则，以投票方式作出决策，董事会决议是“书面的、可执行的合同”。对合议存在不同意见，应当记录在案。（4）必须有正式记录（minutes ）。集体决策有个别例外。英美法、法国法、德国法 [9] [9]都有明确规则限制董事个人行使公司权力，他们只能以合议方式作出决策。比如rmbca 规定，董事“无权单独代表公司行为，而应当作为董事会的一个成员来行为”，甚至规定，除非得到明示授权，董事只能在会议上行动。但日本、韩国等则允许董事个人代表公司行事。这是一个非常值得注意的细节。中国的公司法并不存在类似于后者的规定。在上市公司中，证监会在规则制定上受英美法的影响，通过上市公司章程指引塞进了近似的规定。
董事责任方面，和合同法、行政法等趋向于程序或形式审查方式不同，公司法施加了实体倾向的诚信义务（fiduciary duty ），这甚至被视为公司法的核心规范。 [10] [10]具体而言：首先，公司错误、非法、犯罪行为后果的第一责任人是董事，即权力行使者，而不是“财产所有权人”。其次， 控制股东只有在行使了公司权力、替代了董事会或管理者的职责、直接作出决策或指挥的情形下才需要为公司行为负责。最后，董事会派生其他公司机关，通常是选举执行或管理机关。其他机关的设立理由，要么属于基于规制产生的强制性要求，要么是基于其他利益攸关者的考量，但诚信义务则是待定、模糊的，其责任要么来源于法律，要么来源于其专业或职业角色。在比较法层面上，各国法在前两项上规定比较清晰，但在最后一点上有些模糊。同时，受到法律调整方式的影响，大陆法系中的诚信义务更多带有事前强行禁止的特色。
尽管董事会制度存在着比较法上的诸多差异，但上述三个原则如同惯性，或多或少，或隐或现地在不同法律制度中以不同表述和形式呈现出来。公司实践的变化以及理论内在的统性要求，会对这些原则形成一些冲击。理论上的冲击，主要表现在公司理论对董事会制度的忽视或者强调。法律实践对董事会的冲击，主要体现在近几十年来美国和德国法律中董事会模式的变化。受到一体化和规模经济的影响，公司规模扩大，现实中的大公司决策和管理上的集权不断增强，尤其是公司结构不断从 u型向m 型发展，导致权力趋向于管理层，比如ceo 的出现。 [11] [11]在股东、董事和经理的关系上，美国公司逐渐趋向于总经理和董事会平行，从而将纵向关系转变成了实际上的三角关系。eisenberg 教授提出，基于结构变化，一方面应对股东和董事的两权分离程度进行调整，加大董事会的权威； [12] [12]另一方面战略管理职能日益成为总裁或总经理的职责，董事会应当以监督、督导管理层，以系统设计和维护作为主要职责和角色定位。 [13] [13]董事会不再需要亲自管理公司，可以通过组建下级委员会或向管理层授权的方式将其战略管理职能转让出去，但第三个原则仍然不能动摇，因此，不得将监督职责授权出去。
1980年代以来，学者和立法者已经普遍将管理者角色作为传统模式，而将监督者角色作
为现代模式。这表现在修订标准公司法的表述从“公司的业务和事务应当由董事会管理”，转变成“公司事务应当在董事会裁量下管理”。 [14] [14]另外一个变化和两权分离有关，有些原本属于股东的权力，法律开始允许通过章程授予董事会，比如修改公司章程，甚至废除绝对多数票制度。
在另一种主流模式中，德国的董事会制度则趋向于员工参与，采用社会民主方式以确立公司存在的正当性。1937年纳粹时期，德国采用董事会-监事会制度（欧洲大陆模式）对抗方式，作为压制工会集体谈判方式的一种替代。二战之后，在英占鲁尔区的钢铁和煤炭企业中，英国军政府要求这些企业组成11个成员的董事会，其中股东代表和员工代表各5人，第11人则由前10个人选举，其依据是资方和劳方的“均势”原则。战后，军政府向联邦德国政府移交企业，于1951年通过法律确立下来，即共同决策法（也称为mortan act ），但是董事会中的均势变成了董事会中监督委员会中的均势。 [15] [15]社会民主党上台之后，一直致力于扩展这一制度。德国的董事会分成监督委员会和管理委员会，两者存在着严格的划分，即监督委员会负责公司的总体政策的制定和实施，并选举、监督管理委员会的董事，而管理委员会则负责日常的管理，并且两者之间不得兼任、相互授权。管理委员会有义务经常或应要求向监督委员会汇报。其中明确存在着监督和战略管理的分离。
