试论电子合同的若干法律问题
内容提要: 随着数字化技术的高速发展,在全球范围内出现了新的交易形式即电子商务。我国《合同法》为了适应这种新的交易形式的要求，明确规定了电子合同,从而扩大了传统书面合同形式的范围。文章从电子合同的含义、特征以及若干法律问题进行了论述，并提出了两点法理思考。
关键词: 数据电文 电子商务 电子合同
进入20 世纪90 年代以来,随着数字化技术的高速发展,世界各国的法律都面临着新的挑战，尤其是随着Internet资源的开发,人们利用电子邮件( Electronic Mail) 、电子公告牌( Electronic Bulletin Board System) 、万维网(Word WideWeb) 等工具进行各种民商事交易，甚至直接以Internet 作为交易平台进行各种自动交易，从而在全球范围内出现了新的交易形式———电子商务，引起了传统合同法上合同形式的革新。本文试就电子数据交换和电子邮件等形式签订的合同即电子合同进行粗浅的探讨,以期抛砖引玉。
一、电子合同的含义与特征
电子合同有广义与狭义之分。广义上的电子合同是指利用一切电子手段所签订的合同,包括电报、电传、传真、计算机处理系统等。狭义上的电子合同只指利用处理系统通过数字信息的传输所签订的合同,其表现形式主要是电子数据交换和电子邮件等。本文所指即为后者。
我国《合同法》第11 条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件) 等可以有形地表现所载内容的形式。”可见，我国适应电子商务的发展需要，明确规定了以数据电文形式签订的电子合同。据学者考证，这里的“数据电文”是从1996 年联合国大会通过的由贸法会起草的《电子商务示范法》中的“DataMassege”一词翻译而来。《电子商务示范法》第2 条对“Data Massege”一词所下的定义是：以电子手段、光学手段或类似手段生成、发送、接收或储存的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换( EDI) 、电子邮件、电报、电传或传真。据此，我们可以对“Data Massege”一词得出以下几方面的理解： (1) 从数据电文本身的归类上看，它是一种信息；
(2)从数据电文的产生与运用方式上看,它是指以电子手段、光学手段、或类似手段生成、发送、接收或储存的信息； (3) 从数据电文的具体形式上看，包括但不限于数据交换( EDI) 、电子邮件、电报或传真；(4) 具有开放、兼容或流通等特性。相比之下，虽然我国《合同法》对“书面形式”一词作了开放性的规定，但对数据电文的概念却作了封闭性的规定，未能像《电子商务示范法》那样具有兼容性。
电子合同与传统合同相比，虽然也必须具备要约和承诺两个要件，但是在形式上发生了很多的变化。其主要特征是：
(一) 电子合同的要约和承诺是以数据电文的方式通过计算机互联网进行的
在传统合同的订立过程中,当事人一般通过面对面的谈判或通过信件、电报、电话、电传和传真等方式提出要约和接受要约，并最终缔结合同.而电子合同的当事人均是通过电子数据的传递来完成的，一方电子数据的发出(输入)即可视为为要约；另一方电子数据的回送(回执)即为承诺。由于电子数据交换在功能上具有自动审断的功能，因此，电子合同的签订
过程是通过互联网在计算机的操作下完成的。这是电子合同区别于传统合同的关键特征。
(二) 电子合同交易主体的虚拟性和广泛性
订立电子合同的各方当事人是通过网络运作，可以互不谋面。而电子合同的交易主体没有地域上的局限性，可以是世界上的任何自然人、法人或其他组织。
(三) 电子合同的成立、变更和解除无需采用传统的书面形式,具有电子化的特点
与传统合同不同，电子合同是采用电子数据交换的方法来签订合同的，因此，电子合同的内容可以完全储存在计算机内存、磁盘或者其他接收者选择的非纸质中介物(如:磁带、磁盘、激光盘等)上，勿需采用书面形式。
(四) 电子合同生效的方式、时间和地点与传统合同不同，勿需经过传统的签字 传统合同一般以当事人签字或者盖章的方式表示合同生效，而在电子合同中，传统的签字盖章方式被电子签名所代替。传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采用数据电文等形式所订立的电子合同，以收件人的主营业地为电子合同成立的地点；没有主营业地的，以其经常居住地为电子合同成立的地点。传统合同一般以要约到达受要约人作为要约生效的时间，以承诺通知到达要约人作为合同生效的时间。而采用数据电文形式订立的电子合同，收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间(即生效时间)；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
二、电子合同的其他若干法律问题
