法学基础理论

法律关系

一、法律关系的概念和特征

法律关系是指法律规范在调整主体行为的过程中所形成的法律上的权利与义务关系,是法律规范在实施过程中产生的一种特殊的社会关系。

法律关系具有以下特征:(1)法律关系是思想社会关系,是通过主体的意志形成的社会现象,属于上层建筑范畴。(2)法律关系是根据法律规范产生的社会关系。法律关系的产生必须以存在调整和规定这一社会关系的法律规范为前提。(3)法律关系是体现法律上的权利和义务的社会关系,主要是体现主体根据法律规范而实际应当实现的权利和义务关系。(4)法律关系是由国家强制力保证实现的社会关系。主体成为法律上的权利和义务的承担者,国家有责任运用国家强制力支持和保证他们权利的实现、义务的履行。

二、法律关系主体

法律关系主体是指参加法律关系,即享受权利和承担义务的自然人、法人、社会组织和国家。享有权利的一方称为权利人,承担义务的一方称为义务人。我国的法律关系主体主要有:(1)自然人。包括我国公民、外国人和无国籍人。(2)法人。包括企业法人、国家机关法人、事业单位法人和社会团体法人等。(3)非法人团体(临时组成的)。如集团诉讼的当事人等。如公益诉讼。(4)国家。国家是国际法、民法、行政法等法律关系的主体。

法律关系主体应当具备两种主体能力:(1)权利能力,指法律关系主体依法享有权利和承担义务的资格。(2)行为能力,指法律关系主体能够以自己的行为依法实际行使权利和承担义务的资格。

三、法律关系客体

法律关系客体是指法律关系主体之间的权利和义务所指向的对象或标的。它不一定是看得见摸得着的东西。法律关系客体可以分为:(1)物。物是指客观存在的,能满足法律关系主体的需要,并能为主体所支配的物体或自然力。物是有关财产的各种法律关系的客体,包括自然物、人造物等。(2)行为。行为的方式有两种:一是作为,是主体的积极行为;二是不作为,是主体的消极行为。(3)与人身相联系的非物质财富,又称精神财富,包括法律关系主体从事脑力劳动取得的智力成果。如作品、发明、商标、外观设计、实用新型等,以及与人身相联系的人格权和身份权。前者主要包括姓名权、名称权、荣誉权、名誉权、生命权、身体健康权、自由权、肖像权等;后者主要包括监护权、亲属身份权等。

四、法律关系的内容

法律关系的内容是指法律关系主体之间在法律上的权利和义务。这种权利和义务为法律规范所规定,得到国家的确认和保护。

法律权利是指法律赋予法律关系主体的某种利益或行为自由。法律权利的结构为:(1)权利人有权为或不为一定行为。(2)权利人有权要求他人为或不为一定行为。(3)权利人有权要求国家机关对自己的权利予以保护。但是需要注意,公民在行使自己的权利的时候,不得侵犯其他公民的合法权利。

法律义务是指法律规定法律关系主体必须履行的某种责任或行为界限。法律义务的结构为:(1)为一定行为,即义务人必须按照权利人的要求或法律的规定做出某种积极的行为,

例如,成年子女有赡养父母的义务。(2)不为一定行为,即义务人不得实施法律禁止的行为。

(3)接受国家的强制措施,即当义务人有违法行为时,有接受国家法律强制或制裁的义务。 法律原则

一、定义:

法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的综合的、稳定的法律原理和准则。法律原则无论是对法的创制还是对法律的实施都具有重要的意义。\

二、法律原则的分类:

1.按照法律原则产生的基础不同,可以把法律原则分为公理性原则和政策性原则。

公理性原则,即由法律原理(法理)构成的原则,是由法律上之事理推导出来的法律原则,是严格意义的法律原则,例如法律平等原则、诚实信用原则、等价有偿原则、无罪推定原则、罪刑法定原则等,它们在国际范围内具有较大的普适性。

政策性原则是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则,如我国宪法中规定的“依法治国,建设社会主义法治国家”的原则,“国家实行社会主义市场经济”的原则,婚姻法中“实行计划生育”的原则,等等。政策性原则具有针对性、民族性和时代性。

2.按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小,可以把法律原则分为基本原则和具体原则。

基本法律原则是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则,如宪法所规定的各项原则。

具体法律原则是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则,如(英美)契约法中的要约原则和承诺原则、错误原则等。

3.按照法律原则设计的内容和问题不同,可以把法律原则分为实体性原则和程序性原则。

实体性原则是直接指涉及实体法问题(实体性权利和义务等)的原则,例如,宪法、民法、刑法、行政法中所规定的多数原则属于此类。

程序性原则是直接指涉及程序法(诉讼法)问题的原则,如诉讼法中规定的“一事不再理”原则、辩护原则、非法证据排除原则、无罪推定原则等。

三、法律责任:

含义:法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务,亦由于违反第一性义务而引起的第二性义务。

特点:

1、法律责任首先表示一种因违反法律上的义务

(包括违约等)关系而形成的责任关系,它是以法律义务的存在为前提的。

2、法律责任还表示为一种责任方式,即承担不利后果。

3、法律责任具有内在逻辑性,即存在前因与后果的逻辑关系。

4、法律责任的追究是由国家强制力实施或者潜在保证的。

分类:

根据违法行为所违反的法律的性质, 可以把法律责任分为民事责任、行政责任、经济法责任、刑事责任、违宪责任和国家赔偿责任。

1、民事责任是指由于违反民事法律、违约或者由于民法规定所应承担的一种法律责任。 包括10种:停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。

2、刑事责任是指行为人因其犯罪行为所必须承受的,由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。

包括主刑和附加刑。

其中,主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境。

附加刑:罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境

【解释1】罚款属于行政责任,罚金属于刑事责任。

【解释2】“没收违法所得、没收非法财物”属于行政责任,“没收财产”属于刑事责任。

【解释3】对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。(2013年新增)

【解释4】一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑罚,但是管制最高不得超过3年,拘役最高不得超过1年。有期徒刑总和刑期不满35年的,最高不得超过20年;总和刑期在35年以上的,最高不得超过25年。如果数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行,其中附加刑种类相同的,合并执行;种类不同的,分别执行。(2013年重大调整)[1]

3、行政责任是指因违反行政法规定或因行政法规定而应承担的法律责任。

分为:行政处分(内部制裁措施)、行政处罚两种。其中行政处分包括警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。行政处罚包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留;法律、行政法规规定的其他行政处罚。[2]

4、违宪责任是指由于有关国家机关制定的某种法律和法规、规章,或有关国家机关、社会组织或公民从事了与宪法规定相抵触的活动而产生的法律责任。

5、国家赔偿责任是指在国家机关行使公权力时由于国家机关及其工作人员违法行使职权所引起的由国家作为承担主体的赔偿责任。

根据主观过错在法律责任中的地位,可以把法律分为过错责任,无过错责任和公平责任.

