第14卷第1期
中南大学学报(社会科学版) Vol.14 No1
2008年2月 J. CENT. SOUTH UNIV. (SOCIAL SCIENCE) Feb 2008
婚姻的法经济学分析
田开友
(吉首大学法学院，湖南吉首，416000)
摘要：从法经济学角度看，婚姻关系不但是一种契约，而且是一种关系契约。结婚的经济缘由取决于当事人成本与效益的比较。而影响婚姻效力的因素主要有结婚登记的履行、婚姻当事人缺乏缔约行为能力和资格、当事人意思表示不真实、重婚和近亲结婚以及患有医学上认为不应当结婚的疾病且婚后尚未治愈等。 关键词：婚姻；契约；成本；效益
中图分类号： D923/D922 文献标识码：A 文章编号：1672-3104(2008)01−0067−06
经济与社会日渐发达，人们的物质生活日趋丰富，但人们对婚姻家庭破裂的忧虑却与日增长，导致学术界对婚姻家庭制度的关注变得密切起来。当前，学者的兴趣已经超越了法社会学的传统边界，开始用经济分析的方法解释婚姻家庭的组成、解体的动力①。这种新的研究方法认为婚姻法以及其他的政策变革实质性地更改了婚姻动机的构成，人们推测其将会对个人行为，进而对婚姻家庭的组成、运行和解体产生重大影响。本文拟从法经济学角度探讨婚姻关系的性质、结婚的经济缘由以及婚姻效力的经济机理，以期对婚姻家庭及其法律制度的合理性、正当性有更为深刻的认识。
承诺在一定的精神下履行义务不仅仅是一种激励，它也是契约的本质要求，尤其在婚姻契约中，精神层面的要素起着重要作用。不管对接受方来说，还是对提供方来说，家庭服务和投资的价值关键取决于对方的态度。视婚姻为契约的观点首先在西方国家产生，并至今仍在法学界占主导地位。该学说的代表人物康德认为：婚姻关系是“性的共同体”，是基于人性自然法则必要的契约。黑格尔将婚姻定义为“男女双方互相约定放弃原有的独立人格，而以共同形成一个新人格，来经营永续性的共同生活为目的的契约”[1]。婚姻契约说在立法上的体现最早由1791年的法国宪章第七条予以确认，即“法律只承认婚姻是一种民事契约”。现代婚姻家庭法学家认为，婚姻是一男一女为了共同的利益而自愿终身结合、互为伴侣、彼此提供性的满足和经济上的帮助以及生男育女的契约[2]。 但否定婚姻是契约的学者认为，婚姻更像是一种身份关系，而不是契约关系，因为婚姻中的大部分权利、义务和特权是由国家法律加以界定和具体化的，而不是由婚姻双方确定的。他们还指出，在婚姻成立时，该机制并未规定双方具体的义务，如果没有具体明确的义务，婚姻又怎么能称得上是契约呢？
反对将婚姻视为契约的另一个理由是，爱情是不可以强制执行的行为，因此，承诺方不会故意进行承诺，被承诺方也不会随便相信承诺，因为爱的承诺没有法律执行力。也就是说尽管一方能带给对方承诺爱情、敬意和尊重，但是一旦承诺方违反承诺，对方难以追究承诺方因承诺而给自己造成损失的法律责 任[3]。
一、婚姻关系的性质
(一)婚姻是契约
在当下学术界，对婚姻的契约属性主要有肯定说和否定说两种观点。
肯定婚姻是契约的学者认为，从宗教、文化、生物学、心理学和哲学的角度来看，婚姻不仅仅是契约，但从婚姻誓言的角度来看，婚姻具有明显的契约本质。一个男人（女人）承诺做一个女人（男人）的丈夫（妻子），他们彼此承诺，不管艰难困苦，他们将在“互敬互爱”“互相尊重”“彼此珍惜”的精神下履行各自的婚姻义务，共度余生。由于依赖这些保证和誓言，配偶双方才对婚姻进行投资，牺牲了现在或将来的兴趣，放弃了其他选择（机会成本）。
收稿日期：2007−10−25
作者简介：田开友(1975−)，男，湖南邵阳人，吉首大学法学院讲师，主要研究方向：经济法学，民法学和法经济学.