第一，电子签名与电子认证。由于电子合同不是由当事人通过面对面地协商而签订,完全是在虚拟的网络社会中通过电子信息的传输来签订，因此主要涉及到如何保障交易安全的问题。传统合同法对于采用书面形式订立的合同一般都要求双方当事人签字或盖章，这样可以起到两个作用：一是表明签署者是谁;二是表明签署者承认、证明或核准了所签署的合同内容。我国《合同法》第32 条也规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或盖章时合同成立。”但是采用电子合同形式订立合同，信息载体已经变得无纸化,使用传统书面签名不再可能,这就涉及到电子签名的法律效力问题。电子签名( Electronic Signature) ，是指附加于数据电文中的，或与之有逻辑联系的电子形式的数据。它可以用来证明签署者的身份，并表明签署者同意数据电文中所包含的信息内容。电子签名能否与传统的手书签名或盖章具有同等功能，不仅是一个法律问题,更重要的还是一个技术问题。此外，在纸面交易环境下，书面文件与其认证手段——签名通常是紧密结合，甚至是合二为一的，交易双方完全可以通过纸面文件上的手书签名来判断文件的归属与真伪。但是在开放性的网络交易环境下，不仅“书面”和“签名”变得无形，而且二者之间产生了分离。这就需要由交易各方都依赖的第三方——认证机构出面，证明电子签名人的身份及信用状况，从而消除交易双方的疑虑，这便是电子商务的认证问题。电子签名主要用于数据电文本身的安全，使之不被否认或篡改，是一种技术手段上的保证；而电子认证，则主要运用于交易关系的信用安全方面,保证交易人的真实可靠，是一种组织制度上的保证。关于电子签名与电子认证，自90 年代中后期以来,世界各国正在积极寻找法律对策，为电子商务的有序运行提供法律平台,比如俄罗斯颁布了《俄罗斯联邦信息法》(1995 年1 月) ，德国颁布了《信息与通讯服务法》(1996 年8 月) ，意大利颁布了《意大利数字签名法》(1997 年) ，美国国会通过了《统一电子交易法》(1999 年7 月) ,新加坡颁布了《新加坡电子交易法》(1998年) ，韩国颁布了《电子商务基本法》(1997 年7 月) ，马来西亚颁布了《数字签名法》(1997 年) ，日本颁布了《关于电子签名及认证业务的法律》(2000 年5 月) 等,联合国贸法会也于1996 年通过了《电子商务示范法》。我国到目前为止尚未出台类似的法律，建议立法机关应加快
这方面的立法进程。
第二，电子合同的主体资格。我国《合同法》第9 条第一款规定：“当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”又据第47 条第一款规定：“限制行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人的追认。”采用数据电文形式订立合同由于是在虚拟的网络世界中进行的，虽然交易相对人通常要求输入姓名、年龄、身份证号码等资料，但有时没有要求或者输入的资料不符合真实情况，相对人无从判断对方是否具有行为能力；如果该合同是纯获利益的合同当然不存在问题，关键在于如果限制行为能力人也负有义务时，该合同是否成立并产生效力。笔者认为，限制行为能力人或无行为能力人，通过Internet 订立的合同，对于相对人应视为有行为能力人，因而该合同应为有效。原因在于：
(1) 由于Internet 具有开放性，相对人又面向不特定的多数人，加之交易不是面对面地进行，因而相对人难以辨别对方的真伪； (2) 限制行为能力人订立的合同,在未经法定代理人追认之前,相对人虽然根据合同法第47 条第二款的规定享有撤销权,但有些电子合同在承诺之时即为履行之时，相对人根本没有机会行使撤销权，因此其利益难以得到保护。我国台湾地区《电信法》第9 条规定：“无行为能力人或限制行为能力人使用电信之行为，对于电信事业,视为有行为能力的人。”对此我们不妨予以借鉴。
第三，要约与承诺。在以电子邮件或EDI 单独与相对人联系的情况下，一方发出的信息是要约还是要约邀请,较容易判断。但是,在Internet 上网页商品或服务信息到底是要约还是要约邀请,尤其值得考虑。有学者认为,应区分两种情况：
一是在网络商店对那些需要通过传统运输手段交货的商品所作的说明、图片、定价及其他介绍等，应视为要约邀请。因为通常情况下，货物在商店标定卖价陈列者即为要约，但是在网络上由于只是虚拟的商品，并非实物，其标价及说明不能作为要约。二是对于那些无须经过运输就可以直接通过网络下载或得到的软件与服务，经营者对此所作的说明与介绍应视为要约。还有学者认为，网上商品信息无论是可在线即时交易的，还是属于无法即时交易的，无须区别交易的性质，一般情况下均应认定为要约邀请。笔者同意前一种观点。
电子合同中的承诺存在的问题是,要约方发出信息后，接收方根据双方的协议或接收系统的要求自动向要约方发出的回执是否为承诺,比如通过Outlook Express 收到对方发来的邮件时，基于设置由Outlook Express 向对方自动发出已读回执。笔者认为，回执不是承诺，因为它不是对要约内容的接受，只能证明要约到达了受要约人，要约从此开始生效，除非当事人预先约定为承诺或者以前的交易习惯就视为承诺。
第四，电子合同的成立时间与地点。合同成立的时间是一项很重要的法律事实，其意义在于：(1) 它是双方当事人意思表示一致的时间界限； (2) 如果当事人没有约定或法律没有特别规定合同的生效时间与条件的,合同成立之时即为生效之时； (3) 合同的成立时间是买卖在途标的物合同中风险负担转移的时间(《合同法》第144 条) ； (4) 合同成立的时间有时还是决定债务履行地的依据，如依据《合同法》第141 条第二款第(二) 项的规定,当事人没有约定交付地点或者约定不明确时，如果标的物不需要运输并且不知道标的物所在地的，应在出卖人订立合同的营业地作为履行地。可见，合同成立的时间对当事人的利益是有影响的。采用数据电文形式订立合同时，合同何时成立，《合同法》第25 条规定：“承诺生效时合同成立。”那么以数据电文形式作为承诺通知时，承诺是何时生效的， 我国参照《电子商务示范法》第15 条的规定，在《合同法》第16 条中规定：“收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电