根据行为主体的名义,分为职务责任和个人责任。

根据责任承担的内容可以分为财产责任和非财产责任。

构成:

法律责任的构成要件是指构成法律责任必须具备的各种条件或必须符合的标准,它是国家机关要求行为人承担法律责任时进行分析、判断的标准。根据违法行为的一般特点,我们把法律责任的构成要件概括为:主体、过错、违法行为、损害事实和因果关系五个方面。

1、主体。法律责任主体,是指违法主体或者承担法律责任的主体。责任主体不完全等同于违法主体。

2、违法行为或违约行为。违法行为是指违反法律所规定的义务、超越权利的界限行使权利以及侵权行为的总称,一般认为违法行为包括犯罪行为和一般违法行为。

3、损害事实。损害事实即受到的损失和伤害的事实,包括对人身、对财产、对精神(或者三方面兼有的)的损失和伤害。

4、主观过错。过错即承担法律责任的主观故意或者过失。

5、因果关系。因果关系即行为与损害之间的因果关系,它是存在于自然界和人类社会中的各种因果关系的特殊形式。

归责免责:

法律责任的认定和归结简称“归责”,它是指对违法行为所引起的法律责任进行判断、确认、归结、缓减以及免除的活动。

(一)归责原则

归责原则体现了立法者的价值取向,是责任立法的指导方针,也是指导法律适用的基本准则。归责一般必须遵循以下法律原则:

1、责任法定原则。其含义包括:(1)违法行为发生后应当按照法律事先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究违法者的责任;作为一种否定性法律后果,它应当由法律规范预先规定。(2)排除无法律依据的责任,即责任擅断和“非法责罚”。(3)在一般情况下要排除对行为人有害的既往追溯。

2、因果联系原则。其含义包括:(1)在认定行为人违法责任之前,应当首先确认行为与危害或损害结果之间的因果联系,这是认定法律责任的重要事实依据。(2)在认定行为人违法责任之前,应当首先确认意志、思想等主观方面因素与外部行为之间的因果联系,有时这也是区分有责任与无责任的重要因素。(3)在认定行为人违法责任之前,应当区分这种因果联系是必然的还是偶然的,直接的还是间接的。

3、责任相称原则。其含义包括:(1)法律责任的性质与违法行为性质相适应。(2)法律责任的轻重和种类应当与违法行为的危害或者损害相适应。(3)法律责任的轻重和种类还应当与行为人主观恶性相适应。

4、责任自负原则。其含义包括:(1)违法行为人应当对自己的违法行为负责;(2)不能让没有违法行为的人承担法律责任,即反对株连或变相株连;(3)要保证责任人受到法律追究,也要保证无责任者不受法律追究,做到不枉不纵。

(二)免责 免责是指行为人实施了违法行为,应当承担法律责任,但由于法律的特别规定,可以部分或全部免除其法律责任,即不实际承担法律责任。

免责的条件和方式可以分为:

1、时效免责。

2、不诉免责。

3、自首、立功免责。

4、有效补救免责。即对于那些实施违法行为,造成一定损害,但在国家机关归责之前采取及时补救措施的人,免除其部分或全部责任。

5、协议免责或意定免责。这是指双方当事人在法律允许的范围内通过协商所达成的免责,即所谓“私了”。

6、自助免责。自助免责是对自助行为所引起的法律责任的减轻或免除。所谓自助行为是指权利人为保护自己的权利,在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下,对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施,而为法律或公共道德所认可的行为。

7、人道主义免责。在权利相对人没有能力履行责任或全部责任的情况下,有关的国家机关或权利主体可以出于人道主义考虑,免除或部分免除有责主体的法律责任。 四、法律权利和法律义务

(法律义务)

法律义务:法律义务是社会成员们和国家为了防止侵害、而通过表现着自己的预约性意见的行为规则、向实践中的行为主体提出的、易于设的条件得到实现为前提的、关于做或不做某种行为的要求。

法律义务定义包含的要点:

(1)法律义务是属于观念形态的现象,是对某种行为的做(或不做)的要求。

(2)法律义务作为一种关于行为的要求,表面上是由法律规则所规定的。

(3)法律义务作为一种关于行为的要求,实际上是由社会和国家向法律主体提出来的。

(4)法律义务之所以代表着社会和国家的要求,就是因为规定义务的法律规则实际上是社会和国家对个人(法律主体)作出的关于在一定条件下要对个人提出做(或不做)特定行为的要求的预先约定。

(5)法律义务有时与权利人的权利对称,此时,法律义务是在实践中由权利人的要求而履行的。但并不是说,一定要权利人提出要求,才有法律义务。即使权利人没有提出要求,也不能排除义务人的义务。(6)社会、国家向义务人提出行为要求的目的在于:防止义务人做与义务要求相反的行为选择时所必然带来的对他人、或对社会、或对国家的非损他性利益的必然性损害。

(7)法律义务所代表的社会和国家的要求指示着义务主体只能就某种行为做或者不做。法律义务作为一种要求,对义务人而言只是在形式上减少了在做和不做之间进行行为选择的自由。但减少这种自由并不是对义务人不利。

法律义务是法律主体在社会实践中所处于一种特定的被要求的状态:实际上是被社会和国家要求做(或不做)某种行为的状态。

与法律义务的关系:

法律上的权利和义务,是法律关系的一个重要构成要素,没有法律权利和义务,也就不存在法律关系。法律关系就是法律关系主体之间在法律上的一种权利义务关系。 权利和义务相互依存

权利和义务作为构成法律关系的内容要素,是紧密联系、不可分割的。在法律关系中,权利和义务相互依存。义务的存在是权利存在的前提,权利人要享受权利必须履行义务;任何一项权利都必然伴随着一个或几个保证其实现的义务;法律关系中的同一人既是权利主体又是义务主体,权利人在一定条件下要承担义务,义务人在一定条件下要享受权利。在权利和义务的关系上,义务占主导地位,法的根本目的是保护人的权利,但是如果缺乏义务性规

范的支持,权利就形同虚设,法律就会成为一纸空文。义务存在的合理性决定了权利存在的合理性。如果原有义务的合理性丧失,或新的合理性义务产生,那么已有的权利必然发生变化。权利的实现取决于义务的履行,一部分以他人履行义务而获得,一部分以自己履行义务而获得,不自觉履行义务就无法获得相应的权利,离开了义务,权利就不复存在。也就是说,在权利和义务这一对矛盾统一体中,义务处于矛盾的主要方面和支配地位,发挥着主导作用,决定着权利的存在和实现。

权利和义务相互独立

权利不能被看做是义务,义务也不能被视为权利。混淆两者的界限,必然会导致法律上的错误。也就是说,权利和义务有各自的范围和限度。超出了这个限度,就不为法律所保护,甚至是违反法律的。具体而言,超出了权利的限度,就可能构成"越权"或"滥用权利",属于违法行为。而要求义务人作出超出其义务范围的行为,同样是法律所禁止的。 权利与义务在一定条件下互为对应

权利意味着对利益的获取与实现,义务意味着对利益的付出与负担;法律确立的不同社会主体之间利益的获取或付出的状态,构成了在一定条件下他们相互之间可以自己做出或不做出某一行为,或者要求他人做出或不做出某一行为。权利以其特有的利益导向和激励机制作用于人的行为,义务以其特有的约束机制和强制机制作用于人的行为,最终达到不同的社会主体基于对自身权利义务的准确理解与行使。

(法律权利)

法律权利是指国家通过法律规定,对法律关系主体可以自主决定为或不为某种行为的许可和保障手段。法律权利,是一个和法律义务相对应的概念,是指法律关系主体依法享有的某种权能或利益,它表现为权利享有者可以自己作出一定的行为,也可以要求他人作出或不作出一定的行为。一切法律权利都受到国家的保护,当权利受到侵害时,权利享有者有权向人民法院或者有关主管机关申诉或请求保护。

特点:

第一,它来自法律规范的规定,得到国家的确认和保障;

第二,它是保证权利人利益的法律手段;

第三,它是与义务相关联的概念,离开义务就无法理解权利,它得到义务人的法律义务的保证,否则权利人的权利不可能行使;

第四,它确定权利人从事法律所允许的行为的范围,在这一范围内,权利人满足自己利益的行为或者要求义务人从事一定行为是合法的,而超过这一范围,则是非法的或不受法律保护的。