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笔者赞成“契约说”。婚姻之所以是一种契约，其本质在于它是由两个符合法定条件的成年人自愿达成的协议，也即婚姻是一男一女为了共同的利益而自愿终身结合、互为伴侣、彼此提供性的满足和经济上的帮助以及生男育女的契约。尽管协议的权利和义务大部分由国家而定，不是由婚姻双方加以明示或暗示，但是对婚姻双方的行为要求在未结婚时就加以具体规定，也不仅仅是婚姻所特有的现象，雇佣契约通常也不列举双方的义务。如果对婚姻中每一种情况进行具体、详细的规定，那么婚姻契约更像是一个“剧本”，而不像是婚姻。由于婚姻本身的复杂性、脆弱性以及每对夫妇所需履行义务的千差万别，如果根据各种假设对婚姻义务提前进行具体规定，反而会使婚姻契约没有效率，“丈夫”和“妻子”的深层含义以及其后所包含的具体权利、义务主要取决于双方所生长的文化传统、生活环境和所处的社会阶层及其婚前关系等。 (二) 婚姻是关系契约
婚姻不但是种契约，而且这种契约具有长期性：其历经恋爱、结婚、婚内长期生活、孩子监护的全过程。在此过程中，夫妇双方在婚姻内的事务太多太细，由此导致婚姻契约具有不完全性和关系性投资的性质。按照契约不完全性理论，产生契约不完全的原因有五种：一是语言的限制；二是疏忽；三是解决契约纠纷的高成本；四是由信息不对称引起的弱或强的不可缔约性；五是喜欢合作的倾向[4]。当然，一个不完全契约可以随着时间的推移进行修正或重新协商，但是重新协商过程会产生各种成本：一是各方可能会对修正契约的条款争论不休；二是不仅事后的讨价还价过程是有成本的，而且由于各方具有不对称的信息，所以他们可能达不成有效率的协议；三是由于契约不完全，所以各方可能都不愿意作出关系专用性投资，而这种投资在“最佳”情况下是最理想的选择。由于各方都担心另一方在重新协商阶段会“把它套牢”，所以各方所作的投资可能都是相对非专用性的。这类决策牺牲了某些专业化的效率利益，但是在不完全契约世界里，通过投资为各方提供的安全保障要大于这些效率损失。企业产生在人们无法拟订完全契约、从而使权力控制变得十分重要的地方[5]。同理，家庭也是双方在市场上无法拟订完全契约的情况下产生的。根据婚姻关系的本质，几乎不可能在缔结时预测将影响该关系未来进程的偶发事件。此外，缔结这种契约时，对于这种关系长期成功的可能性以及对方当事人在关系存续过程中避免机会主义行为和避免对契约条款加以不道德利用，每一位当事人都有可能难以预见。因此，这种契约的当事人很可能不恰当地重视其契约缔
结时的关系状况（因为那时的关系是生动、具体且有例证的），以及当事人很可能错误地将他们在那时的关系状态当做其关系的未来状态的代表，并可能不考虑或不重视其关系将恶化的风险[6]。由此可以看出婚姻契约具有强烈的关系性。
另外，把婚姻当做关系契约，那么婚约只是为了订立契约的一种预约，它本身并不是契约的一部分。自古典契约法诞生以来，婚约没有当然的法律约束力，但是若在缔结婚约的过程中有财产损失或精神损害，则可以按照缔约过失责任处理。
婚姻作为关系契约还表现在婚姻的后契约义务，离婚后的监护配合义务相当于后契约义务。特别是有孩子的夫妇离婚后夫妻关系尽管被解除，但是男女双方与孩子的关系并没有改变，所以“夫妻关系”并没有完全终止。《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》) （2001年）第37条第2款规定：“关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。”第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释(一)第32条规定：“婚姻法第48条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”我们认为这些规定都符合关系契约的性质[7]。
二、结婚的经济缘由
从经济学角度看，婚姻的本质是一种经济均衡。但人们是否结婚，不仅仅取决于收入因素，而是取决于婚姻的总收益与总成本的比较，这里收益与成本包括的范围也是多方面的。
(一) 结婚的收益
婚姻的收益包括三个方面：身体收益、物质收益和精神收益。
婚姻所产生的身体收益主要是获得性的满足。康德认为，婚姻的意义在于“合法使用对方的性器官”[8]，同时也是“使性活动具有实质内容的唯一合法途径”
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[9]
。研究表明，性快感是仅次于毒品提供的生理快感。婚姻使性伴侣长期化、稳定化，使性生活安全化。特别是在艾滋病威胁人类的今天，稳定健康的性伴侣对谁都有好处。在性满足方面，婚姻使男女双方实现了消费与被消费的有机统一。
婚姻所产生的物质收益主要表现为：一是生产的分工效益。具有不同专业化优势的男女，通过婚姻的形式可以使双方的收益达到最大，婚姻是一个互补双赢的方案。有关实证研究发现，在婚姻市场上，男性获得了至少10%的结婚补贴。在考虑到人力资本和其他特征的情况下，同样特征的已婚男性要比单身男性挣得更高的收入。二是生产的规模效益。通过男女互补，促进资源的充分利用，实现规模经济，获取规模经济效益。三是消费的规模效益。在家庭的耐用消费品方面，婚姻的这种规模效益表现得更为明显。如住房和家具，一个人生活用一套，两个人一起生活也是用一套。四是由孩子所产生的物质收益。因为孩子也可为家庭创造收入。当然，来自孩子的收益主要是一种未来收益。在传统农业社会，由于劳动力是主要的生产要素，所以生活在农业社会的人们就容易产生一种观点：多子多福[10]。
婚姻所产生的精神收益主要是给人以精神寄托和安全感。一是婚姻为人们提供了一种躲避生产和生活风险的有效形式。婚姻是一种风险削减机制。结婚之后，夫妇之间可以同舟共济、相互扶持以抵抗各种不利的人生变故。例如，配偶一方可以增加他或她的劳动供给，从而应付对方所面临的工作危机，共渡难关。类似地，在健康出现问题时，配偶双方可以互相照顾、相濡以沫，从而不必积累大量的资财以备将来的医疗费用。二是婚姻为人们提供了一个感情交流的平台。夫妻间良好的日常交流，可有效缓解社会所造成的压力。三是孩子所带来的精神快乐。孩子既能为大人带来直接的精神愉悦；同时，从孩子身上，大人也得到了一种对生命延续的寄托感。四是美好婚姻所带给人的社会形象方面的收益。人们总是希望自己有一个美好的婚姻，这也有助于树立一个人良好的社会形象。在现实社会，人们总是倾向于对拥有美好婚姻的人给予更多信任和好的评价。
(二) 结婚的成本
尽管婚姻是爱情的结果，但也可以运用理性选择的工具对婚姻进行分析。婚姻是自愿的承诺，一般是在经过深思熟虑之后做出的，尽管这种深思熟虑可能并不完美。与某个特定女人结婚的决定，即使是因其外表美丽而表现出的一时情感冲动，也具有一定的经济学意义——它意味着成本和付出。婚姻的成本也包
括三个方面：身体成本、物质成本和精神成本。
