西南政法大学法律硕士专业学位论文评阅提示
一、西南政法大学法律硕士专业的硕士学位论文类型分为：基础性理论研究、应用性专题、案例分析、调研报告。
二、论文的正文篇幅要求为：基础性理论研究论文不低于2万字，属于应用性专题，案例分析与调研报告的学位论文，不低于1.5万字。
三、应用性专题、案例分析、调研报告型的硕士学位论文必须要有案例材料作为支撑，案例材料计算在正文篇幅的字数内。
注（其余要求见网页）：
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提示：
《我国隐私权保护的立法缺陷与对策》
是 基础性理论研究 论文
法律硕士学位论文评阅参考标准
硕 士 学 位 论 文
我国隐私权保护的立法缺陷与对策
The legislative defects in the privacy protection and
the responses in China
作 者 姓 名： 李 立 银
指 导 教 师： 吴 春 燕 副教授
西 南 政 法 大 学
Southwest University of Political Science and Law
内容摘要
隐私权是指自然人享有的对其与社会利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。它包括个人信息控制权、个人活动自由权、私有领域保密权以及权利主体对其隐私的利用权等。由于历史的原因，中国的隐私权立法比较滞后，对隐私权的概念、内容和保护方法等都没有明确的规定， 也没有将隐私作为公民的一项独立人身权加以保护。我国对隐私权的真正保护始于二十世纪八十年代初，有关保护隐私权的法律散见于宪法、民法、刑法、行政法及有关的司法解释中，隐私权立法没有形成一个体系，并过于笼统、过于分散，同时对于侵犯隐私权的惩罚力度较弱及可操作性不强，另外也缺乏有力的“公法”保护措施。
随着科技及新闻媒介的发展、行政权力日益扩张、社会结构的日益复杂化以及人们的思想观念日益多元化等因素的出现，使得隐私权被侵害的现象越来越多，个人的尊严和自由受到严重的威胁，侵害隐私权在某种程度上已经成为一种比较普遍的社会现象。人们的隐私安全感在降低，为此，个人对自己的人格尊严保护的需求日益提高。在现代社会，侵害隐私权的行为日趋多样化，相对于传统的侵权形式而言，新型的侵害隐私权行为具有复杂化、隐蔽性及严重的危害性等特点。面对新型的侵犯隐私权行为，现行的隐私权立法已经明显不能有效应对。如何制定有效的隐私权法律在当前是必须解决的问题。完善隐私权立法，保护好公民的隐私权，既是统治阶级维护社会稳定的需要，也能够促进和谐社会的建立和维持良好的人际关系，具有特殊的时代意义。为此，本文试图从我国现行隐私权法律规定的现状入手，分析目前我国隐私权法律保护制度的缺陷及不足，并在研究部分国家关于隐私权保护的先进经验的基础上，进而提出我国隐私权保护的立法对策。文章的写作重心和基本思路是，在分析现行法律隐私权保护不足的前提下，以完善民事隐私权立法为核心，并从宪法、刑法、行政法等角度加以分析，从不同的侧面为完善民事隐私权保护服务。进而构建综合、立体式的以民法为核心的隐私权保护网。 全文主要分为四个部分，第一部分：隐私权概述，主要介绍隐私权的概念、特征、基本内容与范围等；第二部分：我国隐私权法律保护的缺陷及其不足，主要从不同侧面阐述我国隐私权保护的现行缺陷与不足的具体表现，如立法分散、可操作性不强、现行隐私权法律规定不能有效“遏制”新型侵权行为、缺乏不同法律部门之间“立体”的隐
私权保护网络等；第三部分：两大法系主要国家隐私权的法律保护及给我们的启示，主要分析美、英、德、法等国隐私权保护的先进做法，通过对比寻找我国隐私权保护的立法启示；第四部分：完善我国隐私权保护的立法对策，主要以民事隐私权法律保护的完善为重心，分别从民事隐私权法律保护的环境保障、外部条件等不同方面阐述构建我国隐私权保护的立法对策，是全文的写作重心。
关键词：隐私；隐私权；法律保护
Abstract
The Right to Privacy is a natural person entitled to the benefits to society related to their personal information, private activities and private areas dominated by the right kind of personality. It includes personal information control, freedom of individual rights, private sector right to confidentiality and privacy rights in the use of their rights.Due to historical reasons, China's privacy legislation lags behind the concept of privacy, content and methods of protection and so there is no clearly definition, nor the privacy of an independent person as a citizen whose rights should be protected.Practical protection of privacy in China began in the early 1980’s ,the protection of privacy laws are presented here and there throughout the references of the Constitution, civil law, criminal law, administrative law and relevant judicial interpretations of privacy legislation without forming a real system, and all is too much general, too scattered, while penalties for violation of privacy and the practicability is not strong, There are also no actually legal measures to protect the public laws.
With the technology revolution and the development of rapidly expanding executive media power, the increasing of complex social structures, people's ideas and concepts, the emergence of increasingly divorce , the social phenomenon of right to privacy being infringed upon ,that is more and more personal dignity and freedom being seriously threatened, and violating the right to privacy to some extent has become a more common, while the security of people's privacy at the lower end, and the protection demands for individuals of their human dignity becomes more and more important. In modern society, the growing diversity of acts of infringement of privacy, as opposed to the traditional forms of infringement, the new acts of infringement of privacy have a complicated, hidden, harmful characteristics of a serious infringement of privacy. To face the new type of invasion of privacy acts, the current privacy legislation could not cope with it.It is very important to develop effective privacy laws.Improve the privacy legislation to protect the good citizen's privacy is not only the ruling class, the need to maintain social stability, but also can promote a harmonious society to establish and maintain good interpersonal relationships, has a special meaning of the times.To this end, this article attempts to China's current status of privacy laws start with analysis of the current privacy laws to protect our system's defect and deficiency, and some countries in the study abroad on the advanced experience of privacy, Then put forward the legislative
measures to protect our privacy.The focus of the article writing and the basic idea is that, in analyzing the existing laws inadequate protection under the premise of privacy in order to improve the civil privacy legislation as the core, and Analysis from the point of viewfrom the constitution,criminal law,administrative law, from different aspects of well-functioning civil privacy protection services. Then build an integrated, three-dimensional style in order to protect the privacy of civil law as the core network.
Full-text is divided into four parts:Part I:The overview of Privacy, introduces the concept of privacy, characteristics, basic contents and scope, etc.;Part II: the shortcomings of legal protection of privacy, from different sides set out our privacy defects and shortcomings of the existing concrete expression, such as legislation spread, operability is not strong, The existing privacy law can not be effective "containment" of new violations,The lack of difference between the legal department, "three-dimensional" privacy protection network, etc.; Part III:The two major legal systems in the word of major privacy law and give us inspiration, through the analysis of the United States, Britain, Germany, France and other countries of advanced privacy protection practices, Looking for legislation that protects our privacy Inspiration;Part IV:The response of privacy protection legislation,the improvement of legal protection of civil right to privacy as the focus of. Separately from the environment protection and external conditions of civil privacy laws to build the legislative measures to protect our privacy. It is the center of the full-text.