文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。”该到达时间即为承诺生效时间。又据第33 条的规定,当事人采用数据电文形式订立合同时，如果要求签定确认书的，签定确认书之时即为合同成立之时。
我国《合同法》第34 条第一款规定:“承诺生效的地点为合同成立地点。”采用数据电文形式订立合同时，在实践中确定承诺的地点是很困难的。一方面是由于承诺通知的接收系统易于移动，如笔记本电脑、手机、寻呼机等；另一方面如果采用电子邮件形式进行承诺时，接收方可能有多个不同地方的收件系统，可以任意选择其中的一个。因此《电子商务示范法》规定，除非发端人与接收人另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点(place of business) 为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点为其收到地点。就本款的目的而言:a) 如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以与基础交易(underlying transaction) 有最密切关系(closest rela2tionship) 的营业地为准，又如果并无任何基础交易,则以其主要的营业地为准；b) 如发端人或收件人没有营业地,则以其惯常居住地(habitual residence) 为准。我国《合同法》第34 条第二款就是参考了上述规定实行以营业地为主、以经常居住地为例外的原则,这样既适应了现代科技的要求，又符合传统法律的实际。
第五，信息传递错误的赔偿责任。数据电文的传输依赖于电脑所能识别的程序和语言，当事人必须严格遵循电脑的运行要求，否则发送的信息就可能与原意发生偏差,其后果轻者导致合同不成立,重者将会给相关当事人造成损失，对此有过错者应承担赔偿责任。《欧共体委员会EDI 系统协议草案》第12 条规定：“每一方当事人都应为任何有意违反本协议或因发送、接收或执行任何信息指示的任何失误、延误或错误而造成的任何直接损失承担赔偿责任，但当事人不应对由于任何此种违反、失误、延误或错误而造成的任何意外或间接损失而对另一方承担责任。”[4]我国应借鉴该条规定,区分以下三种情形处理： (1) 因可归责于当事人的原因而发生的错误,如未依照预先设定的程序发送信息，雇员的疏忽或故意，当事人未对计算机系统进行常规检测等，应向对方当事人承担损害赔偿责任；(2) 因可归责于连线服务机构的原因而发生的错误，如连线服务机构未按正确程序发送信息或延误发送等，连线服务机构应向受害方承担赔偿责任； (3) 因不可归责于双方当事人和连线服务机构的意外原因所导致的错误，如计算机病毒的干扰和破坏、黑客的侵入、突然停电等，当事人如果能够提出证据证明自己没有过错可以免责。
另外，考虑到我国的电子商务仍然处于起步阶段,加之电子商务技术还不完全成熟，因此当事人的损害赔偿范围应限于直接损失,如对其责之过严,则不利于电子商务的发展。
三、对电子合同的法理思考
第一，电子合同在本质上并没有改变传统合同的性质,它只是书面合同形式的创新。传统合同法理论认为，合同是双方当事人意思表示一致的产物，是经过要约与承诺两个意思表示完成的，在本质上是当事人自由意志的体现。电子合同虽然主要是在Internet 平台上通过数据电文的传输而订立，但仍然是双方当事人意思的体现，没有也不可能对传统合同制度构成威胁。因此，电子合同的订立、效力、履行、转让、消灭以及违约责任等问题,现行合同法完全可以规范。同时，电子合同这种新型的合同形式又是传统书面形式的突破，其所带来的当事人身份的确认、信息的真实性、电子合同证据的效力等问题是现行法律难以规范的。但这些主要不属于合同法要解决的问题,而应由电子商务法、证据法等外围法律规范去解决。
第二，电子合同这种新型的意思表示形式的出现，导致了人的物化现象。合同是产生民事权利义务关系的法律事实，属于人的合法行为，而法学上所谓人的行为，是指基于人的精神作用的行为，这种行为包括两个方面，一是人的自由意思形成，二是根据自由意思的决定所进行的活动。电子合同在订立过程中，当事人的意思表示被严格限制在计算机程序中，其
选择只能在软件的许可范围内进行。由此也就决定了当事人在形成自己的意思之时，在一定程度上被物质性过程所部分代替，或者人的精神作用受到外部原因的制约与限制，作为当事人之间意欲产生民事法律效果的内心意思,在计算机系统中只不过是程序化了的意思。
四、关于电子合同的法律效力
（一）电子商务合同主体