身体成本主要是在性方面的付出。从婚姻的角度看，性既是一种权利，也是一种义务。权利是一种收益，而义务则是一种成本。
物质方面的成本主要有：一是找对象时期的物质投入。由于信息的不对称，婚姻也是一种风险投资。为了减少由不确定性所带来的损失，在婚姻关系确定前，人们总是要尽可能多地了解一些对方的信息。这种了解过程就需要时间和金钱的投入。二是在婚姻期间为维持婚姻所需要的物质投入。一个人在结婚后，为了维持婚姻的美满，仍需要对另一方不断进行一些物质方面的投入。三是由孩子带来的物质损失。孩子从出生到培养，这中间需要大量时间和金钱的投入。当然，如果结婚双方倾向于不生育小孩，则此项投入可不在考虑之列。
精神方面的成本主要有：一是找对象时期的感情投入。在找对象时，有时一方不得不忍受另一方有意或无意的感情伤害。二是婚姻期间的精神成本。结婚后，双方的选择自由将会减少。钱钟书有个很好的比喻，婚姻是“围城”，站在城外的人想进来，城里的人想出去。这“围城”就是一种对自由选择的限制。另外，一方将有可能时常遭受到另一方的精神伤害。如男人需忍受女人的唠叨，女人需忍受男人的粗鲁等等。三是由孩子带来的精神损失。孩子是婚姻的果实。孩子既能为大人带来快乐，也会招致许多烦恼。
在现实生活中，一个人是否结婚，取决于上述总收益与总成本的比较。当上述结婚的总收益大于总成本时，理性的人就会选择结婚；当总收益小于总成本时，其就会选择不结婚。
三、婚姻效力的经济机理
根据《婚姻法》的相关规定，结合法经济学原理，婚姻效力的经济机理主要体现在以下五个方面：
(一) 结婚登记的履行
我国现行婚姻法实行形式婚主义，不再承认事实婚姻。根据这个要求，缔结婚姻契约的当事人必须履行结婚登记的手续，经国家婚姻登记机关登记后其婚姻契约才发生法律效力，未经登记只能成立同居关系而不能成立婚姻关系。从法经济学的角度看，国家掌控婚姻效力确认权的目的在于防范婚姻发生严重的外部不经济性②。因此，与旧婚姻法（2001年前）奉行事实婚主义相比，应当说新婚姻法更注重社会整体的效率。但在现实生活中，形式婚主义不能过于严格。
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当前同居现象的日益增多说明这种现象有其存在的合理性，而且客观上必然产生同居者之间的人身和财产关系以及出现非婚生育现象，如果对这种现象皆以“法律不保护同居”为由不予处理，则非但同居者的“准婚姻利益”不能得到保护，而且将由此产生严重的外部不经济。如果能在坚持婚姻的形式要求的同时确认同居者之间具有“亚婚姻关系”，适当保护同居者的“准婚姻利益”，并视其子女为婚生子女，则同居者的“准婚姻利益”和公共利益当能两全。因此，凡因欠缺形式要件而以同居关系论的情形，除了不符合结婚实质要件的情况外，作为一种“准婚姻”来处理更符合私人利益与公共利益平衡的立法精神。
(二) 婚姻当事人缺乏缔约行为能力和资格 此情形主要是指无民事行为能力和限制民事行为能力的自然人，由于年龄和精神状态所限，不能独立实施却实施了的结婚行为。结婚的行为能力是指当事人依法能够独立有效地实施结婚行为，并能完全辨认自己行为后果的资格或能力。判断自然人结婚的行为能力以其一定的自然年龄和智力、健康状况为标准。正如经济理论所假设的那样，法律假设个人本身是其承诺的最好判断者。首先，一个具有正常理性的行为主体首先应该具有稳定的偏好，即在一定的时期，他的偏好是可辨认的。其次，理性的人能够将其偏好按照稳定的次序进行排列，也就是说，他能对自己的偏好进行准确的判断和定位。有行为能力的当事人能够做出合理选择，并且能够判断所签订的契约是否对自己有利，因而，在对方当事人也希望履约的情形下，所签订的契约就具有强制执行力。如果某人不具备正常的决策能力，或者没有能力对微观经济学提供给理性的人的主观价值和客观价值进行一些计算，则执行其允诺通常也不能促进其福利水平的提高[11]。所以，按照我国婚姻法的规定，即男22周岁，女20周岁，才具有结婚的行为能力。未达到法定婚龄，或已达到了法定婚龄，但是有精神病而不能辨认行为后果的自然人，则不具备结婚的行为能力。在一些国家的立法中，结婚的年龄比成年年龄要低，因此要求未成年人结婚须得到父母的同意，以帮助没有完全行为能力人决定婚姻大事。如《法国民法典》第388条规定，“男或女，年龄不满18周岁者是未成年人”。也就是说，按照法国法律，18周岁以上者为成年人。而按照《法国民法典》第144条的规定，“男满18周岁，女满15周岁可以结婚”。因此，在法国可能出现未成年人结婚的情况。于是，该法典第148条又规定，“未经父与母同意，未成年人不得结婚”，即未成年人结婚必须得到父与母的同意。我国婚姻法规定的结婚年龄高于成年
年龄，不存在未成年人结婚需征得父母同意的问题。如前所述，如果未达到法定婚龄，或已达到了法定婚龄，但是有精神病而不能辨认行为后果的自然人结婚，这类婚姻行为难以产生有效益的结果。
(三) 当事人意思表示不真实
婚姻自由是我国宪法赋予公民的基本的人身权利，也是我国婚姻法的首要原则。而作为婚姻自由的核心内容，结婚自由则要求婚姻当事人双方应当具有结婚的合意与自愿。自愿意味着男女双方有权自主决定自己的婚姻大事，不受任何第三人的强迫或干涉。一般情况下，自愿基础上的意思表示能够反映当事人的真实想法。而真实的意思表示不仅排除外来的干涉，而且不能附加其他任何条件。但是由于男女双方的社会、经济等地位不同，考虑问题的角度不同，婚姻目的和价值取向不同，因此其必然对当事人作出的决定产生影响。一方面，不能为“真实”制定其他强制性的标准，只要是为了建立共同婚姻生活而自愿作出的意思表示，就是真实的意思表示。另一方面，这种“真实”是说在当事人表示自己的意思时是出于个人的真正意愿。经过一段时间的共同生活，当事人对婚姻关系的认识可能发生转变，但不能以此否定原来意思表示的真实性[12]。现实中当事人意思表示不真实的情形主要包括胁迫、欺诈、乘人之危、误解等。这类婚姻一方或双方当事人采取不正当方法和手段以牟取某种利益，尽管诸种婚姻即使能为一方或双方带来效益，却妨碍和侵害了其他主体对资源的占有、利用和交易，相对降低社会总收益，增加社会总成本，动摇整个婚姻市场的基础和安全。故婚姻法原则上不承认这种婚姻。只有在情势变更、受害人亦认为该交易对其有利而自愿为之时，方可承认婚姻有效。因此，这类婚姻应确认为可撤销婚姻，即以受害人的选择和主张来决定婚姻效力。这也是尊重当事人意思自治的表现。当然，受害人主张应在其知道或应当知道权利受侵害之日起一定期限内提出。否则，婚姻处于长期不稳定状态，也极不利于资源效益的发挥。如果受害人在法定期限内不主张婚姻无效，则该婚姻应确认为有效。这样做，既有利于减少无效婚姻，促进能够产生效益的婚姻；又有利于惩罚施害人和督促当事人及时行使权利，维护婚姻的稳定。如我国《婚姻法》第11条将欺诈、胁迫和乘人之危情况下缔结的婚姻界定为效力待定而不一开始就宣布无效是符合经济理性的。
(四) 重婚和近亲结婚