Key Words: The Right to Privacy, Privacy, Legal Protection
目 录
引 言 . ................................................................................................................................... 1
一、隐私权概述 . ....................................................................................................................... 2
（一）隐私权的概念与特征 ................................................................................................ 2
1．隐私权的概念 . .............................................................................................................. 2
2．隐私权的特征 . .............................................................................................................. 2
（二）隐私权的基本内容与范围 ........................................................................................ 3
（三）隐私权的发展 ............................................................................................................ 3
二、我国隐私权法律保护的缺陷及其不足 . ........................................................................... 4
（一）我国隐私权保护的法律规定 .................................................................................... 4
（二）我国隐私权法律保护的缺陷及其不足 .................................................................... 5
1．无“隐私权”的法律概念，立法分散 ........................................................................... 5
2．隐私权规定过于原则，可操作性不强 . ...................................................................... 6
3．现行隐私权法律规定不能有效“遏制”新型侵权行为 ............................................... 7
4．缺乏不同法律部门之间“立体”的隐私权保护网络 ................................................... 8
三、两大法系主要国家隐私权的法律保护及给我们的启示 ............................................... 9
（一）英美法系主要国家对于隐私权的法律规定 ............................................................ 9
（二）大陆法系主要国家对于隐私权的法律规定 .......................................................... 10
（三）两大法系在隐私权规定方面给我们的启示 .......................................................... 10
四、完善我国隐私权保护的立法对策 . ................................................................................. 11
（一）强化民事法律对隐私权的保护 .............................................................................. 11
1．将“隐私权”与“名誉权”并列为平等的人格权加以保护 . ......................................... 11
2．在司法解释中详述隐私权的概念、范围与制裁措施 . ............................................ 11
3．强化在隐私权领域“判例”的参照适用 ..................................................................... 14
（二）“净化”其他法律——民法隐私权保护的环境保障 . .............................................. 14
1．完善修改我国现行的民事诉讼证据制度 . ................................................................ 15
2．完善以《经济适用住房管理办法》为代表的法律规定 . ........................................ 16
（三）完善部门立法——民法隐私权保护的外部条件 .................................................. 16
1．制定《新闻法》，严格规制新闻媒体侵犯隐私行为 . .............................................. 16
2．通过立法，严控网络、摄像头等新型工具对隐私权的侵害 . ................................ 17
（四）完善宪法及刑法——民法隐私权保护的强有力后盾 .......................................... 18
（五）完善行政法——减轻民事隐私权法律保护的负担 .............................................. 19
1．放权——强化行政机关对隐私权的社会管理 . ........................................................ 19
2．收权——监督政府执法中的侵犯隐私权行为 . ........................................................ 20
结 语 . ................................................................................................................................. 21
致 谢 . ................................................................................................................................. 22
参考文献 . ................................................................................................................................. 23
我国隐私权保护的立法缺陷与对策
引 言
在当今的信息社会，人们足不出户，就可以通过不同的媒介了解到纷繁复杂的社会信息，这些信息来源的渠道或许是媒体、报刊书籍、网络、电视，抑或是人们之间的直接言语信息传递等。在这众多的信息中，不乏陈冠希的“艳照门”、刘德华的“结婚门”或其它的如周森锋“最年轻市长门”等。在如今，侵害隐私权的行为已经相当普遍，表现为：窥视、偷拍；窃听、截取他人信息；非法披露、公开或宣扬他人的隐私资料等。更有甚者，有一些 “调查公司”、“清债公司”或“私家侦探”等，他们行走在法律的边缘，“帮助”他人侵害第三者的隐私权，而且是有偿服务！这些公司经常在媒体上做广告，甚至对于侵害隐私权的具体情节（如跟踪他人、查询他人的婚外情等）明码标价！总之，现行的隐私权保护的任务相当严峻，也刻不容缓。目前侵害隐私权的案件呈上升趋势，越来越多的侵犯隐私权纠纷案件得不到合理有效的解决。造成这一现象的原因很多，但最主要的是目前我国对于隐私权的立法存在重大缺陷，呈现“内容少、法律散、手段弱”的特点1，对隐私权的研究相对滞后，隐私权立法已经与社会的发展相脱节。这种立法的不足，已经严重的影响了公民的正常生活。正如我国学者何兵教授所说，“随着个体权利意识的觉醒和增强，个人隐私权的话题就变得越来越重要，甚至成了人的基本权利不可或缺的部分。可以想象，一个人如果没有隐私，或者说他的隐私得不到保护，那就会变成透明人，就像剥光了衣服赤裸裸站在大庭广众之下，那是多么尴尬的事情！从这个意义上说，中国法律如果再不增加隐私权的规定是说不过去的了”2。 1
2 张莉著：《论隐私权的法律保护》，中国法制出版社，2007年7月第1版，第242页。 屠振宇著：《宪法隐私权研究》，法律出版社，2008年12月第1版，第8页。
西南政法大学在职攻读硕士学位论文
一、隐私权概述
（一）隐私权的概念与特征
1．隐私权的概念
自从美国学者布兰代斯和沃伦最先于1890年提出“隐私权”的概念后，隐私权才成为一种权利被人们所重视并被世界各国的学者所研究。然而由于历史的原因等，我国对隐私权的研究起步较晚，最早的有代表性的研究隐私权主要集中在上个世纪的80至90年代3。从目前来看，我国关于隐私权的概念，学理上一直存在争论，主要有独处权说、秘密关系自治说、私生活说、信息秘密说、一般人格权说4等，各种学说对于隐私权的概念有不同的解释和分析。但是，前述各种观点其实都有自己的局限性，其只能从某一个角度来看待隐私权，因而是不完全的。在我国，对于隐私权概念的界定，学者的观点很多，但通说认为，“隐私权指公民享有的私生活安宁权与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的一种人格权”5。