成立要素:

对于一项权利的成立来说,有如下五个要素是最基本的、必不可少的:

第一个要素是利益。一项权利之所以成立,是为了保护某种利益。利益既可能是个人的,也可能是社会的;既可能是物质的,也可能是精神的;既可能是权利主体自己的,又可

能是与权利主体有关的他人的。不过,利益只能用来说明权利本质的一个方面,而不是全部。单纯的利益或对利益的需要本身并不能成为权利。

第二个要素是主张。一种利益若无人提出对它的主张或诉求,就不可能成为权利。一种利益之所以要由利益主体通过意思表达或其他行为来主张,是因为它可能受到侵犯或随时处在受侵犯的威胁中。当然,主张也只是权利本质的一个方面。如精神病人享有权利,但不可能通过他自己的意思表示来享有或行使。

第三个要素是资格,就是要有法律上的资格提出主张或要求。

第四个要素是权能,包括权威(power,authority)和能力(ability,capacity)。一种利益、主张或资格必须具有相应的权能才能成立。权威也有道德和法律之分。由道德来赋予权威的利益、主张或资格,称道德权利;由法律来赋予权利的利益、主张或资格,称法律权利。这两种权威和与之相适应的两种权利既可以结合,也可以分离,人权在获得法律认可之前是道德权利,由于仅有道德权威,侵害它,并不招致法律处罚。在获得法律确认后,人权既是道德权利,又是法律权利。因而,侵犯人权会导致法律后果。除了权威的支持外,权利主体还要具备享有和实现其利益、主张或资格的实际能力或可能性。

第五个要素是自由。这里的自由,指的是权利主体可以按个人意志去行使或放弃该项权利,不受外来干预或胁迫。如果某人被强迫去行使或放弃某种利益或要求,那么,这种主张或放弃本身就不是权利,而是义务。

法律权利有三个构成要素:自由权、请求权和胜诉权。

这个自由权跟我们一般的自由权、人权的那个自由权的理解是不一样的,所谓自由权是权利人自己自主作出一种行为的这样一种权利;请求权是要求别人作出或不作出一定行为的权利;胜诉权是自己的权利受到侵犯以后,要求国家机关进行权利救济和保障的这样一种权利,所以一般认为自由权是基础,请求权是实体内容,诉权是保障。

表现形式:

法律上的权利,从不同角度分类,可以通过不同形式表现出来。

1、以权利的存在形态,依照权利享有者自己的意愿,在法律规定的范围内以作为的形式作出一定的行为而规定的权利。如习惯权利、现实权利。

2、权利享有者按照自己的意愿,在法律规定的范围内以不作为的形式作出一定的行为,根据权利对人们的效力范围而规定的权利。如基本权利和普通权利,一般权利和特殊权利。

3、权利享有者有权要求相对的义务承担者以作为的形式作出一定的行为,根据权利之间的因果关系规定的权利。如行动权利与接受权利,应有权利与法定权利。

4、权利享有者有权要求相对的义务承担者以不作为的形式作出一定的行为,保障权利享有者在其合法权利受到侵害时,请求有关国家机关予以保护而规定的权利。如个体权利、集体权利等。

五、法治和法制

法制和法治是既有区别又有联系的两个概念,不容混淆。二者的主要区别在于:

1、法制是法律制度的简称,属于制度的范畴,是一种实际存在的东西;而法治是法律统治的简称,是一种治国原则和方法,是相对于“人治”而言的,是对法制这种实际存在东西的完善和改造。

2、法制的产生和发展与所有国家直接相联系,在任何国家都存在法制;而法治的产生和发展却不与所有国家直接相联系,只在民主制国家才存在法治。

3、法制的基本要求是各项工作都法律化、制度化,并做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究;而法治的基本要求是严格依法办事,法律在各种社会调整措施中具有至上性、权威性和强制性,不是当权者的任性。

4、实行法制的主要标志,是一个国家从立法、执法、司法、守法到法律监督等方面,都有比较完备的法律和制度;而实行法治的主要标志,是一个国家的任何机关、团体和个人,包括国家最高领导人在内,都严格遵守法律和依法办事。

二者的联系在于:法制是法治的基础和前提条件,要实行法治,必须具有完备的法制;法治是法制的立足点和归宿,法制的发展前途必然是最终实现法治。

六、法律监督和法律服务

(一)法律监督: 含义:

1法律监督是对法律实施中严重违反国家法律的情况所进行的监督。法律监督不包括对立法活动的监督,而只是对法律实施情况的监督,并且是以监督严重违反法律的情况为主。

从法律的有关规定看,人民检察机关的法律监督,在内容上受到严格的限制,即对法律执行情况的监督只限于对国家公务员职务活动中构成犯罪的行为进行立案、侦查和公诉,对法律遵守情况的监督只限于对严重违反法律以至构成犯罪的行为进行追诉,对法律适用情况的监督只限于对三大诉讼活动中确有错误的判决、裁定以及违反法定程序的情况进行监督。

2.法律监督是一种专门性的监督。法律监督的专门性突出表现在两个方面:一是法律监督权作为国家权力的一部分,由人民检察院专门行使,法律监督是检察机关的专门职责。检察机关如果放弃对严重违反法律的行为进行监督,就是失职。因而它不同于其他一切社会活动主体都能进行的一般性监督。二是法律监督的手段是专门的。按照宪法和法律的规定,检察机关进行法律监督的手段是由法律特别规定的。如对职务犯罪立案侦查、对刑事犯罪提起公诉,以及对诉讼过程中违反法律的情况进行监督等,都是只有检察机关才有权使用的监督手段。[1]

3.法律监督是一种程序性的监督。法律对检察机关的法律监督规定了一定的程序规则,这些程序规则可能因监督的对象不同而有所不同。如对职务犯罪立案侦查有立案侦查的程序,对刑事犯罪提起公诉有提起公诉的程序,对人民法院已经生效的判决、裁定提起抗诉有提起抗诉的程序,纠正违法有纠正违法的程序。[1]

程序性的另一层含义是法律监督的效果在于启动追诉程序或者救济程序。对于严重违法构成犯罪的,法律监督的功能是启动追诉程序,提请有权审判的法院进行审判;对于构成违法的,法律监督的功能是提请对行为人有管辖权的主体追究责任;对于违反法律的判决、裁定或决定,法律监督的功能是提请作出决定的机关启动救济程序以纠正已经出现的错误。

4.法律监督是一种事后性的监督。只有当法律规定的属于法律监督的情形出现以后,检察机关才能启动法律监督程序,实施监督行为。并且,司法活动、行政活动、国家工作人员的职务活动中可能出现的各种违法行为,在程度上是不同的,只有在违法行为达到一定程

度之后,检察机关才能启动法律监督程序实施监督。[1]

2主体: 国家机关

包括国家权力机关、行政机关和司法机关。这种监督是以国家的名义进行的,具有法律强制力,在一国的法律监督体系中处于核心地位。

社会组织

包括各政党、社会团体、群众组织和企业、事业单位。这种监督不同于国家机关的监督,它不以国家名义进行,不具有法律效力。但是它有组织性、广泛的代表性,因而是监督体系中的重要力量。

公民

按照人民主权原则,每个公民是政治权利的主体和国家的主人,因而每个人都可以成为监督主体。这种监督广泛、直接而具体,起作用不可忽视,是法律监督体系的基础。 3客体:

对于法律监督客体的范围,法学界有两种理解。

所有人

一种观点认为,法律监督的客体包括从事各种法律活动的国家机关、社会团体和公民个人。

公职人员

另一种观点认为,法律监督的客体是国家机关及其公职人员。两种理解都有其合理性。

[2][2][2][2]