重婚既破坏了合法家庭的重大利益，而且还加剧了婚姻市场的资源稀缺。家庭是社会的细胞，而夫妻
第1期 田开友：婚姻的法经济学分析
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关系是现代家庭的核心。出于人的本性，配偶一方对另一方往往具有独占的欲望和要求，这决定了婚姻具有强烈的排他性质。同时，由于自然法则的作用，婚姻市场的性别资源大体上是均衡的，故而重婚的经济性质是侵占他人的婚姻资源。如果允许已婚者重婚，则不仅损害原配偶的婚姻利益，引发家庭解体甚至制造家庭血案，而且还导致婚姻资源的均衡被破坏，催生大量的诸如通奸、强奸等色情性违法犯罪问题；而近亲结婚违反人类繁衍的自然法则和社会基本伦理道德，因而对国家和社会有严重的破坏性。总之，重婚和近亲结婚在婚姻内外都具有严重的不经济性，故婚姻法将这两种情形规定为无效婚姻具有充分的经济合理性，是符合效益标准的。
(五) 患有医学上认为不应当结婚的疾病且婚后尚未治愈
与婚姻当事人缺乏缔约行为能力和资格不同，法律将患有医学上认为不应当结婚的疾病婚后尚未治愈的归为无效婚姻，主要是基于此种情形的婚姻外部不经济程度严重，非禁止其进人婚姻市场不能防范其外部不经济性发生，或者非宣布其无效不能消除其外部不经济性，并且这样做的收益高于成本③。但一概将患有医学上认为不应当结婚的疾病婚后尚未治愈归为无效婚姻，并不符合婚姻效率的要求。这因为：其一，在医学上认为不应当结婚的疾病情形中，除了严重精神病患者因明显缺乏理性不能自主缔结婚姻契约而需要特别加以保护外，其他医学上认为不应当结婚的疾病未必需要禁止结婚，那些可能危害后代健康、影响民族人口素质的遗传性疾病，可以从控制生育的角度，例如施行绝育手续、采取避孕措施、设置生育检查制度等，来避免这种婚姻可能发生的外部不经济，而那些可能危害配偶一方健康的传染性疾病以及可能影响正常夫妻生活的性功能障碍等疾病，则不过是影响当事人自己的婚姻利益而已，如果一方婚前隐瞒患病的事实，完全可以由受欺诈一方来决定是否撤销该婚姻；其二，强制性婚检被取消后，除非当事人主动告知，否则婚姻登记机关也难以获取婚姻当事人患有疾病的信息。故此，将这类婚姻设置为无效婚姻并不能实现立法者预期的效果，法律理应把这类婚姻的效力交由婚姻当事人自己去决定[13]。此外笔者还要强调的是，婚姻不但始终是法定权利，它更是一种自然权利或人权。法律不应该剥夺这种权利，尽管她或他患有疾病。行文至此，需要说明的是，婚姻的法经济学分析范围可涉及：一是婚姻的性质、结婚、生育、离婚、婚姻的效力、性管制、抚养、扶养与赡养等婚姻家庭
行为；二是家庭成员的财产权界定、财产关系、财产继承、财产权分割等；三是婚姻制度的变迁、路径依赖、制度设计、制度安排、制度约束等。本文囿于篇幅，将婚姻的法经济学分析范围限于上述三个方面的内容。
注释：
① 对婚姻家庭行为的研究可以追溯到20世纪六、七十年代贝克尔
等人的经济研究工作。早期的研究并不注意法律的作用，只是把对婚姻家庭决策的传统研究成果和假设理论运用于诸如雇佣、家务分配等方面。近期更多研究强调法律对婚姻家庭生活的影响。
② 外部不经济，又叫负外部性，是某一主体给别的主体造成损失
或使其增加成本，却无需赔偿。
③ 从法经济学角度看，婚姻效力制度的核心问题在于弄清到底哪
些婚姻存在外部不经济性以及如何对待和处理这种外部不经济，并在此基础上确立婚姻市场的准入制度和婚姻无效制度。
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Law and economics analysis to marriage
TIAN Kaiyou
(School of Law, Jishou University, Jishou 416000, China)
Abstract: From the point of view of law and economics, marriage is not only a contract, but a Relation Contract. The economic reasons of marriage depend on the comparison between costs and benefits of the two parties. Factors affecting the effectiveness of marriage are mainly the fulfillment of marriage registration, the lack of contracting capacity and qualification of marriage parties, unauthentic means, bigamy and marriage with close relatives,and the marriage diseases which have been prohabited medically and have not been cured after marriage. Key words: marriage; contract; costs; benefits
[编辑：苏慧]
(上接第66页)
Research of liberation theory on the German ideology
CAO Jianhua, JIN Xiaoyan
(College of ShaoYang, Shaoyang 422001, China;
Hunan Provincial Party College of CPC, Changsha 410006, China)
Abstract: In The German Ideology, kerl Marx realized the theory and practice unification of emancipation of mankind in four ways: to criticize the old-style division of labor and elaborate the rational division of labor form; to criticize the “abstract person” and explore the realistic person and the emancipation of mankind; to criticize the former liberation movement and systematically elaborate the summons of communism liberation movement, which expounded the possibility human emancipation and how to realize the emancipation.