2．隐私权的特征
第一，只能由公民个人享有。即隐私权的主体不包括法人及其他组织。这主要是因为隐私是从“阴私”发展而来，隐私最根本的内容主要涉及到个人信息秘密、私生活安宁以及人格尊严的维护等，在这一方面，法人和其他组织是不具备的。第二，隐私权是一个开放的体系。隐私权的具体内容随着社会的发展而发展，其总体趋向是隐私权所包括的内容越来越多。第三，可以为权利人带来利益。权利人利用隐私的公开获得物质或精神利益，在不违背法律的前提下是被认可的。第四，权利人行使权利的限制性。从现行其他法律的规定及在特殊情况下的维护公共利益的要求，会对隐私权进行必要的限制。 3
4 同1，第7页。 独处权说认为，隐私权是一种保留独处不受干扰的权利；秘密关系说认为，隐私权的本质在于保障个人秘密关系不受侵害；私生活说认为，隐私权是个人支配其私人生活的一种自由；信息秘密说认为，隐私权是对个人信息秘密免受他人披露、公开或传播的权利。一般人格权说认为，应当将隐私权视为一般人格权。
5 张新宝著：《隐私权的法律保护》，群众出版社，2004年5月第2版，第21页。
我国隐私权保护的立法缺陷与对策
（二）隐私权的基本内容与范围
鉴于我国对于隐私权的概念还没有形成统一的认识，于是在隐私权的内容方面，亦存在不同的观点，但是对于隐私权包括隐私享有权、维护权、利用权及公开权等基本上是达成共识的。即：隐私权利人有权保护自己的隐私秘密不被他人非法披露及公开；有权维护自己的隐私秘密并不被侵犯；根据实际需要权利人自行决定利用隐私以获得物质上及精神上的需求；在适当的场合公开自己的隐私，等等。当然，之所以在隐私权内容方面还没有统一认识，也有其特殊的原因，如在社会日益发展、面对侵犯隐私权行为的日益多样化的今天，隐私权的内容本身就应该是一个开放的体系，统一认识的难度相对较大。
隐私权的范围与隐私权内容的关系极为密切。在隐私权内容尚不能统一的今天，隐私权的范围也就存在不同的学术观点，比如有学者认为，“隐私权的保护范围大体包括以下十二个事项：生理隐私；心理隐私；社会身份；通讯秘密；个人资料保护；职业秘密领域交流的信息；私人活动；私人空间；负载私人隐私的物品；个人形象不受歪曲；生活安宁；自觉隐私6。笔者认为，对于隐私权范围的界定不需要过于精确，因为隐私权是一个开放发展的体系，其范围也是不断发展的。只要能够将隐私权概念所揭示的对于公民个人隐私权保护的内容予以涵盖，都算是隐私权的范围。解决隐私权的范围问题，可能更需要注重从不同人格权之间的差别（如隐私权与名誉权、隐私权与肖像权等）方面予以澄清，区分不同人格权之间的法律界限。
（三）隐私权的发展
在当代信息社会，隐私权的保护问题日趋严峻。鉴于侵权形式、隐私内容、隐私法律等都在不断发展，因而隐私权的保护不是一蹴而就的事情，而是一个长期的、不断发展变化的过程。从人类进化的历程来看，在人类的早期人们对于“隐私”的认识是比较模糊的。但随着物质生活的满足，人们便更注重精神食粮的满足，因而，当一个人自己不想让被人知道的秘密信息被他人窃取，甚至广为散发后，可能会感到“无地自容”。尤其在当今社会，隐私在某种程度上相当于公民个人的“精神外衣”，亦即，当公民隐6 马特，《隐私权的一般理论——以体系建构为重心》，中国人民大学2004年博士论文，第46-47页。
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私被完全暴露于公众之下，无异于其脱光了衣服站在公众面前！以前不被人们看做秘密的东西，现在不但视为秘密还甚至采取保密措施。当然，我们不可能准确预测未来很长时间后隐私权的具体内容，但有一点我们可以确信：隐私就是正在滚动中的一个雪球，它会随着时间的流失而越来越饱满。公民在温饱已经解决后，隐私的保护可以称之为个人“第二位”的需求。
二、我国隐私权法律保护的缺陷及其不足
（一）我国隐私权保护的法律规定
严格来讲，法律在没有规范“隐私权”概念的前提下，在我国谈“隐私权现行法律规定”着实没有什么底气！可是纵观诸多的法学论著以及我国关于隐私权规定的众多分散性条款之后，笔者也同大多数同仁有相同的观点：目前在我国保护隐私权的相关规定至少还是有的，只不过是“通过司法解释的方式规定对侵害隐私权的按照侵害名誉权处理，追究侵权人侵权责任。这种做法，通常称为间接保护方式的隐私权保护方法。也是一种没有办法的办法7”罢了。
隐私权作为一种人身权，从其归属的法律部门来讲，应该归属于民法部门，这应该是没有什么争议的。当然，作为部门法涉及到公民基本权利的内容，应该在处于“母法”地位的《宪法》当中找到依据，然而，在我国《宪法》当中找不到“公民的人格隐私不受侵犯”的条款，这种情况或许印证了学者论断，如有的学者所言“社会主义宪法也会有宪法原则与实际生活脱节的情况出现”8。另外，虽然很多学者认为我国《宪法》的第38条、39条、40条是对隐私权的间接保护，但笔者认为这找不到实践依据：在我国具体法律部门没有规定隐私权的前提下，受害人不可能拿着宪法起诉到法院，请求保护隐私权。
在民法方面，最高院的司法解释通过在名誉权中包括隐私权的做法，已为公众所熟知，在此不再赘述。但是需要说明的，隐私权的法律规定最主要、最基本的任务应该由民法来完成，现行民法的这种做法（将隐私权包括在名誉权中）是不正确的，也为除宪7
8 杨立新，《女经理的隐私权》，载《法学家茶座》第1辑，山东人民出版社，2002年8月，第120页。 吴家麟 主编 关欣 副主编：《宪法学》，中央广播电视大学出版社，1999年10月第1版，第14页。
我国隐私权保护的立法缺陷与对策
法外，在其他法律中规范保护隐私权设置了障碍。由于我国目前还没有制定民法典，具体民事法律关系的调整除了依靠《民法通则》外，就依靠诸如《婚姻法》、《继承法》等来完成。然而遗憾的是，对于民事主体当中重要组成部分的“自然人”，其人格权仍无具体的单行立法，如《人格权法》的形式予以规定！
在刑事法律方面，虽然众多学者认为可以找到隐私权保护的刑法规范，但是笔者认为，我国实行“罪行法定”原则的今天，在没有规定“侵犯隐私权罪”的情况下，宣扬在我国存在隐私权保护的刑法规范是不严谨的，甚至是违法的（至少违背罪行法定原则）。因为与之接近的“非法搜查、非法侵入住宅罪”、“侵犯通讯自由罪”等都有自己特定的犯罪客体，对这些犯罪的规定不可能完成保护隐私权的刑法任务。
相比较而言，诉讼法对于隐私权的保护却相对直接，如《民事诉讼法》第66条、第120条以及《刑事诉讼法》第152条等，均对涉及“隐私”的证据要求不得在开庭时出示或不得公开审理，这是对隐私权保护的重大进步。可惜由于其范围的局限性，如只限定在法庭审理的环节内，因而其作用有限，对隐私权的保护力度不够。
其他法律对于隐私权的保护也有间接性的规定，但是由于其法律相对于《宪法》和基本法律（全国人大及其常委会制定，下略）而言，法律效力较低。在《宪法》乃至基本法律还没有规定的情形下，这些对于隐私权的间接保护显然是不足的。
综上，笔者认为，现行我国隐私权法律保护的现状可总结为：在宪法上无地位、在民法上“打擦边球”、刑法上找不着、在其他法律上“朦朦胧胧”。
（二）我国隐私权法律保护的缺陷及其不足
1．无“隐私权”的法律概念，立法分散
在1986年制订《民法通则》时，由于立法者对隐私权还没有充分的认识，没有将隐私权规定为公民的人格权，所以在我国隐私权法律的渊源问题上，显得纷繁复杂。然而，在众多的隐私权法律渊源中，虽然有些法律规定提及到“隐私”的概念，但是至今没有一个法律上严格意义的“隐私权”表述。相对于其他的人格权而言，“隐私权”在我国现行法律体系中的地位可谓是“犹抱琵琶半遮面”、“名不正言不顺”！同时，现有我国法律对隐私权的规定也比较零散，没有一个比较系统全面保护隐私权的立法。宪法
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未能明确隐私权为基本人权9，民事法律亦未能将隐私权单独列为一个独立的民事权利加以保护。
和隐私权地位明显不相对称的是，当今，权利已经成为了我们这个时代最响亮的口号，在中国，自二十世纪八十年代以来，国家对私人生活的控制逐渐减少，同时将主要的注意力放在了经济和政治的关键部门。国家干预的减少，不仅促进了个人私生活的发展，也大大提高了个人生活的自主性。为此，一般民众的隐私权意识日益增强，对个人隐私权的保护逐渐成为中国人生活中的一项基本的权利诉求。为了更好的保护公民的权利诉求，进一步明确隐私权在民法中的地位、进一步明确隐私权的内容、保护方法、客体以及规范侵害隐私权的法律责任等，显得尤为迫切。
2．隐私权规定过于原则，可操作性不强
如前所述，现实的司法实践中至今还没有形成统一的隐私权概念，我国也未制定过专门针对隐私保护的法律。长期以来，没有将隐私权作为一项独立的人格权加以保护，这种过于原则、操作性不强的现象表现为：
首先，将隐私权与名誉权扯在一起。法院审理案件时，如果涉及到隐私权的纠纷事宜，将强行将其分解开，以名誉权和肖像权等相关法律的构成要件进行衡量，并以相关法律规定进行制裁或保护。
其次，我国法律中对侵犯隐私权的界限与责任规定很模糊。如最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第142条第1款的“造成一定影响的”表述很难操作，究竟什么情况下才算造成一定影响？没有一个可依据的有针对性的标准。为此，在出现有的当事人因隐私权被侵犯而寻求法律保护时，由于“造成一定影响”不好界定，往往导致其隐私权无法得到真正保护。
再次，对侵权人承担民事责任的方式、处罚的标准等规定不够明确：我国《民法通则》规定的民事责任有十种，即：停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，修造、重做、更换，赔偿损失，支付违约金，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。而在司法实践中侵犯名誉权的主要责任形式是：消除影响，恢复名誉。可是，侵犯隐私权与一般的侵权行为所不同的是，它是一个“私”的东西，而“消除影响，恢复名誉”又9 有学者从人权的高度出发，认为应该以宪法固定化包括隐私权在内的十种权利。参见：徐显明：《应以宪法固定化的十种权利》，《南方周末》，2002年3月14日。
我国隐私权保护的立法缺陷与对策