二、效率理论
为什么董事会需要集体决策？ bainbridge指出，董事会是一个生产团队，其职责在于管理和制定政策、监督管理者，同时作为合同连接体中的中心签约人，可以为公司提供资源（监督和关系角色）。 [21] [21]依据组织行为理论，尤其是实证研究，集体决策的正确性要高于个体决策。集体决策的效率在于：（1）有限理性。决策有四个要求，第一，观察或者获得信息；第二，记忆或者储存信息；第三，计算或者掌控信息；第四，交流或者转化信息。而个人理性是有限的，可能会在有些情形下个体决策优于集体决策，但集体决策并不会妨碍好的个体决策获得集体认可。（2）集体决策可以消除偏见。第一，可以汇集不同意见 （herding ）；第二，可以消除过分自信；反之，其成本则是集体偏见。（3）代理成本。组织总是存在着纵向监督和横向监督，而集体决策有助于监督的强化，克服代理成本；同时，集体的董事会有助于解决“谁来监督监督者”的问题。 [22] [22]在bainbridge 看来，法律之所以明确规定共管模式的行事方式，是出于集体决策理性的坚持而要求采取的特定方式。 [23] [23]
但bainbridge 的解释仍然不能令人满意：首先，集体和个体决策各自有优缺点，而且前者在追究错误决策责任上比较困难，其在量上的优势并不意味着绝对排斥个体决策，而这显然和公司法中对董事会模式的严格恪守之间存在差距。为什么公司法不能允许当事人在这两者之间自行选择？其次，如果集体决策仅仅起信息交流的作用，为什么一定要亲自出席或进行辩论和讨论？采用书面形式轮流批注，或者群发邮件交流是否可以视为开会？实证法中并不允许这种方式，一定要遵循相应的程序。再次，这并不能解释为什么一定要采用特定的集体决策方式，即一人一票的机制。纵观各国，为什么都明确界定了这一原则？最后，其解释是针对现在的公司运作方式，并不能解释过去。群体决策如果是基于效率产生的，人类在公司历史上似乎应当尝试过很多其他类型，最终发现这是一个有效率的模式。但是这恰恰错了，公司从一开始产生的时候，这三个基本原则就没有重大的改变。基于经济理论和效率，只能
解释结果，而不能解释过程的唯一性。
三、历史和政治理论
bainbridge 的关系型契约分析忽视了早期公司观念受制于“政治理论”的历史。董事会的“共管”方式，在多大程度上是经济理性的构建？公司是历史发展而来的法律制度，董事会的三个原则，是否有过不同的替代方案？
gevurtz 教授基于历史和政治理论进行了分析。美国当今董事会模式的三个原则是：股东选举董事会，即两权分离；集体决策和一人一票；董事会负有选举和监督管理人员的最后职责。其功能理性在于：集中管理的需要；群体决策；代表不同利益攸关者（constituents ，选民）和协调不同的分配要求；监督管理者的需要。对这一制度的渊源探索，他采用“追溯式”、“考古挖掘式”（archeological dig）的方法来表述。 [24] [24]
“私”的采取准则设立，允许私人自由组织并承担有限责任的，和现代公司法最相近的，最早可以追溯到1811年的纽约公司法。当时对董事描述的术语是“信托人”（trustee ），其法律规定，除了董事会还负责战略管理之外，和现在并无不同。此前，美国更早期的以特许方式设立的公司，更多集中于公共领域。比如汉密尔顿作为发起人的1791年的美国银行，每年由股东选举 25个董事，其中四分之一不得连任，董事会任命总裁。 [25] [25]美国大陆从一开始就采取了董事会制度，这源自英国。1694年成立的英格兰银行是其样板。该公司最早使用了director 来指代董事，其章程规定，股东选举产生24名董事，其中三分之一不得连任。英格兰银行模式被ge-vurtz 称为最早的两权分离。