从法律监督的宗旨与目的来看,应当将国家机关及其公职人员作为重点监督对象。因为历史的经验表明,对宪政、民主和法治最大的威胁和最大的破坏因素主要地不是来自社会团体和公民个人,而是来自公权力的拥有者即国家机关及其公职人员。法律监督是针对公权利的拥有者和运用者而设计的一种防范机制。

因此,法律监督的主要客体是国家机关及其公职人员的各种公务活动,即公权力的拥有者与运用者具体操作公权力的行为。

4内容

法律监督的内容,主要是指国家机关及其公职人员的公务活动的合法性。这里的合法性包括两个方面:行为内容是否合法与行为程序是否合法。根据国家机关的性质及其权力操作的方式和内容,法律监督内容的范围包括:对国家机关制定的规范性法律文件的合法性的监督、对行政执法和司法活动的合法性的监督,每一个方面都包括内容和形式是否合法。

从宪法和法律的有关规定看,法律监督是指运用国家权力,依照法定程序,检查、督促和纠正法律实施过程中严重违法的情况,以维护国家法制的统一和法律正确实施的一项专门工作。

5分类 [2][2]

基本分类

法律监督的分类,是指按照不同的标准,从不同角度对法律监督所作的基本分类,通常也称为法律监督的种类,主要有以下几种分类:

(1)国家监督和社会监督。

(2)纵向监督和横向监督。

(3)内部监督和外部监督。

(4)事前监督和事后监督。

(5)国家性的监督和非国家性的监督。

——沈宗灵主编:《法学基础理论》,北京大学出版社,1994年版,第450页。 标准分类

根据不同的标准可以对法律监督作不同的分类:

(1)根据法律监督的来源不同,可以把法律监督分为系统内的监督和系统外的监督。(也可称为内部监督和外部监督)

(2)根据法律监督的阶段不同,可以将法律监督分为事前监督、日常监督和事后监督。

(3)根据法律监督的主体不同,可以将法律监督分为国家法律监督和社会法律监督。 --孙国华主编:《法理学》,法律出版社,1995年版,第436-437页。

角度分类

对于法律监督可以按不同的标准,从不同的角度进行各种分类,基本的分类有以下几种:

(1)根据监督主体不同可以分为国家监督(又称国家机关的监督)和社会监督两大类。

(2)根据监督主体和被监督的国家机关的地位和相互关系的不同,可以分为纵向监督和横向监督。

(3)根据监督主体和被监督的国家机关是否属于同一系统,可以分为内部监督和外部监督。

(4)根据监督实行时间的先后,可以分为事前监督和事后监督。

(5)根据监督的性质和效力,可以分为具有法律效力的监督和不具法律效力的监督。

(6)根据监督的内容可分为立法监督和法律实施的监督。

--李龙主编:《法理学》,武汉大学出版社,1996年版,第396-397页。 6意义

法律监督是国家实现其职能的重要手段,对健全国家法制具有十分重要的作用。

(一)法律监督是维护国家法制统一的需要。法律监督有利于我国实行依法治国方略,有利于发展社会主义民主政治、建设社会主义政治文明。

(二)法律监督是制约权力滥用的基本手段。法律监督有利于促进国家机关及其工作人员正确行使权力,全心全意为人民服务。

(三)法律监督是完善国家法制的内在要求。法律监督有利于人民行使监督权,有利

于巩固人民当家作主的政治地位,有利于促进法制逐步趋于完善。

(二)法律服务

法律服务是指律师、非律师法律工作者、法律专业人士(包括法人内部在职人员、退、离休政法人员等)或相关机构以其法律知识和技能为法人或自然人实现其正当权益、提高经济效益、排除不法侵害、防范法律风险、维护自身合法权益而提供的专业活动。

1、律师

律师队伍日益壮大,初步形成了具有较高素质的律师职业群体。随着法律服务领域不断拓展,律师职能作用日益凸现。广大律师投身国家的经济建设和民主法制建设,不断拓展业务领域,提供各类法律服务。积极参与诉讼活动,担任各类案件的代理人,辩护人,在维护委托人的合法,维护法律的正确实施等方面发挥了不可替代的作用。目前,律师行业自律体系已基本形成,由司法行政机关的宏观管理与律师协会的行业管理相结合的律师管理体制正在不断健全和完善。

2、内容:法律服务的内容包括诉讼业务服务和非诉讼业务服务。诉讼业务服指各种经济、民事、行政案件的诉讼代理和仲裁代理

非诉讼业务服务:

(一)咨询及文书服务

1、法律咨询及代写诉讼文书。代书包括:诉讼文书,包括起诉状、答辩状、上诉状、申诉状等;有关法律事务文书,包括委托书、遗嘱等;非法律事务文书。

2、出具法律意见书。法律意见书是指律师应当事人之委托,根据委托人所提供的事实材料,正确运用法律进行分析和阐述,对相关事实及行为提出的书面法律意见。

(二)专项法律服务

1、公司专项法律服务

包括企业的设立和解散的相关事务,公司日常经营管理中的一般法律事务,投资及项目开发、金融融资、公司证券业务、收购与兼并、企业的租赁、承包、托管、知识产权、劳动人事等特别法律事务。

2、建筑与房地产专项法律服务

包括创设公司阶段中的计划拟定、谈判参与、报审文书准备、代为报批等事务;土地使用权取得阶段土地征用、国有土地出让、转让中的涉法事务;拆迁阶段的文书处理、纠纷解决、文件报送等事务;工程建设阶段中招投标文书的准备、起草、审核及工程和设备合同履行的监督等事务;房地产经营阶段中的销售、出租、抵押融资等环节的事务;物业管理阶段中的相关事务等。

3、金融、证券、保险专项法律服务

包括金融机构法律顾问服务,存、贷款法律服务,票据、信托、外汇法律服务,期货、债券法律服务,租赁法律服务,国际结算、国际融资法律服务,保险法律服务,以及涉及信用卡、电子银行、网上支付、外资金融保险机构的设立等领域的法律服务。

4、知识产权专项法律事务

包括知识产权申报代理,产权管理协助,产权转让代理,专项知识产权代理,权属代理,侵权代理,技术对比咨询,纠纷代理,提供以著作权法、专利法、商标法、技术合同法、

信息网络法、商业秘密法、不正当竞争法、反倾销法等为主要内容的全方位知识产权法律服务。

5、商帐管理,非诉催收事务。

(三)其他非诉讼法律业务

1、商务资信调查

包括自然人户籍证明、婚姻状况、房产登记、船舶登记、抵押登记、工商登记、工商年检、分支机构、投资方、债权、债务、投资、资产等情况的调查。

2、见证

接受当事人委托或经各方当事人同意,对当事人的申请事项的真实性、合法性进行审查并予以证明。

3、公证。

4、代理合同、协议的谈判、协商、草拟、审查、修改等

基层服务:

基层法律服务工作是适应改革开放和加强民主与法制建设的需要而产生,并不断发展壮大的一项具有中国特色的法律制度。多年来,政府的正确领导下,在人大的有力监督下,基层法律服务工作,坚持以邓小平民主法制理论和“三个代表”重要思想为指导,立足于实施依法治国基本方略,按照依法治国的总体要求,紧紧围绕改革、发展、稳定的大局,全面贯彻“大服务”的工作方针,认真贯彻落实各项规定,各地在实践中不断探索“改革创新求发展、整合职能促效益”的新路子,逐步形成了“机构健全、职责明确、设施完善、运作规范、优质高效”的基层法律服务工作新格局,充分发挥了“为一方服务,促一方繁荣,保一方平安”的独特作用。