可能需要公开化，如何在这两者的矛盾之中寻找一个合理的解决渠道是必须考虑的问题。同时，在当今社会，人们在衣食住行等传统的生活需要满足后，对个人的精神需求日益增大，侵害隐私权给公民的损害是难以用简单的“消除影响，恢复名誉”来满足的。虽然《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中规定了侵害公民名誉权时，受害人可以主张精神损害赔偿，但是对于侵害隐私的赔偿标准如何？如何把被侵害人因隐私被侵害而造成的巨大心理痛苦与该解释规定的“侵权行为所造成的后果”相对照是必须解决的问题。
3．现行隐私权法律规定不能有效“遏制”新型侵权行为
在我国，隐私权最初是和阴私的概念联系在一起的。隐私是个人不愿意为他人所不知道的不正当的、不光彩的生活秘密10。然而随着社会的发展，今天来看，在阴私之外，仍然有很多隐私存在，比如许多人在生活总都会有这样的经历：快要到汽车买保险的时候，很多保险公司的业务员就会不停的打来电话；宝宝刚生下来，就不停的接到各种关于奶粉、尿布等婴儿用品推销者的电话、电邮甚至登门拜访；电子邮件则几乎都遭遇过垃圾邮件的骚扰，等等。总的说来，隐私的内容正在随着社会的日新月异而不断扩张，随之而来的是侵害隐私权形式的“新型化、多样化”，而现行法律没有跟上侵权形式的变化作相应的调整和制定，可操作性不强。面对“新型”的侵害隐私权行为（有的甚至披着“合法”的外衣）现行的隐私权法律难以应对。笔者举例分析如下：
首先，“摄像头”与“隐私权”的碰撞。监控摄像头这种现代化的监控工具在短短的几年时间里已经走进了百姓的日常生活，不但银行、商店、网吧装上了“天眼”，街头巷尾也不例外，甚至一些宿舍楼道、单位值班室、医院病房等也不乏其身影。一些单位以为了便于员工的管理为借口，在员工的工作场合安装摄像头，包括部分国家机关也采取这种做法。我们相信，任何摄像头的安装，必然有一些美丽的借口：如“维护公共安全”、“便于管理”等。然而，如今随处可见的摄像头在让我们获得安全感的同时，也使我们备感不自在，甚至觉得自己的隐私受到了前所未有的威胁。“摄像头”和“隐私权”二者在碰撞着，交织着。可是，以现行的法律法规规难以协调好、处理好二者之间的矛盾关系，表现在：第一，摄像头的购买极其方便，规范不严：目前在国内一些地方10 王利明著：《人格权法研究》，中国人民大学出版社，2005年7月第1版，588页。
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针孔摄像机、摄像头泛滥，只要花不多的钱就可以随便买到。我们随便上网搜索“摄像头”、“针孔”等关键词，购买摄像头就会变得非常容易，有的甚至一个电话就会送上门来！第二，对于摄像头的立法还存在“各自为政”的现象，地方性规定不完善，且操作性不强，社会效果差：例如北京市于2006年12月开始实施的《北京市公共安全图像信息系统管理规定》及广州2009年5月1日的《广州市公共安全视频系统建设管理规定》等地方有关涉及摄像头管理使用的规定，然而其缺陷或不足依然存在。如《广州市公共安全视频系统建设管理规定》强调，“在涉及公民隐私的场所或者区域安装电子眼的，将由公安机关责令限期改正；偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的，将处5日以下拘留或者500元以下罚款，情节较重的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款。”从这一规定可以看出，对于在涉及隐私的地点安装摄像头是明确禁止的，同时对于摄像头所拍摄下来的东西的留存和传播也进行了明确的规定。从立法的角度来说，这无疑是一个不小的进步。然而，该规定并没有对涉及隐私的地点进行解释。同时也没有具体详细明确执法机关的执法程序等，摄像头管理领域中的灰色区域对于立法及司法还是个不小的难题。
其次，“调查公司”（或称侦探公司、私家侦探）与“隐私权”的冲突。调查公司（或称侦探公司、私家侦探）作为一种与老百姓日常生活有关联的职业，其在进行调查行为的过程中，很可能侵犯到公民的隐私权等，私家侦探目前正处于迅速发展的阶段，其行为游离在法律的边缘。虽然在法律上调查公司的地位还有待商讨，可是，从现实中的调查公司的经营来看，其火爆程度是超乎想象的。调查公司的业务范围是什么？普通公司能否从事“调查”业务？对调查公司如何监管进而更好地保护公民的隐私权？诸多问题均没有有效解决。总体来看，目前的调查公司能够吸引客户，其最大的亮点是能够调查、收集到一些一般公众难以搜集到的他人隐私信息。在今天，通过立法严格规范调查公司的所作所为已尤为迫切！
此外，新闻媒介、网络、行政权利的扩大化等因素，均与隐私权的保护在某种程度上交织着、矛盾着，在这些方面没有制定完善的法律制度时，保护隐私权的难度也会越来越大，在此不再一一列举。
4．缺乏不同法律部门之间“立体”的隐私权保护网络
我国隐私权保护的立法缺陷与对策
我国隐私权保护的现行做法是，片面追求本来已经对隐私权保护不力的民法保护，忽视其他部门法对于隐私权保护的有效作用。其实很简单，任何权利的保护不可能仅仅靠某一个法律部门来完成，权利保护的层次不同，其需要的法律部门也就不同。同时，在众多的法律部门在保护同一种权利时，也能够相互起支撑的作用。
比如，有学者认为，“在现代社会，隐私权从纯粹私法上的权利转化为兼具公法、私法性质的权利。《公民权利和政治权利国际公约》第17条明确规定了国家保护隐私权的积极义务”11，这就需要好好在行政法方面考虑如何解决隐私权的法律保护问题。同理，在宪法、刑法等各个方面分别予以完善，建立综合式、立体式的隐私权保护结构已成必须。
三、两大法系主要国家隐私权的法律保护及给我们的启示 隐私权作为一种国际人权，已经得到《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》等主要国际人权文件的确认与保护，也已经成为一种国际社会和各国法律广泛承认与保护的公民的基本权利。目前来看，相对于我国比较落后的隐私权保护现状，一些有代表性的国家和地区的立法经验或许能给我们一些启示，现比较分析如下：
（一）英美法系主要国家对于隐私权的法律规定
隐私权是美国民事侵权行为法和宪法的一个概念，大意是个人在遵守公共利益的原则下，有维护自己私生活不受无理侵犯的权利。它源于萨缪尔D. 沃伦和路易斯D. 布兰戴斯于1890年在《哈佛法律评论》上发表了著名的《隐私权》一文，这是世界隐私权理论研究的开端，开创了美国隐私权研究的先河。美国是世界上隐私权制度最发达的国家，并对隐私权采取直接保护的方法。美国正是通过大量侵权行为判例确立了保护公民隐私权的基本制度。美国对隐私权的保护主要是对个人利益的保护，其目的是防止政府行为的侵入和立法的干预。美国保护公民隐私权较为重要的法律有：1967年《信息自由法》、1974年《隐私法》以及《公平信用报告法》、《家庭教育及隐私法》、《财务隐私法》等等。在美国法中，隐私权实际上发挥着一般人格权的作用。在英国，普通法中11 （奥）曼弗雷德. 诺瓦克著，毕小青、孙世彦主译：《民权公约评注》，生活. 读书. 新知三联书店，2003年。
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没有对隐私权做一般性规定，传统上不存在侵害隐私权的问题，然而，受美国法的影响，英国正在逐渐接受隐私的概念。1988年的人权法案承认了隐私权，司法判例也加强了对隐私的保护。就隐私权的保护范围而言，在英美法中，实际上将肖像、姓名都置于隐私权中加以保护。
（二）大陆法系主要国家对于隐私权的法律规定
相对于英美法系国家隐私权的法律规定，大陆法系有代表性的国家法国和德国有不同的规定。如在法国，最初受害人和法院均引用《法国民法典》第1382条所确定的侵权责任一般条款，以确立对隐私权的保护。随后，法国的立法机构以法律实施干预，最终确立隐私权为一项个人权利，这项权利确定的时间在上个世纪七十年代。最为重要的是，《法国民法典》修改后新增了第9条，对隐私予以特别的保护：“每个人都享有其隐私获得尊重的权利。”在德国，最早对隐私权加以规范的是1907年的《德国艺术与摄影作品著作权法》。另外，德国宪法对于人格权的保护也有特别的规定，如规定政府负有尊重和保护人格尊严的义务等。
（三）两大法系在隐私权规定方面给我们的启示
众所周知，两大法系在法律的渊源、法律体系、法律程序等各个方面存在重大的区别，但是对于隐私权的规定方面，两大法系有代表性的美、英、德、法等国均予以明确的规定，“隐私权”这一概念已存在几十年乃至上百年！然而，我国1986年的《民法通则》中，在人身权章节中毫无涉及隐私权的内容。在改革开放的今天，我国在各个方面已经打开了国门吸引国外先进技术与加强国家贸易与交流。但是直到今天，对于在西方早已视为基本人权的隐私权在我国仍然“遮遮掩掩”，至今仍找不出其法律的正式概念，不得不让人深思。
按照我国法学理论的一般解释即“法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的12”的表述，我们可以进行这样的推测：首先，物质生活条件是客观的，不以人的意志为转移的，其次，我国相对于上述四国而言，在“物质生活条件”这一点上，是可以找到共12 卢云 王天木 编《法学基础理论》，中国政法大学出版社，1994年6月1版，第41页。
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同点的。最后（结论），我国在隐私权的规定上，应该和上述四国有相同点！然而现实的情形是不能靠推测来完成，因为我国与上述四国在隐私权的立法方面相去甚远！
为此，我国现行立法不明文规定隐私权为一项基本人权是无论如何也说不过去的。因为这既不符合法律的逻辑，这也是与我国“以人为本”的提法是背道而驰的！
四、完善我国隐私权保护的立法对策
（一）强化民事法律对隐私权的保护
在许多国家，一些基本的人权，如名誉权、隐私权首先是在民事上被承认，然后进入宪法体系之内，产生了对抗公权力的效力。由此笔者认为，民法应当成为隐私权保护的最主要的战场。强化民事法律对隐私权的保护措施为：
1．将“隐私权”与“名誉权”并列为平等的人格权加以保护
其实即便是从中文文义的角度来看，“隐私”和“名誉”很明显是两个不同的概念，隐私是不愿告人或不愿公开的个人的事13，名誉是名声的含义14。我国现行法律将侵犯隐私权认定为侵犯名誉权的做法实在是有些牵强附会。如有学者认为“应当强调名誉权和隐私权是两种独立的人格权，名誉权不能包容隐私权，现行的间接保护方式是不完备的，许多侵害隐私权并不造成名誉损害”15。由于《民法通则》的立法层次较高，修改的时间相对较长、程序等相对复杂，再加之我国目前已经起草了民法典草案并有可能在今后颁布实施。为此，将隐私权规定在《民法通则》中显得不够现实。但可以通过司法解释的方式，明确隐私权为公民的一项基本权利，并列于名誉权、肖像权等。
2．在司法解释中详述隐私权的概念、范围与制裁措施