新合同法第二条规定本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。按照电子商务交易对象分类,电子商务可分为四类：即商业商业(BtoB)，商业消费者(BtoC)，商业政府机构(BtoG)，消费者政府机构(CtoG)。其中商业机构对商业机构的电子商务是在企业与企业之间进行的，商业机构对消费者的电子商务是在企业与消费者之间进行的，商业机构对政府的电子商务是在企业与政府机构之间进行的。例如政府机构可将采购办公用品清单在因特网上发布，企业以电子化方式回应，经过选择确定供方，与之达成电子合同.再如:政府机构可实施电子政府计划，利用因特网为企业提供纳税、办理电子营业执照、出口配额招标、进出口许可证申领等服务。消费者对政府的电子商务是在个人与政府机构之间进行的.例如对个人社会福利基金的发放以及个人纳税交费等。上述电子商务活动无论属于哪一类,其实质都是属于平等民事主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的行为，都是合同契约关系。因此，这些电子商务活动的主体都必然要受到新合同法的调整。
（二）电子合同形式
新合同法第十条第一款规定当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式.第十一条规定书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式.这表明了电子合同必然属于新合同法的调整范围。电子商务活动中，交易双方当事人实施的是无纸化贸易，通过电子商务系统进行网上谈判，将磋商结果做成文件,以电子文件形式签订贸易合同。明确各方权利、义务、标的商品的种类、数量、价格、交货地点、交货期、交易方式、结算方式、运输方式、违约责任、服务、索赔等合同条款后,双方用EDI签约或用数字签字签约,形成电子合同，传递订单、提单、保险单等，这些电子单证被记录和保存在磁性介质中，储存于计算机的存储设备内，采用的是电子数据交换和电子邮件形式。此为国内外电子商务市场通行的做法。我国新合同法立法之时已充分注意到这一点,因此特别规定了书面合同包括电子数据交换和电子邮件，以国家立法的形式,赋予了电子合同合法的法律地位，这一点是不容置疑的。
（三）电子合同成立的条件
新合同法第十三条规定当事人订立合同,采取要约、承诺方式.第十六条第一款规定要约到达受要约人时生效。第二款规定:采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为到达时间.新合同法第二十五条规定承诺生效时合同成立。第二十六条规定承诺通知到达要约人时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。合同是经由一方的要约被另一方所接受而成立的。按照传统的做法,要约和承诺都是人工进行的，是双方当事人的一种意思表示，双方意思表示一致合同即告成立。而电子合同的订立是完全自动化、双方利用计算机进行，根据预先编制的程序，通过因特网自动发出要约或表示承诺，而承诺一旦生效，合同即告成立，对双方当事人具有法律约束力，任何一方不得违约,否则将承担法律责任.电子合同的订立是在不同地点的计算机系统之间完成的，应如何判断电子合同的承诺是否生效以及该合同是否因此成立并具有法律效力呢?新合同法在上述条款中做出详细界定，为判定电子合同的成立和具有法律效力提供了法定界限。
（四）合同法赋予了电子签名的合法性
新合同法第三十二条规定当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第三十三条规定当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书.签订确认书时合同成立。签订电子合同,当事人之间使用计算机电子数据交换。合同主要条款也是通过计算机屏幕显示，不存在任何传统意义上的书面形式，因此只能以电子数字签名(加密)的形式，证明合同的成立。对此，新合同法立法之时已注意到这一客观现实,采取了较为灵活的态度，按照该条款理解：即电子合同当事人双方既可以直接使用电子签名；也可以根据实际情况，首先签订使用这种方法的确认书，使合同成立生效，间接地承认了电子签名(加密)的合法性和有效性。
（五）电子合同的管辖权
新合同法第三十四条规定承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的,按照其约定，电子合同发出EC电讯可以在任何不同的地点使用计算机系统发出，如发送人的营业地、发送人拥有计算机的某一地点。如果采用发出生效原则，将使合同成立的地点具有很大的不确定性。而采用收到生效原则更为适宜，因为收到信息的一方所在地点较为容易确定，可以依据传统的判定方法对接收电文一方的有密切关系的营业地和经常居住地进行判定，提出关于订立合同地点的法定证据。因此，该条款的规定为确定电子合同成立的地点，明确合同的法律适用和合同纠纷的管辖权提供了重要的法律依据。
参考文献：
[1] 张楚. 电子商务法初论[M] . 北京:中国政法大学出版社,2000. (第112 页)
[2] 冯大同. 国际货物买卖法[M] . 北京:对外贸易出版社,1993. 286.
[3] 张楚. 电子商务法初论[M] . 北京:中国政法大学出版社,2000. (第196 页)
[4] 单文华. 电子贸易的法律问题[A] . 梁慧星. 民商法论丛[C] . 北京:法律出版社,1998. 1 - 71.