法律关系

一、法律关系的概念和特征

法律关系是指法律规范在调整主体行为的过程中所形成的法律上的权利与义务关系,是法律规范在实施过程中产生的一种特殊的社会关系。

法律关系具有以下特征:(1)法律关系是思想社会关系,是通过主体的意志形成的社会现象,属于上层建筑范畴。(2)法律关系是根据法律规范产生的社会关系。法律关系的产生必须以存在调整和规定这一社会关系的法律规范为前提。(3)法律关系是体现法律上的权利和义务的社会关系,主要是体现主体根据法律规范而实际应当实现的权利和义务关系。(4)法律关系是由国家强制力保证实现的社会关系。主体成为法律上的权利和义务的承担者,国家有责任运用国家强制力支持和保证他们权利的实现、义务的履行。

二、法律关系主体

法律关系主体是指参加法律关系,即享受权利和承担义务的自然人、法人、社会组织和国家。享有权利的一方称为权利人,承担义务的一方称为义务人。我国的法律关系主体主要有:(1)自然人。包括我国公民、外国人和无国籍人。(2)法人。包括企业法人、国家机关法人、事业单位法人和社会团体法人等。(3)非法人团体(临时组成的)。如集团诉讼的当事人等。如公益诉讼。(4)国家。国家是国际法、民法、行政法等法律关系的主体。

法律关系主体应当具备两种主体能力:(1)权利能力,指法律关系主体依法享有权利和承担义务的资格。(2)行为能力,指法律关系主体能够以自己的行为依法实际行使权利和承担义务的资格。

三、法律关系客体

法律关系客体是指法律关系主体之间的权利和义务所指向的对象或标的。它不一定是看得见摸得着的东西。法律关系客体可以分为:(1)物。物是指客观存在的,能满足法律关系主体的需要,并能为主体所支配的物体或自然力。物是有关财产的各种法律关系的客体,包括自然物、人造物等。(2)行为。行为的方式有两种:一是作为,是主体的积极行为;二是不作为,是主体的消极行为。(3)与人身相联系的非物质财富,又称精神财富,包括法律关系主体从事脑力劳动取得的智力成果。如作品、发明、商标、外观设计、实用新型等,以及与人身相联系的人格权和身份权。前者主要包括姓名权、名称权、荣誉权、名誉权、生命权、身体健康权、自由权、肖像权等;后者主要包括监护权、亲属身份权等。

四、法律关系的内容

法律关系的内容是指法律关系主体之间在法律上的权利和义务。这种权利和义务为法律规范所规定,得到国家的确认和保护。

法律权利是指法律赋予法律关系主体的某种利益或行为自由。法律权利的结构为:(1)权利人有权为或不为一定行为。(2)权利人有权要求他人为或不为一定行为。(3)权利人有权要求国家机关对自己的权利予以保护。但是需要注意,公民在行使自己的权利的时候,不得侵犯其他公民的合法权利。

法律义务是指法律规定法律关系主体必须履行的某种责任或行为界限。法律义务的结构为:(1)为一定行为,即义务人必须按照权利人的要求或法律的规定做出某种积极的行为,

例如,成年子女有赡养父母的义务。(2)不为一定行为,即义务人不得实施法律禁止的行为。

(3)接受国家的强制措施,即当义务人有违法行为时,有接受国家法律强制或制裁的义务。 法律原则

一、定义:

法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的综合的、稳定的法律原理和准则。法律原则无论是对法的创制还是对法律的实施都具有重要的意义。\

二、法律原则的分类:

1.按照法律原则产生的基础不同,可以把法律原则分为公理性原则和政策性原则。

公理性原则,即由法律原理(法理)构成的原则,是由法律上之事理推导出来的法律原则,是严格意义的法律原则,例如法律平等原则、诚实信用原则、等价有偿原则、无罪推定原则、罪刑法定原则等,它们在国际范围内具有较大的普适性。

政策性原则是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则,如我国宪法中规定的“依法治国,建设社会主义法治国家”的原则,“国家实行社会主义市场经济”的原则,婚姻法中“实行计划生育”的原则,等等。政策性原则具有针对性、民族性和时代性。

2.按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小,可以把法律原则分为基本原则和具体原则。

基本法律原则是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则,如宪法所规定的各项原则。

具体法律原则是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则,如(英美)契约法中的要约原则和承诺原则、错误原则等。

3.按照法律原则设计的内容和问题不同,可以把法律原则分为实体性原则和程序性原则。

实体性原则是直接指涉及实体法问题(实体性权利和义务等)的原则,例如,宪法、民法、刑法、行政法中所规定的多数原则属于此类。

程序性原则是直接指涉及程序法(诉讼法)问题的原则,如诉讼法中规定的“一事不再理”原则、辩护原则、非法证据排除原则、无罪推定原则等。

三、法律责任:

含义:法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务,亦由于违反第一性义务而引起的第二性义务。

特点:

1、法律责任首先表示一种因违反法律上的义务

(包括违约等)关系而形成的责任关系,它是以法律义务的存在为前提的。

2、法律责任还表示为一种责任方式,即承担不利后果。

3、法律责任具有内在逻辑性,即存在前因与后果的逻辑关系。

4、法律责任的追究是由国家强制力实施或者潜在保证的。

分类:

根据违法行为所违反的法律的性质, 可以把法律责任分为民事责任、行政责任、经济法责任、刑事责任、违宪责任和国家赔偿责任。

1、民事责任是指由于违反民事法律、违约或者由于民法规定所应承担的一种法律责任。 包括10种:停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。

2、刑事责任是指行为人因其犯罪行为所必须承受的,由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。

包括主刑和附加刑。

其中,主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境。

附加刑:罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境

【解释1】罚款属于行政责任,罚金属于刑事责任。

【解释2】“没收违法所得、没收非法财物”属于行政责任,“没收财产”属于刑事责任。

【解释3】对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。(2013年新增)

【解释4】一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑罚,但是管制最高不得超过3年,拘役最高不得超过1年。有期徒刑总和刑期不满35年的,最高不得超过20年;总和刑期在35年以上的,最高不得超过25年。如果数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行,其中附加刑种类相同的,合并执行;种类不同的,分别执行。(2013年重大调整)[1]

3、行政责任是指因违反行政法规定或因行政法规定而应承担的法律责任。

分为:行政处分(内部制裁措施)、行政处罚两种。其中行政处分包括警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。行政处罚包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留;法律、行政法规规定的其他行政处罚。[2]

4、违宪责任是指由于有关国家机关制定的某种法律和法规、规章,或有关国家机关、社会组织或公民从事了与宪法规定相抵触的活动而产生的法律责任。

5、国家赔偿责任是指在国家机关行使公权力时由于国家机关及其工作人员违法行使职权所引起的由国家作为承担主体的赔偿责任。

根据主观过错在法律责任中的地位,可以把法律分为过错责任,无过错责任和公平责任.