Key words: Marx; the German Ideology; Division of labor; Realistic person; Freeman association; Communism movement
[编辑：颜关明]
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2008年2月 J. CENT. SOUTH UNIV. (SOCIAL SCIENCE) Feb 2008
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田开友
(吉首大学法学院，湖南吉首，416000)
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承诺在一定的精神下履行义务不仅仅是一种激励，它也是契约的本质要求，尤其在婚姻契约中，精神层面的要素起着重要作用。不管对接受方来说，还是对提供方来说，家庭服务和投资的价值关键取决于对方的态度。视婚姻为契约的观点首先在西方国家产生，并至今仍在法学界占主导地位。该学说的代表人物康德认为：婚姻关系是“性的共同体”，是基于人性自然法则必要的契约。黑格尔将婚姻定义为“男女双方互相约定放弃原有的独立人格，而以共同形成一个新人格，来经营永续性的共同生活为目的的契约”[1]。婚姻契约说在立法上的体现最早由1791年的法国宪章第七条予以确认，即“法律只承认婚姻是一种民事契约”。现代婚姻家庭法学家认为，婚姻是一男一女为了共同的利益而自愿终身结合、互为伴侣、彼此提供性的满足和经济上的帮助以及生男育女的契约[2]。 但否定婚姻是契约的学者认为，婚姻更像是一种身份关系，而不是契约关系，因为婚姻中的大部分权利、义务和特权是由国家法律加以界定和具体化的，而不是由婚姻双方确定的。他们还指出，在婚姻成立时，该机制并未规定双方具体的义务，如果没有具体明确的义务，婚姻又怎么能称得上是契约呢？
反对将婚姻视为契约的另一个理由是，爱情是不可以强制执行的行为，因此，承诺方不会故意进行承诺，被承诺方也不会随便相信承诺，因为爱的承诺没有法律执行力。也就是说尽管一方能带给对方承诺爱情、敬意和尊重，但是一旦承诺方违反承诺，对方难以追究承诺方因承诺而给自己造成损失的法律责 任[3]。
一、婚姻关系的性质
(一)婚姻是契约
在当下学术界，对婚姻的契约属性主要有肯定说和否定说两种观点。
肯定婚姻是契约的学者认为，从宗教、文化、生物学、心理学和哲学的角度来看，婚姻不仅仅是契约，但从婚姻誓言的角度来看，婚姻具有明显的契约本质。一个男人（女人）承诺做一个女人（男人）的丈夫（妻子），他们彼此承诺，不管艰难困苦，他们将在“互敬互爱”“互相尊重”“彼此珍惜”的精神下履行各自的婚姻义务，共度余生。由于依赖这些保证和誓言，配偶双方才对婚姻进行投资，牺牲了现在或将来的兴趣，放弃了其他选择（机会成本）。
收稿日期：2007−10−25
作者简介：田开友(1975−)，男，湖南邵阳人，吉首大学法学院讲师，主要研究方向：经济法学，民法学和法经济学.
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笔者赞成“契约说”。婚姻之所以是一种契约，其本质在于它是由两个符合法定条件的成年人自愿达成的协议，也即婚姻是一男一女为了共同的利益而自愿终身结合、互为伴侣、彼此提供性的满足和经济上的帮助以及生男育女的契约。尽管协议的权利和义务大部分由国家而定，不是由婚姻双方加以明示或暗示，但是对婚姻双方的行为要求在未结婚时就加以具体规定，也不仅仅是婚姻所特有的现象，雇佣契约通常也不列举双方的义务。如果对婚姻中每一种情况进行具体、详细的规定，那么婚姻契约更像是一个“剧本”，而不像是婚姻。由于婚姻本身的复杂性、脆弱性以及每对夫妇所需履行义务的千差万别，如果根据各种假设对婚姻义务提前进行具体规定，反而会使婚姻契约没有效率，“丈夫”和“妻子”的深层含义以及其后所包含的具体权利、义务主要取决于双方所生长的文化传统、生活环境和所处的社会阶层及其婚前关系等。 (二) 婚姻是关系契约
婚姻不但是种契约，而且这种契约具有长期性：其历经恋爱、结婚、婚内长期生活、孩子监护的全过程。在此过程中，夫妇双方在婚姻内的事务太多太细，由此导致婚姻契约具有不完全性和关系性投资的性质。按照契约不完全性理论，产生契约不完全的原因有五种：一是语言的限制；二是疏忽；三是解决契约纠纷的高成本；四是由信息不对称引起的弱或强的不可缔约性；五是喜欢合作的倾向[4]。当然，一个不完全契约可以随着时间的推移进行修正或重新协商，但是重新协商过程会产生各种成本：一是各方可能会对修正契约的条款争论不休；二是不仅事后的讨价还价过程是有成本的，而且由于各方具有不对称的信息，所以他们可能达不成有效率的协议；三是由于契约不完全，所以各方可能都不愿意作出关系专用性投资，而这种投资在“最佳”情况下是最理想的选择。由于各方都担心另一方在重新协商阶段会“把它套牢”，所以各方所作的投资可能都是相对非专用性的。这类决策牺牲了某些专业化的效率利益，但是在不完全契约世界里，通过投资为各方提供的安全保障要大于这些效率损失。企业产生在人们无法拟订完全契约、从而使权力控制变得十分重要的地方[5]。同理，家庭也是双方在市场上无法拟订完全契约的情况下产生的。根据婚姻关系的本质，几乎不可能在缔结时预测将影响该关系未来进程的偶发事件。此外，缔结这种契约时，对于这种关系长期成功的可能性以及对方当事人在关系存续过程中避免机会主义行为和避免对契约条款加以不道德利用，每一位当事人都有可能难以预见。因此，这种契约的当事人很可能不恰当地重视其契约缔
结时的关系状况（因为那时的关系是生动、具体且有例证的），以及当事人很可能错误地将他们在那时的关系状态当做其关系的未来状态的代表，并可能不考虑或不重视其关系将恶化的风险[6]。由此可以看出婚姻契约具有强烈的关系性。