（1）什么是隐私权：为规范隐私权的概念，统一学者的各种对隐私权的学理解释，更有效的规范、制约当前纷繁复杂的侵害隐私权的行为，同时鉴于隐私权是一项基本人格权利，因而统一隐私权的概念显得非常紧迫，在基本人身权这一问题的规定上应该不容有分歧。对于隐私权的概念可以从以下方面统一共识：第一，关于隐私权主体：仅指13
14 现代汉语词典，2002年增补本，商务印书馆，第1506页。 同13，第888页。
15 王利明 杨立新著：《侵权行为法》，法律出版社，1996年12月 1版，第182页。
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公民个人，对于单位应该不存在隐私，如果有的话，那充其量叫做商业秘密。第二，强调关于隐私权的“私“的特征，即不公开性、秘密性特征。第三，列举侵害隐私权的具体、有代表性的行为，即侵犯隐私权的方式，如“窃取”、“泄露”等形式。总体看来，隐私权的概念宜采用内涵与外延并用的陈述方式，这样做既便于人们了解隐私权的本质，也能够让社会公众形象了解侵害隐私权的具体行为，立法效果会更好。
（2）隐私权的范围界定：隐私权的研究在我国起步较晚，有关隐私权的概念至今仍没有统一，为此，界定隐私权的范围有些难度。不同的学者有不同的观点，如前所述，有学者认为“隐私权的保护范围大体可包括如下内容：生理隐私；心理隐私；社会身份；通讯秘密；个人资料保护；职业秘密领域交流的信息；私人活动；私人空间；负载私人隐私的物品；个人形象不受歪曲；生活安宁；自觉隐私”。但是，隐私权范围的界定应该离不开隐私权概念的规定。范围只不过是详细的对于隐私权概念所包含的内容进行罗列，即按照一定的标准对隐私权的内容进行分类。分类的标准很多，比如有心理的标准、生理的标准、空间标准、信息来源标准等等。但是笔者认为，对于隐私范围的分类标准，要以便于为社会公众所熟知、易于识记为原则，要注重形象化、生动性。为此，应以隐私所包含的内容的类别进行分类。当然，鉴于社会的发展，可能还有更新型的侵犯隐私权内容的发生，故在界定范围时，可以采用先罗列，继而用“等”字样予以描述。或者利用我国立法惯用的表述“其他法律法规有规定的”字样予以表达。
有鉴于此，结合目前的侵犯隐私权的新特点，在传统的隐私权范围（如个人信息保密权、隐私维护权、隐私利用权、隐私公开权等）之外，突出强调如下权利：第一，隐私对抗权：比如在针对行政权力、新闻媒介的侵犯时，赋予隐私权的“绝对性、对世性、对抗性”特征，即在某种程度上强化隐私权的保护措施。第二，赔偿请求权：可强调受害人在被他人利用摄像头、网络、调查公司等工具侵犯隐私权时，予以特别的保护措施。虽然赔偿请求权在司法实践中已经存在，但是笔者认为，通过法律明确规定在隐私侵权领域受害人的“赔偿请求权”能够进一步强化隐私权的保护。
（3）进一步澄清、加大侵犯隐私权的制裁措施
随着现代文明的进步与普及，科技及大众传媒的发展，增加了隐私暴露的可能性与损害的严重性，随着人口的增多，都市人口日益密集，由于现代社会生活压力的增大，人们对于暴露在公众中感到日益敏感。现代社会的就业压力、竞争压力甚至是生存压力等明显加大，面对如此竞争激烈的社会，个人显得是非常脆弱的。在物质方面脆弱的同
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时，个体可能更注重精神上的满足，如果连起码的精神上的食粮都满足不了，比如个人的隐私被人侵犯且到处宣扬，则会造成个体的身体的与心理的崩溃。于是，现代社会需要强化对隐私权的保护是不言而喻的，这主要表现为需要加大对侵权行为的打击力度。可以考虑从如下方面完善：第一，要求在司法实践中必须有针对性的选取适合侵犯隐私权的承担责任方式：比如选取《民法通则》134条当中的“停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失”作为承担民事责任的基本方式。第二，强化“停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失”的具体操作，如在“停止侵害”方面，当公民个人隐私受侵害时，被判定停止侵害的侵权人必须严格履行义务，如果消极履行甚至仍积极侵犯他人隐私权的，是否可以考虑其侵权情节严重或将其列入《刑法》中予以规制？在“赔礼道歉”方面，可以对赔礼道歉的方式进行列举，如适合侵犯隐私权的赔礼道歉方式应该在法庭的监督下进行：法官察言观色，看侵权人是否有诚意、并可以要求侵权人写下承诺书、保证书甚至是保证金等。因为侵权人“赔礼道歉”的效果不能够凭借其言语实现的。第三，对于“赔偿损失”方面，总体方向是加大力度，可以考虑如下操作方式：直接损失和间接损失、物质损害和精神损失并存。即在侵权行为发生后，受害人可以主张因侵权而造成的直接损失，比如因侵权而生病，接受治疗的费用等；也可主张间接损失：比如因侵权而极度沮丧，不能正常工作的误工费用等。当然，最为重要的是加大精神损失赔偿的力度。为此，需要向国外学习先进的“侵权惩罚性赔偿模式”。有学者认为，“精神损害赔偿的主要功能包括克服功能、抚慰功能、惩罚功能、调整功能16”。对于侵权人而言，最需要体现的“惩罚”功能。精神损害赔偿说到底是支付金钱，为此，可以参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中对于肢体伤害的损害赔偿（司法实践中是按照肢体的伤残等级判定精神损失赔偿金）的做法，在侵犯隐私权的精神领域，同样是否可考虑隐私权侵害同样存在着“等级”？继而按照“等级”确定相应的精神损失赔偿额度？是否可以考虑精神损害的赔偿数额参照当地的居民年人均收入为基数制定？“当然，赔偿数额的具体数字仍要结合侵害人的过错程度、认错态度、承担能力和获利情况、侵权行为所造成的后果；还包括受害人的性别、年龄、身份、职业、知名度、社会地位、家庭状况和经济实力等”17。 16
17 张新宝主编：《人身损害赔偿案件的法律适用》，中国法制出版社，2004年1月第1版，289-290页。 郭明瑞主编：《民法学》，北京大学出版社，2001年3月第1版，第476页。
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3．强化在隐私权领域“判例”的参照适用
众所周知，由于我国的法律制度与英美法系存在很大区别，在英美法系奉行“判例”，即判例法为其主要的法律渊源。其实从我国的法律实践来看，也有一些法院开始注重判例的研究和运用，如“郑州市中原区法院认为：我国不是实行判例法的国家，判例法不是法的渊源，也不能在判决中直接引用，但是不能因此忽视判例在司法实践中的作用”18。由于隐私权纠纷具有特殊性，这种特殊性主要表现为在损害赔偿的认定方面，即适用“惩罚性赔偿”的幅度有特殊性要求。鉴于隐私侵权纠纷主要是精神损失赔偿，而精神损失的赔偿在认定时可能会带有主观性，为此，在这一方面，要约束法官的自由裁量权。
由于我国不可能实行判例法制度，为此，可以采取一种折中的做法。可以考虑如下操作方式：第一，在每年的由最高人民法院中国应用法学研究所编的《人民法院案例选》中汇编入选，将典型的、法律界及社会公众广泛认可及有教育意义的隐私权案例作为专章列举，以供法院参考。第二，在法院内部整理有代表性的案例，作为法院内部交流、研讨时适用，目的是加深法官对处理侵犯隐私权纠纷标准的掌握。
（二）“净化”其他法律——民法隐私权保护的环境保障
众所周知，我国法律的渊源种类繁多，为此，有些单行法律、法规的制定可能只考虑到该部门、该系统的利益忽视或不利于其他法律的保护，这在隐私权的保护方面比较明显。其实有一个浅显的道理大家都知道，在有其他法律“各自为政”的现象出现甚至与隐私权的保护相对抗时，即便是制定再完美的民事隐私权法律制度也是徒劳的。在这种情形下，需要详细整理、搜集现行法律法规中不利于隐私权保护的条款，进行必要的“修、改、废”工作。当然，这项工作比较繁重，不可能把中国现行所有的法律法规都重新审视一遍，以推敲其是否有不利于隐私权保护的地方。“净化”的总体思路可以按照与民法的关系由近及远、由上而下（从法律效力）的思维模式进行大致的梳理与归纳。由于篇幅所限，本文试图从几个热点、紧迫的问题作尝试分析如下，抛砖引玉： 18《对郑州市中原区人民法院试行先例判决的调查和思考》，作者：刘红建 安士勇 曹媛媛，河南法院网，http://hnfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=28171
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1．完善修改我国现行的民事诉讼证据制度
2007年通过的《民事诉讼法》在对证据的规定方面，有非常明确的隐私保护条款，如第66条：“对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示”。这一规定虽然有利于隐私权的保护，但是其力度是极其有限的，因为从目前来看，民众参与案件旁听的热情不高，大部分案件的庭审除了当事人双方外，就是法庭的组成人员；即便是公开审理的案件，其公开的幅度也是有限制的。为此，通过法庭审理过程中的证据展示的约束来保护隐私权其实只是听起来很美，但是没什么实际效果。在证据方面，落实保护好公民的隐私权最为重要的是明确规定证据的采信规则，即：通过何种方式收集的证据在符合“三性”的前提下，可以作为定案的根据？比如“偷拍、偷录”证据是否具有证明力？关于这一问题，从我国的司法实践看，经历了两个阶段，首先，在最高人民法院于1995年3月以法复[1995]2号文批复河北省高级人民法院，认为：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”其次，2001年最高法院最近发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”对于这两个前后不同的规定，如果从有利于隐私权的积极保护来看，“法复[1995]2号文”显然是有力的、积极的保护了隐私权，因为“未经对方当事人同意私自录制其谈话系不合法行为”！它彰显的社会意义是，告诉世人不要用窃听、私自录制的方式收集证据，因为这些行为都是“非法行为”！然而，2001年的证据规则出台后，从现行法院的审理实践来看，对未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料，在没有违反法律强制性规定的前提下，统统采信！法院的这一做法造成的社会影响是：越来越多的人都去购买摄像、录音设备并进而私自录制相关信息，以备将来打官司派上用场。当然，在不知不觉中，也会利用手头便利的录音录像等工具侵犯他人的隐私权。另外，现行的举证规则在某种程度上令人费解：“谁主张、谁举证”在视听资料证据形式中的质证过程演变为：如果谁对视听资料有异议，应该由有异议方提出反证。而反证的有力措施是申请司法鉴定，不管真假，首先得付出高额的鉴定费！可是录制资料的一方却可以先歇歇脚。由此看来，在适用2001最高法的证据规定时，应该象有的学者解释的那样：2001年最高法院最近发布的《关于民事诉讼证据的若干规