再向前追溯，1606年詹姆斯一世对北美颁发了两家公司的特许。第一家最早称为伦敦公司，后来更名为弗吉尼亚公司，在北纬34°-41°之间殖民。另外一家普利茅斯公司，在北纬38°-45°之间殖民。每家公司都在当地和英国组建双层理事会，而英国的13人的“弗吉尼亚理事会”，负责“最高管理和指导”。詹姆斯一世在1609年颁发了一个新章程，将公司行政管理权力转到司库 （treasurer ）和副司库手中，组建了新的理事会，由公司成员选举产生而不是经过国王任命。当地理事会被取消，直接由理事会任命的总管 （governor ）来负责具体管理。这被gevurtz 认为具有了董事会中心的治理方式。 [26] [26]
gevurtz 的考察揭示出，董事会的存在、选举和代议、按人投票、集会行事等制度原则，几乎从有公司出现伊始，就“顽强”地存在着，其间可能有所损益，但并无根本变化。尽管董事会的职能，在治理结构中的位置，随着所在组织的不同而有所变化，也是一个不断进化的过程，但基本原则始终沉淀其中。今天的董事会治理方式及其制度原则的顽强存在显然从某种意义上，可以说是组织概念的自我复制。 [29] [29]
除了政治层面的来源之外，中世纪的这些制度，文化上受制于基督教是毋庸置疑的。合议、代表和投票选举制度并不是自然产生的，是和特定的制度、文化、对人的假定等联系在一起的。在1200年之前，可以考据的、由代表以平等协商和投票的方式进行决策，尤其是选举最高领导的制度，是11世纪中期的红衣主教团（the college of cardinals）。尽管代议
制可以追溯到325年的尼西亚（nicaea ）会议。1059年，教皇尼古拉二世颁发谕令，授权教会内部的红衣主教团选举教皇，以改变在此之前国王指定教皇的规则，导致随着政治斗争同时出现过三个教皇的局面。因此，合议与共管制度，内部人选举最高领导，是为了保证组织的独立性。公司（corpora-tion ）本身来自于拉丁文中的“体”（corpus ），遵循“影响全体之事必经由全体同意”（quodomnes tangit ab omnibus approbetur）的原则。 [33] [33]
董事会治理方式作为一种代议制（representative ）民主方式，选举代表、合议、负责产生最高管理者，和希腊的直接民主以及罗马的元老院治理方式不同。总结一下gevurtz 的观点，在前公司时代，有两个源头非常关键：第一，在一个独立的非国家组织中，按照章程，采用这种治理的方式，很显然是受到基督教传统的直接影响，其目的在于保证组织的自治和独立；第二，公司负有殖民、商业垄断管理等政治或社会职能，并受到中世纪的议会、合议、代议等政治传统的影响，采取了政治组织的原则。这种进化源头符合公司作为私的政治实体的特点，从规制公司，到合股公司，再到现代私人公司，董事会的治理方式，尤其是三个原则，在底层顽强地生存。gevurtz “考古挖掘”的启示是：（1）公司董事会的权威和特定行使职权方式，更多是促进组织独立，制约管理霸权，为了体现全体成员意志。（2）理解公司应当和对历史的考察相结合，许多原则的边界是和政治理论甚至宗教、文化联系在一起的。（3）董事会的原则和角色、职能是不同的，在历史上董事会承担的职责更多是保持对法律的遵守，而不是追求效率；更多是为了制定规则（立法）、进行内部仲裁（司法）或提出建议而不是决策和执行。
四、对照与检验：日本和中国的近代化
以董事会为中心的公司最初在欧洲形成，伴随着殖民扩张成为世界性的公司治理方式。
[34] [34]这种特定组织形式很大程度上受制于政治和宗教观念。这可以从伊斯兰世界和东亚国家---主要是儒家文化圈的日本和中国对公司制度的学习与借鉴中得到验证。
公司及其制度并不会简单地随着商业贸易和人际交往而通过市场方式繁衍，伊斯兰世界是一个典型例子。12-13世纪之间地中海南北岸就存在着阿拉伯人和欧洲人之间的持续交易，但双方采用的交易制度却因为受到各自文化观念的影响发生了制度分化。 [35] [35]1851年奥斯曼帝国才建立了伊斯兰世界第一个真正意义上的合股公司。在欧洲和中东交往的一千多年之后，借鉴法国以变法模式采用了公司形式。有学者认为这是因为伊斯兰教义和公司制度间的不兼容。 [36] [36]