[5] 梁慧星. 从近代民法到现代民法[A] . 梁慧星. 民商法论丛[C] . 北京:法律出版社,1997. 228 - 254
试论电子合同的若干法律问题
内容提要: 随着数字化技术的高速发展,在全球范围内出现了新的交易形式即电子商务。我国《合同法》为了适应这种新的交易形式的要求，明确规定了电子合同,从而扩大了传统书面合同形式的范围。文章从电子合同的含义、特征以及若干法律问题进行了论述，并提出了两点法理思考。
关键词: 数据电文 电子商务 电子合同
进入20 世纪90 年代以来,随着数字化技术的高速发展,世界各国的法律都面临着新的挑战，尤其是随着Internet资源的开发,人们利用电子邮件( Electronic Mail) 、电子公告牌( Electronic Bulletin Board System) 、万维网(Word WideWeb) 等工具进行各种民商事交易，甚至直接以Internet 作为交易平台进行各种自动交易，从而在全球范围内出现了新的交易形式———电子商务，引起了传统合同法上合同形式的革新。本文试就电子数据交换和电子邮件等形式签订的合同即电子合同进行粗浅的探讨,以期抛砖引玉。
一、电子合同的含义与特征
电子合同有广义与狭义之分。广义上的电子合同是指利用一切电子手段所签订的合同,包括电报、电传、传真、计算机处理系统等。狭义上的电子合同只指利用处理系统通过数字信息的传输所签订的合同,其表现形式主要是电子数据交换和电子邮件等。本文所指即为后者。
我国《合同法》第11 条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件) 等可以有形地表现所载内容的形式。”可见，我国适应电子商务的发展需要，明确规定了以数据电文形式签订的电子合同。据学者考证，这里的“数据电文”是从1996 年联合国大会通过的由贸法会起草的《电子商务示范法》中的“DataMassege”一词翻译而来。《电子商务示范法》第2 条对“Data Massege”一词所下的定义是：以电子手段、光学手段或类似手段生成、发送、接收或储存的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换( EDI) 、电子邮件、电报、电传或传真。据此，我们可以对“Data Massege”一词得出以下几方面的理解： (1) 从数据电文本身的归类上看，它是一种信息；
(2)从数据电文的产生与运用方式上看,它是指以电子手段、光学手段、或类似手段生成、发送、接收或储存的信息； (3) 从数据电文的具体形式上看，包括但不限于数据交换( EDI) 、电子邮件、电报或传真；(4) 具有开放、兼容或流通等特性。相比之下，虽然我国《合同法》对“书面形式”一词作了开放性的规定，但对数据电文的概念却作了封闭性的规定，未能像《电子商务示范法》那样具有兼容性。
电子合同与传统合同相比，虽然也必须具备要约和承诺两个要件，但是在形式上发生了很多的变化。其主要特征是：
(一) 电子合同的要约和承诺是以数据电文的方式通过计算机互联网进行的
在传统合同的订立过程中,当事人一般通过面对面的谈判或通过信件、电报、电话、电传和传真等方式提出要约和接受要约，并最终缔结合同.而电子合同的当事人均是通过电子数据的传递来完成的，一方电子数据的发出(输入)即可视为为要约；另一方电子数据的回送(回执)即为承诺。由于电子数据交换在功能上具有自动审断的功能，因此，电子合同的签订
过程是通过互联网在计算机的操作下完成的。这是电子合同区别于传统合同的关键特征。
(二) 电子合同交易主体的虚拟性和广泛性
订立电子合同的各方当事人是通过网络运作，可以互不谋面。而电子合同的交易主体没有地域上的局限性，可以是世界上的任何自然人、法人或其他组织。
(三) 电子合同的成立、变更和解除无需采用传统的书面形式,具有电子化的特点
与传统合同不同，电子合同是采用电子数据交换的方法来签订合同的，因此，电子合同的内容可以完全储存在计算机内存、磁盘或者其他接收者选择的非纸质中介物(如:磁带、磁盘、激光盘等)上，勿需采用书面形式。
(四) 电子合同生效的方式、时间和地点与传统合同不同，勿需经过传统的签字 传统合同一般以当事人签字或者盖章的方式表示合同生效，而在电子合同中，传统的签字盖章方式被电子签名所代替。传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采用数据电文等形式所订立的电子合同，以收件人的主营业地为电子合同成立的地点；没有主营业地的，以其经常居住地为电子合同成立的地点。传统合同一般以要约到达受要约人作为要约生效的时间，以承诺通知到达要约人作为合同生效的时间。而采用数据电文形式订立的电子合同，收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间(即生效时间)；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
二、电子合同的其他若干法律问题