另外，把婚姻当做关系契约，那么婚约只是为了订立契约的一种预约，它本身并不是契约的一部分。自古典契约法诞生以来，婚约没有当然的法律约束力，但是若在缔结婚约的过程中有财产损失或精神损害，则可以按照缔约过失责任处理。
婚姻作为关系契约还表现在婚姻的后契约义务，离婚后的监护配合义务相当于后契约义务。特别是有孩子的夫妇离婚后夫妻关系尽管被解除，但是男女双方与孩子的关系并没有改变，所以“夫妻关系”并没有完全终止。《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》) （2001年）第37条第2款规定：“关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。”第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释(一)第32条规定：“婚姻法第48条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”我们认为这些规定都符合关系契约的性质[7]。
二、结婚的经济缘由
从经济学角度看，婚姻的本质是一种经济均衡。但人们是否结婚，不仅仅取决于收入因素，而是取决于婚姻的总收益与总成本的比较，这里收益与成本包括的范围也是多方面的。
(一) 结婚的收益
婚姻的收益包括三个方面：身体收益、物质收益和精神收益。
婚姻所产生的身体收益主要是获得性的满足。康德认为，婚姻的意义在于“合法使用对方的性器官”[8]，同时也是“使性活动具有实质内容的唯一合法途径”
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[9]
。研究表明，性快感是仅次于毒品提供的生理快感。婚姻使性伴侣长期化、稳定化，使性生活安全化。特别是在艾滋病威胁人类的今天，稳定健康的性伴侣对谁都有好处。在性满足方面，婚姻使男女双方实现了消费与被消费的有机统一。
婚姻所产生的物质收益主要表现为：一是生产的分工效益。具有不同专业化优势的男女，通过婚姻的形式可以使双方的收益达到最大，婚姻是一个互补双赢的方案。有关实证研究发现，在婚姻市场上，男性获得了至少10%的结婚补贴。在考虑到人力资本和其他特征的情况下，同样特征的已婚男性要比单身男性挣得更高的收入。二是生产的规模效益。通过男女互补，促进资源的充分利用，实现规模经济，获取规模经济效益。三是消费的规模效益。在家庭的耐用消费品方面，婚姻的这种规模效益表现得更为明显。如住房和家具，一个人生活用一套，两个人一起生活也是用一套。四是由孩子所产生的物质收益。因为孩子也可为家庭创造收入。当然，来自孩子的收益主要是一种未来收益。在传统农业社会，由于劳动力是主要的生产要素，所以生活在农业社会的人们就容易产生一种观点：多子多福[10]。
婚姻所产生的精神收益主要是给人以精神寄托和安全感。一是婚姻为人们提供了一种躲避生产和生活风险的有效形式。婚姻是一种风险削减机制。结婚之后，夫妇之间可以同舟共济、相互扶持以抵抗各种不利的人生变故。例如，配偶一方可以增加他或她的劳动供给，从而应付对方所面临的工作危机，共渡难关。类似地，在健康出现问题时，配偶双方可以互相照顾、相濡以沫，从而不必积累大量的资财以备将来的医疗费用。二是婚姻为人们提供了一个感情交流的平台。夫妻间良好的日常交流，可有效缓解社会所造成的压力。三是孩子所带来的精神快乐。孩子既能为大人带来直接的精神愉悦；同时，从孩子身上，大人也得到了一种对生命延续的寄托感。四是美好婚姻所带给人的社会形象方面的收益。人们总是希望自己有一个美好的婚姻，这也有助于树立一个人良好的社会形象。在现实社会，人们总是倾向于对拥有美好婚姻的人给予更多信任和好的评价。
(二) 结婚的成本
尽管婚姻是爱情的结果，但也可以运用理性选择的工具对婚姻进行分析。婚姻是自愿的承诺，一般是在经过深思熟虑之后做出的，尽管这种深思熟虑可能并不完美。与某个特定女人结婚的决定，即使是因其外表美丽而表现出的一时情感冲动，也具有一定的经济学意义——它意味着成本和付出。婚姻的成本也包
括三个方面：身体成本、物质成本和精神成本。
身体成本主要是在性方面的付出。从婚姻的角度看，性既是一种权利，也是一种义务。权利是一种收益，而义务则是一种成本。
物质方面的成本主要有：一是找对象时期的物质投入。由于信息的不对称，婚姻也是一种风险投资。为了减少由不确定性所带来的损失，在婚姻关系确定前，人们总是要尽可能多地了解一些对方的信息。这种了解过程就需要时间和金钱的投入。二是在婚姻期间为维持婚姻所需要的物质投入。一个人在结婚后，为了维持婚姻的美满，仍需要对另一方不断进行一些物质方面的投入。三是由孩子带来的物质损失。孩子从出生到培养，这中间需要大量时间和金钱的投入。当然，如果结婚双方倾向于不生育小孩，则此项投入可不在考虑之列。
精神方面的成本主要有：一是找对象时期的感情投入。在找对象时，有时一方不得不忍受另一方有意或无意的感情伤害。二是婚姻期间的精神成本。结婚后，双方的选择自由将会减少。钱钟书有个很好的比喻，婚姻是“围城”，站在城外的人想进来，城里的人想出去。这“围城”就是一种对自由选择的限制。另外，一方将有可能时常遭受到另一方的精神伤害。如男人需忍受女人的唠叨，女人需忍受男人的粗鲁等等。三是由孩子带来的精神损失。孩子是婚姻的果实。孩子既能为大人带来快乐，也会招致许多烦恼。
在现实生活中，一个人是否结婚，取决于上述总收益与总成本的比较。当上述结婚的总收益大于总成本时，理性的人就会选择结婚；当总收益小于总成本时，其就会选择不结婚。
三、婚姻效力的经济机理
根据《婚姻法》的相关规定，结合法经济学原理，婚姻效力的经济机理主要体现在以下五个方面：
(一) 结婚登记的履行
我国现行婚姻法实行形式婚主义，不再承认事实婚姻。根据这个要求，缔结婚姻契约的当事人必须履行结婚登记的手续，经国家婚姻登记机关登记后其婚姻契约才发生法律效力，未经登记只能成立同居关系而不能成立婚姻关系。从法经济学的角度看，国家掌控婚姻效力确认权的目的在于防范婚姻发生严重的外部不经济性②。因此，与旧婚姻法（2001年前）奉行事实婚主义相比，应当说新婚姻法更注重社会整体的效率。但在现实生活中，形式婚主义不能过于严格。