不只是伊斯兰世界，儒家文化圈的东亚国家也有类似现象。公司及其治理方式，对非基督教文明和政治体而言，是纯粹的舶来品。面对陌生领域，人们总是用传统中的固有观念去填充未知领域。缺乏基本的政治和宗教观念支持，采用主动变法模式，照搬照抄法律规则，而不是进行充分理论准备之后，或者经过完整的理论研究以确定制度合理性，在变法之后就会遇到许多“橘逾淮为枳”的情形。这种舶来品产生的移植局限，在许多制度细节中可以发现。日本和中国作为主动转轨的国家，是最典型的基督教文明之外的例子。
gevurtz 教授分析了日本的例子。明治维新之前的日本，不存在西方式的多数投票决策、代表、共管等制度。当时诸侯式封建模式统治着日本，商业领域的组织采用家族企业形式，家长作为领导，与其他成员共同拥有企业财产，儿子可以以家族企业的名义建立分支。在17-18世纪，这些企业中有雇佣管理人员的存在，如同中国的山西商号一样。很多家族企业
之间存在着协调，是一种协商机制（discussion system），首领是轮换制的。 [37] [37]这些特点，本质上是封建模式在公司治理中的延伸，是企业间的合作模式受制于政治文化的另一个例子。
这些早期有些狭隘的公司观念，对制度学习者来说，在实践中受到观念、知识、时局、政治等因素的制约，一旦超出简单观念的边界，就容易走样，而其固有的传统知识就会作为填补。比如1867年容闳所起草的《联设新轮船公司章程》，被视为中国官方确认的第一个公司章程，共计16个条款，其中具备了许多公司的基本特点，比如股本、股东、股东权利和义务、公司账号和名义，甚至某种程度的诚信义务，但在内部治理上并未规定董事会，而是采用类似于晋商商号的经营方式。 [40] [40]
这个章程因试图雇佣外国人而引起非议，谨慎的曾国藩并没有实施。第一家官方许可的公司是1873年李鸿章设立的轮船招商（公）局，其章程被称为《招商局条规》，共28条，是典型的官督商办模式，其中仅在第4条提及董事，“有能代本局招商至三百股者，准充局董”。
[41] [41]该公司实行总办负责制，由官方任命，不过是行政模式的翻版加上商人出资而已。这里所谓的董事（局董），并没有明确其角色和职能，在某种意义上不过是“股托”而已，是领薪水的特权股东。由于招商不足，半年之后就进行了改组，新版的《轮船招商章程》明确了董事的选举，“选举董事，每百股举一商董，于众董仲推一总董”，但“将股份较大之人公举入局，作为商董，协同办理”， [42] [42]这种董事会不过是类似于股东会的常设机构而已，在实践中几乎没有发挥任何作用。1885年，盛宣怀拟定了《用人章程十条》，改回到官方直接任命督办，再用两名“查账董事”作为监督机制。这个改革，目的在于防止当时流行的腐败现象：官员及其亲属利用董事的身份领薪，变相收受贿赂、冗员充斥而公司亏损。但这显然并没有理解董事会之于公司的必要性。当时，包括张謇在内的诸多实业家，其实践都表现出人们对公司的理解局限于合资、融资（《招商局条规》中还有备受诟病的官利规定）、实业、商业贸易等层面。 [43] [43]那时候大多数中国人理念中的公司，更多是具备了股份融资功能的工厂、商行而已，受制于将公司等同于商号融资的认识。
对公司尤其是董事会的认识在1880年代之后有很大的进步，这有赖于郑观应、钟天纬，以及哲美森等在《申报》等刊物上的批评和对西方公司治理的介绍。 [44] [44]人们开始陆续认识到董事会具有制衡监督的功能，“层层钳制，事事秉公”。 [45] [45]此外，郑观应、何启、胡礼垣等更强调了官督商办的不合理，强调 “按西例，由官设立办国事者谓之局，由绅商设立，为商贾事者谓之公司”，明确了公司的公私划分上的属性，也认识到了公司内的分权层次，如“公司总办由股董公举，各司事由总办所定”， [46] [46]开始意识到公司作为组织要求自治的特性。