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定》第68条是“证据收集的合法性原则，是针对执法人员和律师，而不是普通公民，公民自行录制他人谈话和行为的做法原则上应予以禁止”19。可是这一正确的、合理的建议没有被现实的司法实践采纳。在此，笔者认为在目前的形势下，从有利于隐私权保护的角度出发，应重新恢复最高法院“法复[1995]2号文”的积极作用！这看起来是一件小事，但是其社会意义巨大。
2．完善以《经济适用住房管理办法》为代表的法律规定
当前由于房价的上涨，住房问题已经成为社会热点问题，而经济适用房、廉租房成为热点中的热点20。在这些热点当中其实受害最大的是购房者，因为其购房，很多信息被迫赤裸裸的展示在公众面前接受监督。只不过有一个好听的名字叫什么“公示制度”。如《经济适用住房管理办法》23条规定，“符合条件的，应当公示。公示后有投诉的，由经济适用住房管理部门调查、核实…”。为此，很多地方的住房管理部门倒是找到了轻松点，对购房者只进行形式审查，更多的管理与审查义务交给了社会公众，压力（尤其是个人隐私）的承受方交给了购房者。行政部门何其轻松！但他们没有想到，这一做法是对购房者自尊的莫大伤害，将购房者的家庭人口、经济收入、工作岗位等私人信息“故意”公示出来并让社会公众积极站出来“挑毛病”，这难道不侵犯个人的隐私权吗？这种做法至今在各地仍相当普遍。以《经济适用住房管理办法》所代表的与隐私权保护相冲突的行政法规、规章等难以统计。
（三）完善部门立法——民法隐私权保护的外部条件
1．制定《新闻法》，严格规制新闻媒体侵犯隐私行为
“没有规矩不成方圆”，从目前来看，各行业部门基本上都有自己的行业管理制度，主要的体现是部门行业立法。比如教师行业的有《教师法》、律师行业的有《律师法》等，可奇怪的是，为何作为很大行业的媒体却无《新闻法》（只是有新闻管理规则）？
在这一方面，有来自各方面的声音，他们从不同方面阐述了对新闻法或新闻侵权的看法，如中国法学界的泰斗江平曾言，“《新闻法》、《出版法》、《结社法》，这样的三部法律，不能只看作是某一部门的法，或是某一部门从业人员的法，它是涉及到宪法规定19
20 樊崇义主编 ：《证据学》，中国人民公安大学出版社，2001年7月第1版，第118页。 如2009年广州、武汉先后出现“骗购”现象，被媒体曝光。
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的公民政治权利，即‘公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由’怎样具体落实”21。也有学者提出，新闻媒体亦只能在基于大众信息利益和遵守比例原则的考虑之下才得报道私人事务”。“如果以科学家的标准要求记者或传媒文章的作者，新闻本身的时效性就谈不上了，言论自由的生存空间必丧失殆尽22。”
《新闻法》可考虑由全国人大常委会制定，主要从目前新闻媒介侵犯隐私权的各种方式入手，重点规制新闻侵权行为，如进一步明确新闻侵权的民事责任、行政责任乃至刑事责任；制定适当约束媒体的“豁免权”的具体内容等，以更好的保护公民的隐私权。
2．通过立法，严控网络、摄像头等新型工具对隐私权的侵害
虽然网络、摄像头等高科技工具对隐私权的危害是不言而喻的，但是其积极的社会作用毕竟是主导方面，它们对于隐私权的保护其是一把“双刃剑”。为此，需要通过立法进行积极的规范和引导，让高科技在为社会谋福利的同时而不至于侵害公民个人的隐私权。
首先，完善网络隐私立法。虽然我国也有类似的规定，如：《互联网信息服务管理办法》（国务院令第292号）、《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》（公安部令第33号）、《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》（国务院令第１９５号）等，但前述关于网络的立法规定的时间较早，目前的可操作性不强。在规范网络立法方面，杭州似乎是走在了全国的前面，由杭州市人民代表大会常务委员通过的《杭州市计算机信息网络安全保护管理条例》（于2009年5月1日起施行）的第4条规定：“计算机信息网络安全坚持保护与管理并重”和“谁主管、谁负责，谁运营、谁负责”的原则。第18条第1项规定：“如实登记申请服务的用户基本情况、网络应用种类和范围以及身份证明，每月将用户登记情况及所分配的网络地址等有关情况报所在地公安机关备案”。这些规定对我国全国性的规范网络立法非常有借鉴意义。完善网络立法可考虑从两个方面进行：第一，规范上网、网络发布信息行为等，要推行“实名制”。遗憾的是，部分人认为上网实名制会造成侵犯隐私权行为的发生，其实这是没有必要的，人们应该非常清晰，个人常见的信息资料，如婚姻、年龄、家庭成员、电话号码、住址、健康状况等，并非是通过上网实名制登记而泄露出去的。笔者认为，实行上网实名制，它更能保护公21
22《江平文集》，《中国需要一部改革开放的新闻法》，中国法制出版社，2000年12月，第742页。 贺卫方：《司法对新闻自由的保护》，《法制日报》，1999年8月5日。
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民个人的隐私权利不宜被他人用网络的方式侵害，因为这种侵害的后果是非常严重的。实行上网实名制后，不仅能够有力的预防侵犯隐私权行为的发生，更能给上网一种安全感。正如有的学者指出：“想让民众在网上放心交易，就必须先确保上网者个人资料即交易资料的隐私性，唯有免除使用者对资料曝光的担忧，才能进一步促进网络的发展”。第二，严格规范网络信息的监控，将通过网络散布侵犯隐私权的信息降低到最低限度。在这一方面可以学习杭州的经验：“谁主管、谁负责，谁运营、谁负责”。
其次，完善摄像头的管理立法。其实在我国一些地方已经有类似的规定，但是地方性规定毕竟效力层次低。面对摄像头如此普遍、已经与人们的生活不可分离并且非常容易侵犯公民个人的隐私权的现实，从整个国家的角度制定类似《摄像器材成产、销售、安装、使用管理条例》等规定显得非常必须。在该条例中详细规定摄像器材成产、销售、安装、使用管理等详细内容及监控环节等。具体形式可以由国务院通过行政法规的形式予以颁布。
（四）完善宪法及刑法——民法隐私权保护的强有力后盾
1．宪法完善：在宪法隐私权的规定上，距离我国较近的韩国在1980年宪法修改中首次将隐私权确立为宪法上的基本权23。有学者指出，“在近代宪法时期，基本权利往往被称之为自由，如人身的自由、精神的自由和经济的自由，即近代宪法所确立的‘三大基本权利’，概称为自由权”24。从隐私权所包含的内容来看，基本涵盖了“三大基本权利”当中的两项（精神自由和人身自由），同时面对众多的国家都已将隐私权视为基本人权的现实，在我国将隐私权列为宪法权利是合理的。当然，在我国直接修改宪法是有些困难，可以考虑以“修正案”的方式进行。
2．刑法完善：从我国刑法的“罪行法定”原则来看，我国刑法没有隐私权保护的规定。至于我国刑法中规定的其他罪名，如“侵犯通讯自由罪”等，其具有特定的犯罪客体。进一步讲，我国现行刑法还没有将隐私权列为刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义的社会关系——犯罪客体。为此笔者建议，在刑法条文中增加“侵犯隐私权罪”即宣告刑法隐私权保护制度的完成。在量刑方面，可考虑最高刑为十年以上有期徒刑，当然这是针对“情节特别严重”的情形，如因侵犯隐私而造成被害人自杀的等。 23
24 林宗浩，《韩国隐私权的宪法保护》，《太平洋学报》，2009年07期。 许崇德 主编 胡锦光 副主编 ：《宪法》，中国人民大学出版社，1999年10月第1版，第139页。
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相对于民法隐私权保护而言，宪法的保护为其提供了强有力的依据，使其“师出有名”；而刑法的保护则是其“克敌制胜”的法宝，因为对侵权者而言，刑法的最后防线作用是显而易见的。
（五）完善行政法——减轻民事隐私权法律保护的负担
1．放权——强化行政机关对隐私权的社会管理
公民个人在面对隐私权侵害时是脆弱的，在隐私权受到侵害时，个体的反抗也是徒劳的。但是，如果所有侵犯隐私权纠纷均诉诸法院，既会造成法院的压力，又会耗费当事人的诉讼成本，最为关键的是，当受害人因隐私权伤害发生时，由于精神因素及碍于情面等考虑，诉讼并不是最佳的选择。为此，进一步通过立法强化行政机关对侵害隐私权行为的社会管理职能显得非常必要。立法的总体方向是规范行政机关在隐私权领域的管理内容：第一，明确行政机关的隐私权管理事务。如：如何管理好新闻媒介？如何管理好高科技产品（与隐私权有关联的）的制造、销售、使用流程？如何对部分侵害他人隐私权的行为进行行政处罚？等等。第二，政府引导社会舆论，平衡个人隐私与公共利益的关系。公共利益这一概念最特别之处在于其不确定性，是为典型的不确定法律概念”。随着社会价值观念的改变，公共利益的概念也在不断改变。在中国传统中，“重己”的思想和“去私”的思想存在着很大的紧张性与矛盾，这种内在紧张性与矛盾使得“公”“私”观念无法各得其所，也使得“公”“私”失去立足点。“公”对于“私”从很早开始就存在着道德上无可置疑的优越性，个人之“私”缺少正当性。在当今社会，我们认可公共利益高于个人利益，但是必须强调的是，不能以牺牲个人隐私权为代价来维护公共利益，其实，这样的公共利益也是不牢靠的。为此，在社会舆论的导向方面，政府要强调、引导“公共利益的维护不能以牺牲个人的隐私权为代价”的价值理念并付诸实施。第三，在行政机关内部建立相应的隐私权处理、调解机构。比如能否在街道办事处、乡镇政府的民政部门设立隐私权处理、调解机构？这些部门在对侵权纠纷进行处理、调解的同时，总结经验，并有针对性的进行普法教育和道德教育？当然，政府除了实行活生生的法制教育外，还应将守法与利益、违法与惩罚挂起钩来25。总之，通过“放权”，最终的社会效果是能进一步使得社会公众切实做到知法守法，从而有助于建立一个和谐、25 杨解君著：《走向法治的缺失言说——法理、行政法的思考》，法律出版社，2001年1月第1版，225-226页。
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安宁的社会，并建立和谐社会和良好的人际关系。这也和中共十六大提出的“社会更加和谐”的重要目标不期而遇！
2．收权——监督政府执法中的侵犯隐私权行为