第一，电子签名与电子认证。由于电子合同不是由当事人通过面对面地协商而签订,完全是在虚拟的网络社会中通过电子信息的传输来签订，因此主要涉及到如何保障交易安全的问题。传统合同法对于采用书面形式订立的合同一般都要求双方当事人签字或盖章，这样可以起到两个作用：一是表明签署者是谁;二是表明签署者承认、证明或核准了所签署的合同内容。我国《合同法》第32 条也规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或盖章时合同成立。”但是采用电子合同形式订立合同，信息载体已经变得无纸化,使用传统书面签名不再可能,这就涉及到电子签名的法律效力问题。电子签名( Electronic Signature) ，是指附加于数据电文中的，或与之有逻辑联系的电子形式的数据。它可以用来证明签署者的身份，并表明签署者同意数据电文中所包含的信息内容。电子签名能否与传统的手书签名或盖章具有同等功能，不仅是一个法律问题,更重要的还是一个技术问题。此外，在纸面交易环境下，书面文件与其认证手段——签名通常是紧密结合，甚至是合二为一的，交易双方完全可以通过纸面文件上的手书签名来判断文件的归属与真伪。但是在开放性的网络交易环境下，不仅“书面”和“签名”变得无形，而且二者之间产生了分离。这就需要由交易各方都依赖的第三方——认证机构出面，证明电子签名人的身份及信用状况，从而消除交易双方的疑虑，这便是电子商务的认证问题。电子签名主要用于数据电文本身的安全，使之不被否认或篡改，是一种技术手段上的保证；而电子认证，则主要运用于交易关系的信用安全方面,保证交易人的真实可靠，是一种组织制度上的保证。关于电子签名与电子认证，自90 年代中后期以来,世界各国正在积极寻找法律对策，为电子商务的有序运行提供法律平台,比如俄罗斯颁布了《俄罗斯联邦信息法》(1995 年1 月) ，德国颁布了《信息与通讯服务法》(1996 年8 月) ，意大利颁布了《意大利数字签名法》(1997 年) ，美国国会通过了《统一电子交易法》(1999 年7 月) ,新加坡颁布了《新加坡电子交易法》(1998年) ，韩国颁布了《电子商务基本法》(1997 年7 月) ，马来西亚颁布了《数字签名法》(1997 年) ，日本颁布了《关于电子签名及认证业务的法律》(2000 年5 月) 等,联合国贸法会也于1996 年通过了《电子商务示范法》。我国到目前为止尚未出台类似的法律，建议立法机关应加快
这方面的立法进程。
第二，电子合同的主体资格。我国《合同法》第9 条第一款规定：“当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”又据第47 条第一款规定：“限制行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人的追认。”采用数据电文形式订立合同由于是在虚拟的网络世界中进行的，虽然交易相对人通常要求输入姓名、年龄、身份证号码等资料，但有时没有要求或者输入的资料不符合真实情况，相对人无从判断对方是否具有行为能力；如果该合同是纯获利益的合同当然不存在问题，关键在于如果限制行为能力人也负有义务时，该合同是否成立并产生效力。笔者认为，限制行为能力人或无行为能力人，通过Internet 订立的合同，对于相对人应视为有行为能力人，因而该合同应为有效。原因在于：
(1) 由于Internet 具有开放性，相对人又面向不特定的多数人，加之交易不是面对面地进行，因而相对人难以辨别对方的真伪； (2) 限制行为能力人订立的合同,在未经法定代理人追认之前,相对人虽然根据合同法第47 条第二款的规定享有撤销权,但有些电子合同在承诺之时即为履行之时，相对人根本没有机会行使撤销权，因此其利益难以得到保护。我国台湾地区《电信法》第9 条规定：“无行为能力人或限制行为能力人使用电信之行为，对于电信事业,视为有行为能力的人。”对此我们不妨予以借鉴。
第三，要约与承诺。在以电子邮件或EDI 单独与相对人联系的情况下，一方发出的信息是要约还是要约邀请,较容易判断。但是,在Internet 上网页商品或服务信息到底是要约还是要约邀请,尤其值得考虑。有学者认为,应区分两种情况：
一是在网络商店对那些需要通过传统运输手段交货的商品所作的说明、图片、定价及其他介绍等，应视为要约邀请。因为通常情况下，货物在商店标定卖价陈列者即为要约，但是在网络上由于只是虚拟的商品，并非实物，其标价及说明不能作为要约。二是对于那些无须经过运输就可以直接通过网络下载或得到的软件与服务，经营者对此所作的说明与介绍应视为要约。还有学者认为，网上商品信息无论是可在线即时交易的，还是属于无法即时交易的，无须区别交易的性质，一般情况下均应认定为要约邀请。笔者同意前一种观点。
电子合同中的承诺存在的问题是,要约方发出信息后，接收方根据双方的协议或接收系统的要求自动向要约方发出的回执是否为承诺,比如通过Outlook Express 收到对方发来的邮件时，基于设置由Outlook Express 向对方自动发出已读回执。笔者认为，回执不是承诺，因为它不是对要约内容的接受，只能证明要约到达了受要约人，要约从此开始生效，除非当事人预先约定为承诺或者以前的交易习惯就视为承诺。
第四，电子合同的成立时间与地点。合同成立的时间是一项很重要的法律事实，其意义在于：(1) 它是双方当事人意思表示一致的时间界限； (2) 如果当事人没有约定或法律没有特别规定合同的生效时间与条件的,合同成立之时即为生效之时； (3) 合同的成立时间是买卖在途标的物合同中风险负担转移的时间(《合同法》第144 条) ； (4) 合同成立的时间有时还是决定债务履行地的依据，如依据《合同法》第141 条第二款第(二) 项的规定,当事人没有约定交付地点或者约定不明确时，如果标的物不需要运输并且不知道标的物所在地的，应在出卖人订立合同的营业地作为履行地。可见，合同成立的时间对当事人的利益是有影响的。采用数据电文形式订立合同时，合同何时成立，《合同法》第25 条规定：“承诺生效时合同成立。”那么以数据电文形式作为承诺通知时，承诺是何时生效的， 我国参照《电子商务示范法》第15 条的规定，在《合同法》第16 条中规定：“收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电