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当前同居现象的日益增多说明这种现象有其存在的合理性，而且客观上必然产生同居者之间的人身和财产关系以及出现非婚生育现象，如果对这种现象皆以“法律不保护同居”为由不予处理，则非但同居者的“准婚姻利益”不能得到保护，而且将由此产生严重的外部不经济。如果能在坚持婚姻的形式要求的同时确认同居者之间具有“亚婚姻关系”，适当保护同居者的“准婚姻利益”，并视其子女为婚生子女，则同居者的“准婚姻利益”和公共利益当能两全。因此，凡因欠缺形式要件而以同居关系论的情形，除了不符合结婚实质要件的情况外，作为一种“准婚姻”来处理更符合私人利益与公共利益平衡的立法精神。
(二) 婚姻当事人缺乏缔约行为能力和资格 此情形主要是指无民事行为能力和限制民事行为能力的自然人，由于年龄和精神状态所限，不能独立实施却实施了的结婚行为。结婚的行为能力是指当事人依法能够独立有效地实施结婚行为，并能完全辨认自己行为后果的资格或能力。判断自然人结婚的行为能力以其一定的自然年龄和智力、健康状况为标准。正如经济理论所假设的那样，法律假设个人本身是其承诺的最好判断者。首先，一个具有正常理性的行为主体首先应该具有稳定的偏好，即在一定的时期，他的偏好是可辨认的。其次，理性的人能够将其偏好按照稳定的次序进行排列，也就是说，他能对自己的偏好进行准确的判断和定位。有行为能力的当事人能够做出合理选择，并且能够判断所签订的契约是否对自己有利，因而，在对方当事人也希望履约的情形下，所签订的契约就具有强制执行力。如果某人不具备正常的决策能力，或者没有能力对微观经济学提供给理性的人的主观价值和客观价值进行一些计算，则执行其允诺通常也不能促进其福利水平的提高[11]。所以，按照我国婚姻法的规定，即男22周岁，女20周岁，才具有结婚的行为能力。未达到法定婚龄，或已达到了法定婚龄，但是有精神病而不能辨认行为后果的自然人，则不具备结婚的行为能力。在一些国家的立法中，结婚的年龄比成年年龄要低，因此要求未成年人结婚须得到父母的同意，以帮助没有完全行为能力人决定婚姻大事。如《法国民法典》第388条规定，“男或女，年龄不满18周岁者是未成年人”。也就是说，按照法国法律，18周岁以上者为成年人。而按照《法国民法典》第144条的规定，“男满18周岁，女满15周岁可以结婚”。因此，在法国可能出现未成年人结婚的情况。于是，该法典第148条又规定，“未经父与母同意，未成年人不得结婚”，即未成年人结婚必须得到父与母的同意。我国婚姻法规定的结婚年龄高于成年
年龄，不存在未成年人结婚需征得父母同意的问题。如前所述，如果未达到法定婚龄，或已达到了法定婚龄，但是有精神病而不能辨认行为后果的自然人结婚，这类婚姻行为难以产生有效益的结果。
(三) 当事人意思表示不真实
婚姻自由是我国宪法赋予公民的基本的人身权利，也是我国婚姻法的首要原则。而作为婚姻自由的核心内容，结婚自由则要求婚姻当事人双方应当具有结婚的合意与自愿。自愿意味着男女双方有权自主决定自己的婚姻大事，不受任何第三人的强迫或干涉。一般情况下，自愿基础上的意思表示能够反映当事人的真实想法。而真实的意思表示不仅排除外来的干涉，而且不能附加其他任何条件。但是由于男女双方的社会、经济等地位不同，考虑问题的角度不同，婚姻目的和价值取向不同，因此其必然对当事人作出的决定产生影响。一方面，不能为“真实”制定其他强制性的标准，只要是为了建立共同婚姻生活而自愿作出的意思表示，就是真实的意思表示。另一方面，这种“真实”是说在当事人表示自己的意思时是出于个人的真正意愿。经过一段时间的共同生活，当事人对婚姻关系的认识可能发生转变，但不能以此否定原来意思表示的真实性[12]。现实中当事人意思表示不真实的情形主要包括胁迫、欺诈、乘人之危、误解等。这类婚姻一方或双方当事人采取不正当方法和手段以牟取某种利益，尽管诸种婚姻即使能为一方或双方带来效益，却妨碍和侵害了其他主体对资源的占有、利用和交易，相对降低社会总收益，增加社会总成本，动摇整个婚姻市场的基础和安全。故婚姻法原则上不承认这种婚姻。只有在情势变更、受害人亦认为该交易对其有利而自愿为之时，方可承认婚姻有效。因此，这类婚姻应确认为可撤销婚姻，即以受害人的选择和主张来决定婚姻效力。这也是尊重当事人意思自治的表现。当然，受害人主张应在其知道或应当知道权利受侵害之日起一定期限内提出。否则，婚姻处于长期不稳定状态，也极不利于资源效益的发挥。如果受害人在法定期限内不主张婚姻无效，则该婚姻应确认为有效。这样做，既有利于减少无效婚姻，促进能够产生效益的婚姻；又有利于惩罚施害人和督促当事人及时行使权利，维护婚姻的稳定。如我国《婚姻法》第11条将欺诈、胁迫和乘人之危情况下缔结的婚姻界定为效力待定而不一开始就宣布无效是符合经济理性的。
(四) 重婚和近亲结婚
重婚既破坏了合法家庭的重大利益，而且还加剧了婚姻市场的资源稀缺。家庭是社会的细胞，而夫妻
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关系是现代家庭的核心。出于人的本性，配偶一方对另一方往往具有独占的欲望和要求，这决定了婚姻具有强烈的排他性质。同时，由于自然法则的作用，婚姻市场的性别资源大体上是均衡的，故而重婚的经济性质是侵占他人的婚姻资源。如果允许已婚者重婚，则不仅损害原配偶的婚姻利益，引发家庭解体甚至制造家庭血案，而且还导致婚姻资源的均衡被破坏，催生大量的诸如通奸、强奸等色情性违法犯罪问题；而近亲结婚违反人类繁衍的自然法则和社会基本伦理道德，因而对国家和社会有严重的破坏性。总之，重婚和近亲结婚在婚姻内外都具有严重的不经济性，故婚姻法将这两种情形规定为无效婚姻具有充分的经济合理性，是符合效益标准的。
(五) 患有医学上认为不应当结婚的疾病且婚后尚未治愈