隐私权不仅是作为平等主体的私法上的权利，同时还是针对国家的公民的基本权利。从现实而言，政府侵犯公民权利的现象已不胜枚举，但是公民与政府间侵犯隐私权的纠纷还少有所闻，但是立法必须防范于未然，在我国权利本位思想比较严重、政府权利日益膨胀的今天，通过立法的手段约束其不再侵犯公民的隐私权还是必不可少的。
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结 语
法律是调整社会关系的，在当今建设和谐社会的特殊时代背景要求下，法律更应该发挥其促进社会和谐的作用。和谐社会需要人际关系的和谐，而在人际关系的和谐中，隐私权的保护程度如何起至关重要的作用。社会在不断发展，侵犯隐私权的形式也在不断发展变化，然而我国保护隐私权的立法却明显落后，完善隐私权立法这一任务尤为迫切。为此，借鉴国外的立法经验，以民事隐私权保护为立法的核心，构建综合的立体式的隐私权保护网非常重要。保护好公民的隐私权，既是统治阶级维护社会稳定的需要，也能够促进和谐社会的建立和维护良好的人际关系，具有特殊的时代意义。
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致 谢
三年的职研究生学习使我增长了知识，开阔了眼界。我很感谢给我上课的各位老师，从他们身上，我不但学到了文化科学知识，更重要是学到了做人的准则。从他们严谨的治学态度、渊博的文化知识以及成功的人生经历中，我找到了自己的人生差距。我感谢他们！
三年以来，我最应该感谢的是我的论文指导老师吴春燕教授，从论文的选题、结构、段落、字词甚至是标点符号等，吴老师都能不厌其烦地给我以指导和帮助，使我最终完成了论文的初稿。谢谢吴老师！
由于能力有限，本论文还存在不够完善的地方，错漏之处在所难免，恳请各位专家给予批评指正，谢谢！
李立银
2009年9月
我国隐私权保护的立法缺陷与对策
参考文献
[1] 张莉著：《论隐私权的法律保护》，中国法制出版社，2007年7月第1版。
[2] 屠振宇著：《宪法隐私权研究》，法律出版社，2008年12月第1版。
[3] 王利明著：《人格权法研究》，中国人民大学出版社，2005年7月第1版。
[4] 张新宝著：《隐私权的法律保护》，群众出版社，2004年5月第2版。
[5] 马特，《隐私权的一般理论——以体系建构为重心》，中国人民大学2004年博士论文。
[6] 吴家麟 主编 关欣 副主编：《宪法学》，中央广播电视大学出版社，1999年10月第1版。
[7] （奥）曼弗雷德. 诺瓦克著，毕小青、孙世彦主译：《民权公约评注》，生活. 读书. 新知三联书店，2003年。
[8] 沈宗灵著，《比较法研究》，北京大学出版社，1998年8月第1版。
[9] 姚辉 周云涛：《关于民事权利的宪法学思维—以一般人格权为对象的观察》，载于《民商法学》，中国人民大学书报资料中心，2007年第5期。
[10] 王利明 杨立新著：《侵权行为法》，法律出版社，1996年12月 1版。
[11] 马特 袁雪石 著：《人格权法教程》，中国人民大学出版社，2007年9月第版。
[12] 张新宝主编：《人身损害赔偿案件的法律适用》，中国法制出版社，2004年1月第1版。
[13] 郭明瑞主编：《民法学》，北京大学出版社，2001年3月第1版。
[14] 樊崇义主编 ：《证据学》，中国人民公安大学出版社，2001年7月第1版。
[15] 《江平文集》，《中国需要一部改革开放的新闻法》，中国法制出版社，2000年12月。
[16] 翁晓玲：《新闻报道自由与人格权保护——从我国与德国释宪机关对新闻报道自由解释之立场谈起》，载于《当代公法新论》（上），元照出版有限公司，2002年。
[17] 贺卫方：《司法对新闻自由的保护》，《法制日报》，1999年8月5日。
[18] 万以娴：《论电子商务之法律保护》，法律出版社，2001年。
[19] 许崇德 主编 胡锦光 副主编 ：《宪法》，中国人民大学出版社，1999年10月第1版。
[20] 陈新民：《德国公法学基础理论》（上），山东人民出版社，2001年。
[21] 金耀基：《中国人的‘公’‘私’观念》，载于乔健、潘乃谷主编：《中国人的观念与行为》，麗文文化事业股份有限公司，1998年。
[22] 杨解君著：《走向法治的缺失言说——法理、行政法的思考》，法律出版社，2001年1月第1版。
[23] 吕艳滨：《日本的隐私权保障机制研究》，《广西政法管理干部学院学报》，2005年第4期。
西南政法大学法律硕士专业学位论文评阅提示
一、西南政法大学法律硕士专业的硕士学位论文类型分为：基础性理论研究、应用性专题、案例分析、调研报告。
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《我国隐私权保护的立法缺陷与对策》
是 基础性理论研究 论文
法律硕士学位论文评阅参考标准
硕 士 学 位 论 文
我国隐私权保护的立法缺陷与对策
The legislative defects in the privacy protection and
the responses in China
作 者 姓 名： 李 立 银
指 导 教 师： 吴 春 燕 副教授
西 南 政 法 大 学
Southwest University of Political Science and Law
内容摘要
隐私权是指自然人享有的对其与社会利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。它包括个人信息控制权、个人活动自由权、私有领域保密权以及权利主体对其隐私的利用权等。由于历史的原因，中国的隐私权立法比较滞后，对隐私权的概念、内容和保护方法等都没有明确的规定， 也没有将隐私作为公民的一项独立人身权加以保护。我国对隐私权的真正保护始于二十世纪八十年代初，有关保护隐私权的法律散见于宪法、民法、刑法、行政法及有关的司法解释中，隐私权立法没有形成一个体系，并过于笼统、过于分散，同时对于侵犯隐私权的惩罚力度较弱及可操作性不强，另外也缺乏有力的“公法”保护措施。
随着科技及新闻媒介的发展、行政权力日益扩张、社会结构的日益复杂化以及人们的思想观念日益多元化等因素的出现，使得隐私权被侵害的现象越来越多，个人的尊严和自由受到严重的威胁，侵害隐私权在某种程度上已经成为一种比较普遍的社会现象。人们的隐私安全感在降低，为此，个人对自己的人格尊严保护的需求日益提高。在现代社会，侵害隐私权的行为日趋多样化，相对于传统的侵权形式而言，新型的侵害隐私权行为具有复杂化、隐蔽性及严重的危害性等特点。面对新型的侵犯隐私权行为，现行的隐私权立法已经明显不能有效应对。如何制定有效的隐私权法律在当前是必须解决的问题。完善隐私权立法，保护好公民的隐私权，既是统治阶级维护社会稳定的需要，也能够促进和谐社会的建立和维持良好的人际关系，具有特殊的时代意义。为此，本文试图从我国现行隐私权法律规定的现状入手，分析目前我国隐私权法律保护制度的缺陷及不足，并在研究部分国家关于隐私权保护的先进经验的基础上，进而提出我国隐私权保护的立法对策。文章的写作重心和基本思路是，在分析现行法律隐私权保护不足的前提下，以完善民事隐私权立法为核心，并从宪法、刑法、行政法等角度加以分析，从不同的侧面为完善民事隐私权保护服务。进而构建综合、立体式的以民法为核心的隐私权保护网。 全文主要分为四个部分，第一部分：隐私权概述，主要介绍隐私权的概念、特征、基本内容与范围等；第二部分：我国隐私权法律保护的缺陷及其不足，主要从不同侧面阐述我国隐私权保护的现行缺陷与不足的具体表现，如立法分散、可操作性不强、现行隐私权法律规定不能有效“遏制”新型侵权行为、缺乏不同法律部门之间“立体”的隐
私权保护网络等；第三部分：两大法系主要国家隐私权的法律保护及给我们的启示，主要分析美、英、德、法等国隐私权保护的先进做法，通过对比寻找我国隐私权保护的立法启示；第四部分：完善我国隐私权保护的立法对策，主要以民事隐私权法律保护的完善为重心，分别从民事隐私权法律保护的环境保障、外部条件等不同方面阐述构建我国隐私权保护的立法对策，是全文的写作重心。
关键词：隐私；隐私权；法律保护
Abstract
The Right to Privacy is a natural person entitled to the benefits to society related to their personal information, private activities and private areas dominated by the right kind of personality. It includes personal information control, freedom of individual rights, private sector right to confidentiality and privacy rights in the use of their rights.Due to historical reasons, China's privacy legislation lags behind the concept of privacy, content and methods of protection and so there is no clearly definition, nor the privacy of an independent person as a citizen whose rights should be protected.Practical protection of privacy in China began in the early 1980’s ,the protection of privacy laws are presented here and there throughout the references of the Constitution, civil law, criminal law, administrative law and relevant judicial interpretations of privacy legislation without forming a real system, and all is too much general, too scattered, while penalties for violation of privacy and the practicability is not strong, There are also no actually legal measures to protect the public laws.