文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。”该到达时间即为承诺生效时间。又据第33 条的规定,当事人采用数据电文形式订立合同时，如果要求签定确认书的，签定确认书之时即为合同成立之时。
我国《合同法》第34 条第一款规定:“承诺生效的地点为合同成立地点。”采用数据电文形式订立合同时，在实践中确定承诺的地点是很困难的。一方面是由于承诺通知的接收系统易于移动，如笔记本电脑、手机、寻呼机等；另一方面如果采用电子邮件形式进行承诺时，接收方可能有多个不同地方的收件系统，可以任意选择其中的一个。因此《电子商务示范法》规定，除非发端人与接收人另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点(place of business) 为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点为其收到地点。就本款的目的而言:a) 如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以与基础交易(underlying transaction) 有最密切关系(closest rela2tionship) 的营业地为准，又如果并无任何基础交易,则以其主要的营业地为准；b) 如发端人或收件人没有营业地,则以其惯常居住地(habitual residence) 为准。我国《合同法》第34 条第二款就是参考了上述规定实行以营业地为主、以经常居住地为例外的原则,这样既适应了现代科技的要求，又符合传统法律的实际。
第五，信息传递错误的赔偿责任。数据电文的传输依赖于电脑所能识别的程序和语言，当事人必须严格遵循电脑的运行要求，否则发送的信息就可能与原意发生偏差,其后果轻者导致合同不成立,重者将会给相关当事人造成损失，对此有过错者应承担赔偿责任。《欧共体委员会EDI 系统协议草案》第12 条规定：“每一方当事人都应为任何有意违反本协议或因发送、接收或执行任何信息指示的任何失误、延误或错误而造成的任何直接损失承担赔偿责任，但当事人不应对由于任何此种违反、失误、延误或错误而造成的任何意外或间接损失而对另一方承担责任。”[4]我国应借鉴该条规定,区分以下三种情形处理： (1) 因可归责于当事人的原因而发生的错误,如未依照预先设定的程序发送信息，雇员的疏忽或故意，当事人未对计算机系统进行常规检测等，应向对方当事人承担损害赔偿责任；(2) 因可归责于连线服务机构的原因而发生的错误，如连线服务机构未按正确程序发送信息或延误发送等，连线服务机构应向受害方承担赔偿责任； (3) 因不可归责于双方当事人和连线服务机构的意外原因所导致的错误，如计算机病毒的干扰和破坏、黑客的侵入、突然停电等，当事人如果能够提出证据证明自己没有过错可以免责。
另外，考虑到我国的电子商务仍然处于起步阶段,加之电子商务技术还不完全成熟，因此当事人的损害赔偿范围应限于直接损失,如对其责之过严,则不利于电子商务的发展。
三、对电子合同的法理思考
第一，电子合同在本质上并没有改变传统合同的性质,它只是书面合同形式的创新。传统合同法理论认为，合同是双方当事人意思表示一致的产物，是经过要约与承诺两个意思表示完成的，在本质上是当事人自由意志的体现。电子合同虽然主要是在Internet 平台上通过数据电文的传输而订立，但仍然是双方当事人意思的体现，没有也不可能对传统合同制度构成威胁。因此，电子合同的订立、效力、履行、转让、消灭以及违约责任等问题,现行合同法完全可以规范。同时，电子合同这种新型的合同形式又是传统书面形式的突破，其所带来的当事人身份的确认、信息的真实性、电子合同证据的效力等问题是现行法律难以规范的。但这些主要不属于合同法要解决的问题,而应由电子商务法、证据法等外围法律规范去解决。
第二，电子合同这种新型的意思表示形式的出现，导致了人的物化现象。合同是产生民事权利义务关系的法律事实，属于人的合法行为，而法学上所谓人的行为，是指基于人的精神作用的行为，这种行为包括两个方面，一是人的自由意思形成，二是根据自由意思的决定所进行的活动。电子合同在订立过程中，当事人的意思表示被严格限制在计算机程序中，其
选择只能在软件的许可范围内进行。由此也就决定了当事人在形成自己的意思之时，在一定程度上被物质性过程所部分代替，或者人的精神作用受到外部原因的制约与限制，作为当事人之间意欲产生民事法律效果的内心意思,在计算机系统中只不过是程序化了的意思。
四、关于电子合同的法律效力
（一）电子商务合同主体