根据行为主体的名义,分为职务责任和个人责任。

根据责任承担的内容可以分为财产责任和非财产责任。

构成:

法律责任的构成要件是指构成法律责任必须具备的各种条件或必须符合的标准,它是国家机关要求行为人承担法律责任时进行分析、判断的标准。根据违法行为的一般特点,我们把法律责任的构成要件概括为:主体、过错、违法行为、损害事实和因果关系五个方面。

1、主体。法律责任主体,是指违法主体或者承担法律责任的主体。责任主体不完全等同于违法主体。

2、违法行为或违约行为。违法行为是指违反法律所规定的义务、超越权利的界限行使权利以及侵权行为的总称,一般认为违法行为包括犯罪行为和一般违法行为。

3、损害事实。损害事实即受到的损失和伤害的事实,包括对人身、对财产、对精神(或者三方面兼有的)的损失和伤害。

4、主观过错。过错即承担法律责任的主观故意或者过失。

5、因果关系。因果关系即行为与损害之间的因果关系,它是存在于自然界和人类社会中的各种因果关系的特殊形式。

归责免责:

法律责任的认定和归结简称“归责”,它是指对违法行为所引起的法律责任进行判断、确认、归结、缓减以及免除的活动。

(一)归责原则

归责原则体现了立法者的价值取向,是责任立法的指导方针,也是指导法律适用的基本准则。归责一般必须遵循以下法律原则:

1、责任法定原则。其含义包括:(1)违法行为发生后应当按照法律事先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究违法者的责任;作为一种否定性法律后果,它应当由法律规范预先规定。(2)排除无法律依据的责任,即责任擅断和“非法责罚”。(3)在一般情况下要排除对行为人有害的既往追溯。

2、因果联系原则。其含义包括:(1)在认定行为人违法责任之前,应当首先确认行为与危害或损害结果之间的因果联系,这是认定法律责任的重要事实依据。(2)在认定行为人违法责任之前,应当首先确认意志、思想等主观方面因素与外部行为之间的因果联系,有时这也是区分有责任与无责任的重要因素。(3)在认定行为人违法责任之前,应当区分这种因果联系是必然的还是偶然的,直接的还是间接的。

3、责任相称原则。其含义包括:(1)法律责任的性质与违法行为性质相适应。(2)法律责任的轻重和种类应当与违法行为的危害或者损害相适应。(3)法律责任的轻重和种类还应当与行为人主观恶性相适应。

4、责任自负原则。其含义包括:(1)违法行为人应当对自己的违法行为负责;(2)不能让没有违法行为的人承担法律责任,即反对株连或变相株连;(3)要保证责任人受到法律追究,也要保证无责任者不受法律追究,做到不枉不纵。

(二)免责 免责是指行为人实施了违法行为,应当承担法律责任,但由于法律的特别规定,可以部分或全部免除其法律责任,即不实际承担法律责任。

免责的条件和方式可以分为:

1、时效免责。

2、不诉免责。

3、自首、立功免责。

4、有效补救免责。即对于那些实施违法行为,造成一定损害,但在国家机关归责之前采取及时补救措施的人,免除其部分或全部责任。

5、协议免责或意定免责。这是指双方当事人在法律允许的范围内通过协商所达成的免责,即所谓“私了”。

6、自助免责。自助免责是对自助行为所引起的法律责任的减轻或免除。所谓自助行为是指权利人为保护自己的权利,在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下,对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施,而为法律或公共道德所认可的行为。

7、人道主义免责。在权利相对人没有能力履行责任或全部责任的情况下,有关的国家机关或权利主体可以出于人道主义考虑,免除或部分免除有责主体的法律责任。 四、法律权利和法律义务

(法律义务)

法律义务:法律义务是社会成员们和国家为了防止侵害、而通过表现着自己的预约性意见的行为规则、向实践中的行为主体提出的、易于设的条件得到实现为前提的、关于做或不做某种行为的要求。

法律义务定义包含的要点:

(1)法律义务是属于观念形态的现象,是对某种行为的做(或不做)的要求。

(2)法律义务作为一种关于行为的要求,表面上是由法律规则所规定的。

(3)法律义务作为一种关于行为的要求,实际上是由社会和国家向法律主体提出来的。

(4)法律义务之所以代表着社会和国家的要求,就是因为规定义务的法律规则实际上是社会和国家对个人(法律主体)作出的关于在一定条件下要对个人提出做(或不做)特定行为的要求的预先约定。

(5)法律义务有时与权利人的权利对称,此时,法律义务是在实践中由权利人的要求而履行的。但并不是说,一定要权利人提出要求,才有法律义务。即使权利人没有提出要求,也不能排除义务人的义务。(6)社会、国家向义务人提出行为要求的目的在于:防止义务人做与义务要求相反的行为选择时所必然带来的对他人、或对社会、或对国家的非损他性利益的必然性损害。

(7)法律义务所代表的社会和国家的要求指示着义务主体只能就某种行为做或者不做。法律义务作为一种要求,对义务人而言只是在形式上减少了在做和不做之间进行行为选择的自由。但减少这种自由并不是对义务人不利。

法律义务是法律主体在社会实践中所处于一种特定的被要求的状态:实际上是被社会和国家要求做(或不做)某种行为的状态。

与法律义务的关系:

法律上的权利和义务,是法律关系的一个重要构成要素,没有法律权利和义务,也就不存在法律关系。法律关系就是法律关系主体之间在法律上的一种权利义务关系。 权利和义务相互依存

权利和义务作为构成法律关系的内容要素,是紧密联系、不可分割的。在法律关系中,权利和义务相互依存。义务的存在是权利存在的前提,权利人要享受权利必须履行义务;任何一项权利都必然伴随着一个或几个保证其实现的义务;法律关系中的同一人既是权利主体又是义务主体,权利人在一定条件下要承担义务,义务人在一定条件下要享受权利。在权利和义务的关系上,义务占主导地位,法的根本目的是保护人的权利,但是如果缺乏义务性规

范的支持,权利就形同虚设,法律就会成为一纸空文。义务存在的合理性决定了权利存在的合理性。如果原有义务的合理性丧失,或新的合理性义务产生,那么已有的权利必然发生变化。权利的实现取决于义务的履行,一部分以他人履行义务而获得,一部分以自己履行义务而获得,不自觉履行义务就无法获得相应的权利,离开了义务,权利就不复存在。也就是说,在权利和义务这一对矛盾统一体中,义务处于矛盾的主要方面和支配地位,发挥着主导作用,决定着权利的存在和实现。

权利和义务相互独立

权利不能被看做是义务,义务也不能被视为权利。混淆两者的界限,必然会导致法律上的错误。也就是说,权利和义务有各自的范围和限度。超出了这个限度,就不为法律所保护,甚至是违反法律的。具体而言,超出了权利的限度,就可能构成"越权"或"滥用权利",属于违法行为。而要求义务人作出超出其义务范围的行为,同样是法律所禁止的。 权利与义务在一定条件下互为对应

权利意味着对利益的获取与实现,义务意味着对利益的付出与负担;法律确立的不同社会主体之间利益的获取或付出的状态,构成了在一定条件下他们相互之间可以自己做出或不做出某一行为,或者要求他人做出或不做出某一行为。权利以其特有的利益导向和激励机制作用于人的行为,义务以其特有的约束机制和强制机制作用于人的行为,最终达到不同的社会主体基于对自身权利义务的准确理解与行使。

(法律权利)

法律权利是指国家通过法律规定,对法律关系主体可以自主决定为或不为某种行为的许可和保障手段。法律权利,是一个和法律义务相对应的概念,是指法律关系主体依法享有的某种权能或利益,它表现为权利享有者可以自己作出一定的行为,也可以要求他人作出或不作出一定的行为。一切法律权利都受到国家的保护,当权利受到侵害时,权利享有者有权向人民法院或者有关主管机关申诉或请求保护。

特点:

第一,它来自法律规范的规定,得到国家的确认和保障;

第二,它是保证权利人利益的法律手段;

第三,它是与义务相关联的概念,离开义务就无法理解权利,它得到义务人的法律义务的保证,否则权利人的权利不可能行使;

第四,它确定权利人从事法律所允许的行为的范围,在这一范围内,权利人满足自己利益的行为或者要求义务人从事一定行为是合法的,而超过这一范围,则是非法的或不受法律保护的。

成立要素:

对于一项权利的成立来说,有如下五个要素是最基本的、必不可少的:

第一个要素是利益。一项权利之所以成立,是为了保护某种利益。利益既可能是个人的,也可能是社会的;既可能是物质的,也可能是精神的;既可能是权利主体自己的,又可

能是与权利主体有关的他人的。不过,利益只能用来说明权利本质的一个方面,而不是全部。单纯的利益或对利益的需要本身并不能成为权利。

第二个要素是主张。一种利益若无人提出对它的主张或诉求,就不可能成为权利。一种利益之所以要由利益主体通过意思表达或其他行为来主张,是因为它可能受到侵犯或随时处在受侵犯的威胁中。当然,主张也只是权利本质的一个方面。如精神病人享有权利,但不可能通过他自己的意思表示来享有或行使。

第三个要素是资格,就是要有法律上的资格提出主张或要求。

第四个要素是权能,包括权威(power,authority)和能力(ability,capacity)。一种利益、主张或资格必须具有相应的权能才能成立。权威也有道德和法律之分。由道德来赋予权威的利益、主张或资格,称道德权利;由法律来赋予权利的利益、主张或资格,称法律权利。这两种权威和与之相适应的两种权利既可以结合,也可以分离,人权在获得法律认可之前是道德权利,由于仅有道德权威,侵害它,并不招致法律处罚。在获得法律确认后,人权既是道德权利,又是法律权利。因而,侵犯人权会导致法律后果。除了权威的支持外,权利主体还要具备享有和实现其利益、主张或资格的实际能力或可能性。

第五个要素是自由。这里的自由,指的是权利主体可以按个人意志去行使或放弃该项权利,不受外来干预或胁迫。如果某人被强迫去行使或放弃某种利益或要求,那么,这种主张或放弃本身就不是权利,而是义务。

法律权利有三个构成要素:自由权、请求权和胜诉权。

这个自由权跟我们一般的自由权、人权的那个自由权的理解是不一样的,所谓自由权是权利人自己自主作出一种行为的这样一种权利;请求权是要求别人作出或不作出一定行为的权利;胜诉权是自己的权利受到侵犯以后,要求国家机关进行权利救济和保障的这样一种权利,所以一般认为自由权是基础,请求权是实体内容,诉权是保障。

表现形式:

法律上的权利,从不同角度分类,可以通过不同形式表现出来。

1、以权利的存在形态,依照权利享有者自己的意愿,在法律规定的范围内以作为的形式作出一定的行为而规定的权利。如习惯权利、现实权利。

2、权利享有者按照自己的意愿,在法律规定的范围内以不作为的形式作出一定的行为,根据权利对人们的效力范围而规定的权利。如基本权利和普通权利,一般权利和特殊权利。

3、权利享有者有权要求相对的义务承担者以作为的形式作出一定的行为,根据权利之间的因果关系规定的权利。如行动权利与接受权利,应有权利与法定权利。

4、权利享有者有权要求相对的义务承担者以不作为的形式作出一定的行为,保障权利享有者在其合法权利受到侵害时,请求有关国家机关予以保护而规定的权利。如个体权利、集体权利等。

五、法治和法制

法制和法治是既有区别又有联系的两个概念,不容混淆。二者的主要区别在于:

1、法制是法律制度的简称,属于制度的范畴,是一种实际存在的东西;而法治是法律统治的简称,是一种治国原则和方法,是相对于“人治”而言的,是对法制这种实际存在东西的完善和改造。

2、法制的产生和发展与所有国家直接相联系,在任何国家都存在法制;而法治的产生和发展却不与所有国家直接相联系,只在民主制国家才存在法治。

3、法制的基本要求是各项工作都法律化、制度化,并做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究;而法治的基本要求是严格依法办事,法律在各种社会调整措施中具有至上性、权威性和强制性,不是当权者的任性。

4、实行法制的主要标志,是一个国家从立法、执法、司法、守法到法律监督等方面,都有比较完备的法律和制度;而实行法治的主要标志,是一个国家的任何机关、团体和个人,包括国家最高领导人在内,都严格遵守法律和依法办事。

二者的联系在于:法制是法治的基础和前提条件,要实行法治,必须具有完备的法制;法治是法制的立足点和归宿,法制的发展前途必然是最终实现法治。

六、法律监督和法律服务

(一)法律监督: 含义:

1法律监督是对法律实施中严重违反国家法律的情况所进行的监督。法律监督不包括对立法活动的监督,而只是对法律实施情况的监督,并且是以监督严重违反法律的情况为主。

从法律的有关规定看,人民检察机关的法律监督,在内容上受到严格的限制,即对法律执行情况的监督只限于对国家公务员职务活动中构成犯罪的行为进行立案、侦查和公诉,对法律遵守情况的监督只限于对严重违反法律以至构成犯罪的行为进行追诉,对法律适用情况的监督只限于对三大诉讼活动中确有错误的判决、裁定以及违反法定程序的情况进行监督。

2.法律监督是一种专门性的监督。法律监督的专门性突出表现在两个方面:一是法律监督权作为国家权力的一部分,由人民检察院专门行使,法律监督是检察机关的专门职责。检察机关如果放弃对严重违反法律的行为进行监督,就是失职。因而它不同于其他一切社会活动主体都能进行的一般性监督。二是法律监督的手段是专门的。按照宪法和法律的规定,检察机关进行法律监督的手段是由法律特别规定的。如对职务犯罪立案侦查、对刑事犯罪提起公诉,以及对诉讼过程中违反法律的情况进行监督等,都是只有检察机关才有权使用的监督手段。[1]

3.法律监督是一种程序性的监督。法律对检察机关的法律监督规定了一定的程序规则,这些程序规则可能因监督的对象不同而有所不同。如对职务犯罪立案侦查有立案侦查的程序,对刑事犯罪提起公诉有提起公诉的程序,对人民法院已经生效的判决、裁定提起抗诉有提起抗诉的程序,纠正违法有纠正违法的程序。[1]

程序性的另一层含义是法律监督的效果在于启动追诉程序或者救济程序。对于严重违法构成犯罪的,法律监督的功能是启动追诉程序,提请有权审判的法院进行审判;对于构成违法的,法律监督的功能是提请对行为人有管辖权的主体追究责任;对于违反法律的判决、裁定或决定,法律监督的功能是提请作出决定的机关启动救济程序以纠正已经出现的错误。

4.法律监督是一种事后性的监督。只有当法律规定的属于法律监督的情形出现以后,检察机关才能启动法律监督程序,实施监督行为。并且,司法活动、行政活动、国家工作人员的职务活动中可能出现的各种违法行为,在程度上是不同的,只有在违法行为达到一定程

度之后,检察机关才能启动法律监督程序实施监督。[1]

2主体: 国家机关

包括国家权力机关、行政机关和司法机关。这种监督是以国家的名义进行的,具有法律强制力,在一国的法律监督体系中处于核心地位。

社会组织

包括各政党、社会团体、群众组织和企业、事业单位。这种监督不同于国家机关的监督,它不以国家名义进行,不具有法律效力。但是它有组织性、广泛的代表性,因而是监督体系中的重要力量。

公民

按照人民主权原则,每个公民是政治权利的主体和国家的主人,因而每个人都可以成为监督主体。这种监督广泛、直接而具体,起作用不可忽视,是法律监督体系的基础。 3客体:

对于法律监督客体的范围,法学界有两种理解。

所有人

一种观点认为,法律监督的客体包括从事各种法律活动的国家机关、社会团体和公民个人。

公职人员

另一种观点认为,法律监督的客体是国家机关及其公职人员。两种理解都有其合理性。

[2][2][2][2]