与婚姻当事人缺乏缔约行为能力和资格不同，法律将患有医学上认为不应当结婚的疾病婚后尚未治愈的归为无效婚姻，主要是基于此种情形的婚姻外部不经济程度严重，非禁止其进人婚姻市场不能防范其外部不经济性发生，或者非宣布其无效不能消除其外部不经济性，并且这样做的收益高于成本③。但一概将患有医学上认为不应当结婚的疾病婚后尚未治愈归为无效婚姻，并不符合婚姻效率的要求。这因为：其一，在医学上认为不应当结婚的疾病情形中，除了严重精神病患者因明显缺乏理性不能自主缔结婚姻契约而需要特别加以保护外，其他医学上认为不应当结婚的疾病未必需要禁止结婚，那些可能危害后代健康、影响民族人口素质的遗传性疾病，可以从控制生育的角度，例如施行绝育手续、采取避孕措施、设置生育检查制度等，来避免这种婚姻可能发生的外部不经济，而那些可能危害配偶一方健康的传染性疾病以及可能影响正常夫妻生活的性功能障碍等疾病，则不过是影响当事人自己的婚姻利益而已，如果一方婚前隐瞒患病的事实，完全可以由受欺诈一方来决定是否撤销该婚姻；其二，强制性婚检被取消后，除非当事人主动告知，否则婚姻登记机关也难以获取婚姻当事人患有疾病的信息。故此，将这类婚姻设置为无效婚姻并不能实现立法者预期的效果，法律理应把这类婚姻的效力交由婚姻当事人自己去决定[13]。此外笔者还要强调的是，婚姻不但始终是法定权利，它更是一种自然权利或人权。法律不应该剥夺这种权利，尽管她或他患有疾病。行文至此，需要说明的是，婚姻的法经济学分析范围可涉及：一是婚姻的性质、结婚、生育、离婚、婚姻的效力、性管制、抚养、扶养与赡养等婚姻家庭
行为；二是家庭成员的财产权界定、财产关系、财产继承、财产权分割等；三是婚姻制度的变迁、路径依赖、制度设计、制度安排、制度约束等。本文囿于篇幅，将婚姻的法经济学分析范围限于上述三个方面的内容。
注释：
① 对婚姻家庭行为的研究可以追溯到20世纪六、七十年代贝克尔
等人的经济研究工作。早期的研究并不注意法律的作用，只是把对婚姻家庭决策的传统研究成果和假设理论运用于诸如雇佣、家务分配等方面。近期更多研究强调法律对婚姻家庭生活的影响。
② 外部不经济，又叫负外部性，是某一主体给别的主体造成损失
或使其增加成本，却无需赔偿。
③ 从法经济学角度看，婚姻效力制度的核心问题在于弄清到底哪
些婚姻存在外部不经济性以及如何对待和处理这种外部不经济，并在此基础上确立婚姻市场的准入制度和婚姻无效制度。
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Law and economics analysis to marriage
TIAN Kaiyou
(School of Law, Jishou University, Jishou 416000, China)
Abstract: From the point of view of law and economics, marriage is not only a contract, but a Relation Contract. The economic reasons of marriage depend on the comparison between costs and benefits of the two parties. Factors affecting the effectiveness of marriage are mainly the fulfillment of marriage registration, the lack of contracting capacity and qualification of marriage parties, unauthentic means, bigamy and marriage with close relatives,and the marriage diseases which have been prohabited medically and have not been cured after marriage. Key words: marriage; contract; costs; benefits
[编辑：苏慧]
(上接第66页)
Research of liberation theory on the German ideology
CAO Jianhua, JIN Xiaoyan
(College of ShaoYang, Shaoyang 422001, China;
Hunan Provincial Party College of CPC, Changsha 410006, China)
Abstract: In The German Ideology, kerl Marx realized the theory and practice unification of emancipation of mankind in four ways: to criticize the old-style division of labor and elaborate the rational division of labor form; to criticize the “abstract person” and explore the realistic person and the emancipation of mankind; to criticize the former liberation movement and systematically elaborate the summons of communism liberation movement, which expounded the possibility human emancipation and how to realize the emancipation.
Key words: Marx; the German Ideology; Division of labor; Realistic person; Freeman association; Communism movement
[编辑：颜关明]