新合同法第二条规定本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。按照电子商务交易对象分类,电子商务可分为四类：即商业商业(BtoB)，商业消费者(BtoC)，商业政府机构(BtoG)，消费者政府机构(CtoG)。其中商业机构对商业机构的电子商务是在企业与企业之间进行的，商业机构对消费者的电子商务是在企业与消费者之间进行的，商业机构对政府的电子商务是在企业与政府机构之间进行的。例如政府机构可将采购办公用品清单在因特网上发布，企业以电子化方式回应，经过选择确定供方，与之达成电子合同.再如:政府机构可实施电子政府计划，利用因特网为企业提供纳税、办理电子营业执照、出口配额招标、进出口许可证申领等服务。消费者对政府的电子商务是在个人与政府机构之间进行的.例如对个人社会福利基金的发放以及个人纳税交费等。上述电子商务活动无论属于哪一类,其实质都是属于平等民事主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的行为，都是合同契约关系。因此，这些电子商务活动的主体都必然要受到新合同法的调整。
（二）电子合同形式
新合同法第十条第一款规定当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式.第十一条规定书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式.这表明了电子合同必然属于新合同法的调整范围。电子商务活动中，交易双方当事人实施的是无纸化贸易，通过电子商务系统进行网上谈判，将磋商结果做成文件,以电子文件形式签订贸易合同。明确各方权利、义务、标的商品的种类、数量、价格、交货地点、交货期、交易方式、结算方式、运输方式、违约责任、服务、索赔等合同条款后,双方用EDI签约或用数字签字签约,形成电子合同，传递订单、提单、保险单等，这些电子单证被记录和保存在磁性介质中，储存于计算机的存储设备内，采用的是电子数据交换和电子邮件形式。此为国内外电子商务市场通行的做法。我国新合同法立法之时已充分注意到这一点,因此特别规定了书面合同包括电子数据交换和电子邮件，以国家立法的形式,赋予了电子合同合法的法律地位，这一点是不容置疑的。
（三）电子合同成立的条件
新合同法第十三条规定当事人订立合同,采取要约、承诺方式.第十六条第一款规定要约到达受要约人时生效。第二款规定:采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为到达时间.新合同法第二十五条规定承诺生效时合同成立。第二十六条规定承诺通知到达要约人时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。合同是经由一方的要约被另一方所接受而成立的。按照传统的做法,要约和承诺都是人工进行的，是双方当事人的一种意思表示，双方意思表示一致合同即告成立。而电子合同的订立是完全自动化、双方利用计算机进行，根据预先编制的程序，通过因特网自动发出要约或表示承诺，而承诺一旦生效，合同即告成立，对双方当事人具有法律约束力，任何一方不得违约,否则将承担法律责任.电子合同的订立是在不同地点的计算机系统之间完成的，应如何判断电子合同的承诺是否生效以及该合同是否因此成立并具有法律效力呢?新合同法在上述条款中做出详细界定，为判定电子合同的成立和具有法律效力提供了法定界限。
（四）合同法赋予了电子签名的合法性
新合同法第三十二条规定当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第三十三条规定当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书.签订确认书时合同成立。签订电子合同,当事人之间使用计算机电子数据交换。合同主要条款也是通过计算机屏幕显示，不存在任何传统意义上的书面形式，因此只能以电子数字签名(加密)的形式，证明合同的成立。对此，新合同法立法之时已注意到这一客观现实,采取了较为灵活的态度，按照该条款理解：即电子合同当事人双方既可以直接使用电子签名；也可以根据实际情况，首先签订使用这种方法的确认书，使合同成立生效，间接地承认了电子签名(加密)的合法性和有效性。
（五）电子合同的管辖权
新合同法第三十四条规定承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的,按照其约定，电子合同发出EC电讯可以在任何不同的地点使用计算机系统发出，如发送人的营业地、发送人拥有计算机的某一地点。如果采用发出生效原则，将使合同成立的地点具有很大的不确定性。而采用收到生效原则更为适宜，因为收到信息的一方所在地点较为容易确定，可以依据传统的判定方法对接收电文一方的有密切关系的营业地和经常居住地进行判定，提出关于订立合同地点的法定证据。因此，该条款的规定为确定电子合同成立的地点，明确合同的法律适用和合同纠纷的管辖权提供了重要的法律依据。
参考文献：
[1] 张楚. 电子商务法初论[M] . 北京:中国政法大学出版社,2000. (第112 页)
[2] 冯大同. 国际货物买卖法[M] . 北京:对外贸易出版社,1993. 286.
[3] 张楚. 电子商务法初论[M] . 北京:中国政法大学出版社,2000. (第196 页)
[4] 单文华. 电子贸易的法律问题[A] . 梁慧星. 民商法论丛[C] . 北京:法律出版社,1998. 1 - 71.
[5] 梁慧星. 从近代民法到现代民法[A] . 梁慧星. 民商法论丛[C] . 北京:法律出版社,1997. 228 - 254