从法律监督的宗旨与目的来看,应当将国家机关及其公职人员作为重点监督对象。因为历史的经验表明,对宪政、民主和法治最大的威胁和最大的破坏因素主要地不是来自社会团体和公民个人,而是来自公权力的拥有者即国家机关及其公职人员。法律监督是针对公权利的拥有者和运用者而设计的一种防范机制。

因此,法律监督的主要客体是国家机关及其公职人员的各种公务活动,即公权力的拥有者与运用者具体操作公权力的行为。

4内容

法律监督的内容,主要是指国家机关及其公职人员的公务活动的合法性。这里的合法性包括两个方面:行为内容是否合法与行为程序是否合法。根据国家机关的性质及其权力操作的方式和内容,法律监督内容的范围包括:对国家机关制定的规范性法律文件的合法性的监督、对行政执法和司法活动的合法性的监督,每一个方面都包括内容和形式是否合法。

从宪法和法律的有关规定看,法律监督是指运用国家权力,依照法定程序,检查、督促和纠正法律实施过程中严重违法的情况,以维护国家法制的统一和法律正确实施的一项专门工作。

5分类 [2][2]

基本分类

法律监督的分类,是指按照不同的标准,从不同角度对法律监督所作的基本分类,通常也称为法律监督的种类,主要有以下几种分类:

(1)国家监督和社会监督。

(2)纵向监督和横向监督。

(3)内部监督和外部监督。

(4)事前监督和事后监督。

(5)国家性的监督和非国家性的监督。

——沈宗灵主编:《法学基础理论》,北京大学出版社,1994年版,第450页。 标准分类

根据不同的标准可以对法律监督作不同的分类:

(1)根据法律监督的来源不同,可以把法律监督分为系统内的监督和系统外的监督。(也可称为内部监督和外部监督)

(2)根据法律监督的阶段不同,可以将法律监督分为事前监督、日常监督和事后监督。

(3)根据法律监督的主体不同,可以将法律监督分为国家法律监督和社会法律监督。 --孙国华主编:《法理学》,法律出版社,1995年版,第436-437页。

角度分类

对于法律监督可以按不同的标准,从不同的角度进行各种分类,基本的分类有以下几种:

(1)根据监督主体不同可以分为国家监督(又称国家机关的监督)和社会监督两大类。

(2)根据监督主体和被监督的国家机关的地位和相互关系的不同,可以分为纵向监督和横向监督。

(3)根据监督主体和被监督的国家机关是否属于同一系统,可以分为内部监督和外部监督。

(4)根据监督实行时间的先后,可以分为事前监督和事后监督。

(5)根据监督的性质和效力,可以分为具有法律效力的监督和不具法律效力的监督。

(6)根据监督的内容可分为立法监督和法律实施的监督。

--李龙主编:《法理学》,武汉大学出版社,1996年版,第396-397页。 6意义

法律监督是国家实现其职能的重要手段,对健全国家法制具有十分重要的作用。

(一)法律监督是维护国家法制统一的需要。法律监督有利于我国实行依法治国方略,有利于发展社会主义民主政治、建设社会主义政治文明。

(二)法律监督是制约权力滥用的基本手段。法律监督有利于促进国家机关及其工作人员正确行使权力,全心全意为人民服务。

(三)法律监督是完善国家法制的内在要求。法律监督有利于人民行使监督权,有利

于巩固人民当家作主的政治地位,有利于促进法制逐步趋于完善。

(二)法律服务

法律服务是指律师、非律师法律工作者、法律专业人士(包括法人内部在职人员、退、离休政法人员等)或相关机构以其法律知识和技能为法人或自然人实现其正当权益、提高经济效益、排除不法侵害、防范法律风险、维护自身合法权益而提供的专业活动。

1、律师

律师队伍日益壮大,初步形成了具有较高素质的律师职业群体。随着法律服务领域不断拓展,律师职能作用日益凸现。广大律师投身国家的经济建设和民主法制建设,不断拓展业务领域,提供各类法律服务。积极参与诉讼活动,担任各类案件的代理人,辩护人,在维护委托人的合法,维护法律的正确实施等方面发挥了不可替代的作用。目前,律师行业自律体系已基本形成,由司法行政机关的宏观管理与律师协会的行业管理相结合的律师管理体制正在不断健全和完善。

2、内容:法律服务的内容包括诉讼业务服务和非诉讼业务服务。诉讼业务服指各种经济、民事、行政案件的诉讼代理和仲裁代理

非诉讼业务服务:

(一)咨询及文书服务

1、法律咨询及代写诉讼文书。代书包括:诉讼文书,包括起诉状、答辩状、上诉状、申诉状等;有关法律事务文书,包括委托书、遗嘱等;非法律事务文书。

2、出具法律意见书。法律意见书是指律师应当事人之委托,根据委托人所提供的事实材料,正确运用法律进行分析和阐述,对相关事实及行为提出的书面法律意见。

(二)专项法律服务

1、公司专项法律服务

包括企业的设立和解散的相关事务,公司日常经营管理中的一般法律事务,投资及项目开发、金融融资、公司证券业务、收购与兼并、企业的租赁、承包、托管、知识产权、劳动人事等特别法律事务。

2、建筑与房地产专项法律服务

包括创设公司阶段中的计划拟定、谈判参与、报审文书准备、代为报批等事务;土地使用权取得阶段土地征用、国有土地出让、转让中的涉法事务;拆迁阶段的文书处理、纠纷解决、文件报送等事务;工程建设阶段中招投标文书的准备、起草、审核及工程和设备合同履行的监督等事务;房地产经营阶段中的销售、出租、抵押融资等环节的事务;物业管理阶段中的相关事务等。

3、金融、证券、保险专项法律服务

包括金融机构法律顾问服务,存、贷款法律服务,票据、信托、外汇法律服务,期货、债券法律服务,租赁法律服务,国际结算、国际融资法律服务,保险法律服务,以及涉及信用卡、电子银行、网上支付、外资金融保险机构的设立等领域的法律服务。

4、知识产权专项法律事务

包括知识产权申报代理,产权管理协助,产权转让代理,专项知识产权代理,权属代理,侵权代理,技术对比咨询,纠纷代理,提供以著作权法、专利法、商标法、技术合同法、

信息网络法、商业秘密法、不正当竞争法、反倾销法等为主要内容的全方位知识产权法律服务。

5、商帐管理,非诉催收事务。

(三)其他非诉讼法律业务

1、商务资信调查

包括自然人户籍证明、婚姻状况、房产登记、船舶登记、抵押登记、工商登记、工商年检、分支机构、投资方、债权、债务、投资、资产等情况的调查。

2、见证

接受当事人委托或经各方当事人同意,对当事人的申请事项的真实性、合法性进行审查并予以证明。

3、公证。

4、代理合同、协议的谈判、协商、草拟、审查、修改等

基层服务:

基层法律服务工作是适应改革开放和加强民主与法制建设的需要而产生,并不断发展壮大的一项具有中国特色的法律制度。多年来,政府的正确领导下,在人大的有力监督下,基层法律服务工作,坚持以邓小平民主法制理论和“三个代表”重要思想为指导,立足于实施依法治国基本方略,按照依法治国的总体要求,紧紧围绕改革、发展、稳定的大局,全面贯彻“大服务”的工作方针,认真贯彻落实各项规定,各地在实践中不断探索“改革创新求发展、整合职能促效益”的新路子,逐步形成了“机构健全、职责明确、设施完善、运作规范、优质高效”的基层法律服务工作新格局,充分发挥了“为一方服务,促一方繁荣,保一方平安”的独特作用。


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