With the technology revolution and the development of rapidly expanding executive media power, the increasing of complex social structures, people's ideas and concepts, the emergence of increasingly divorce , the social phenomenon of right to privacy being infringed upon ,that is more and more personal dignity and freedom being seriously threatened, and violating the right to privacy to some extent has become a more common, while the security of people's privacy at the lower end, and the protection demands for individuals of their human dignity becomes more and more important. In modern society, the growing diversity of acts of infringement of privacy, as opposed to the traditional forms of infringement, the new acts of infringement of privacy have a complicated, hidden, harmful characteristics of a serious infringement of privacy. To face the new type of invasion of privacy acts, the current privacy legislation could not cope with it.It is very important to develop effective privacy laws.Improve the privacy legislation to protect the good citizen's privacy is not only the ruling class, the need to maintain social stability, but also can promote a harmonious society to establish and maintain good interpersonal relationships, has a special meaning of the times.To this end, this article attempts to China's current status of privacy laws start with analysis of the current privacy laws to protect our system's defect and deficiency, and some countries in the study abroad on the advanced experience of privacy, Then put forward the legislative
measures to protect our privacy.The focus of the article writing and the basic idea is that, in analyzing the existing laws inadequate protection under the premise of privacy in order to improve the civil privacy legislation as the core, and Analysis from the point of viewfrom the constitution,criminal law,administrative law, from different aspects of well-functioning civil privacy protection services. Then build an integrated, three-dimensional style in order to protect the privacy of civil law as the core network.
Full-text is divided into four parts:Part I:The overview of Privacy, introduces the concept of privacy, characteristics, basic contents and scope, etc.;Part II: the shortcomings of legal protection of privacy, from different sides set out our privacy defects and shortcomings of the existing concrete expression, such as legislation spread, operability is not strong, The existing privacy law can not be effective "containment" of new violations,The lack of difference between the legal department, "three-dimensional" privacy protection network, etc.; Part III:The two major legal systems in the word of major privacy law and give us inspiration, through the analysis of the United States, Britain, Germany, France and other countries of advanced privacy protection practices, Looking for legislation that protects our privacy Inspiration;Part IV:The response of privacy protection legislation,the improvement of legal protection of civil right to privacy as the focus of. Separately from the environment protection and external conditions of civil privacy laws to build the legislative measures to protect our privacy. It is the center of the full-text.
Key Words: The Right to Privacy, Privacy, Legal Protection
目 录
引 言 . ................................................................................................................................... 1
一、隐私权概述 . ....................................................................................................................... 2
（一）隐私权的概念与特征 ................................................................................................ 2
1．隐私权的概念 . .............................................................................................................. 2
2．隐私权的特征 . .............................................................................................................. 2
（二）隐私权的基本内容与范围 ........................................................................................ 3
（三）隐私权的发展 ............................................................................................................ 3
二、我国隐私权法律保护的缺陷及其不足 . ........................................................................... 4
（一）我国隐私权保护的法律规定 .................................................................................... 4
（二）我国隐私权法律保护的缺陷及其不足 .................................................................... 5
1．无“隐私权”的法律概念，立法分散 ........................................................................... 5
2．隐私权规定过于原则，可操作性不强 . ...................................................................... 6
3．现行隐私权法律规定不能有效“遏制”新型侵权行为 ............................................... 7
4．缺乏不同法律部门之间“立体”的隐私权保护网络 ................................................... 8
三、两大法系主要国家隐私权的法律保护及给我们的启示 ............................................... 9
（一）英美法系主要国家对于隐私权的法律规定 ............................................................ 9
（二）大陆法系主要国家对于隐私权的法律规定 .......................................................... 10
（三）两大法系在隐私权规定方面给我们的启示 .......................................................... 10
四、完善我国隐私权保护的立法对策 . ................................................................................. 11
（一）强化民事法律对隐私权的保护 .............................................................................. 11
1．将“隐私权”与“名誉权”并列为平等的人格权加以保护 . ......................................... 11
2．在司法解释中详述隐私权的概念、范围与制裁措施 . ............................................ 11
3．强化在隐私权领域“判例”的参照适用 ..................................................................... 14
（二）“净化”其他法律——民法隐私权保护的环境保障 . .............................................. 14
1．完善修改我国现行的民事诉讼证据制度 . ................................................................ 15
2．完善以《经济适用住房管理办法》为代表的法律规定 . ........................................ 16
（三）完善部门立法——民法隐私权保护的外部条件 .................................................. 16
1．制定《新闻法》，严格规制新闻媒体侵犯隐私行为 . .............................................. 16
2．通过立法，严控网络、摄像头等新型工具对隐私权的侵害 . ................................ 17
（四）完善宪法及刑法——民法隐私权保护的强有力后盾 .......................................... 18
（五）完善行政法——减轻民事隐私权法律保护的负担 .............................................. 19
1．放权——强化行政机关对隐私权的社会管理 . ........................................................ 19
2．收权——监督政府执法中的侵犯隐私权行为 . ........................................................ 20
结 语 . ................................................................................................................................. 21
致 谢 . ................................................................................................................................. 22
参考文献 . ................................................................................................................................. 23
我国隐私权保护的立法缺陷与对策
引 言
在当今的信息社会，人们足不出户，就可以通过不同的媒介了解到纷繁复杂的社会信息，这些信息来源的渠道或许是媒体、报刊书籍、网络、电视，抑或是人们之间的直接言语信息传递等。在这众多的信息中，不乏陈冠希的“艳照门”、刘德华的“结婚门”或其它的如周森锋“最年轻市长门”等。在如今，侵害隐私权的行为已经相当普遍，表现为：窥视、偷拍；窃听、截取他人信息；非法披露、公开或宣扬他人的隐私资料等。更有甚者，有一些 “调查公司”、“清债公司”或“私家侦探”等，他们行走在法律的边缘，“帮助”他人侵害第三者的隐私权，而且是有偿服务！这些公司经常在媒体上做广告，甚至对于侵害隐私权的具体情节（如跟踪他人、查询他人的婚外情等）明码标价！总之，现行的隐私权保护的任务相当严峻，也刻不容缓。目前侵害隐私权的案件呈上升趋势，越来越多的侵犯隐私权纠纷案件得不到合理有效的解决。造成这一现象的原因很多，但最主要的是目前我国对于隐私权的立法存在重大缺陷，呈现“内容少、法律散、手段弱”的特点1，对隐私权的研究相对滞后，隐私权立法已经与社会的发展相脱节。这种立法的不足，已经严重的影响了公民的正常生活。正如我国学者何兵教授所说，“随着个体权利意识的觉醒和增强，个人隐私权的话题就变得越来越重要，甚至成了人的基本权利不可或缺的部分。可以想象，一个人如果没有隐私，或者说他的隐私得不到保护，那就会变成透明人，就像剥光了衣服赤裸裸站在大庭广众之下，那是多么尴尬的事情！从这个意义上说，中国法律如果再不增加隐私权的规定是说不过去的了”2。 1
2 张莉著：《论隐私权的法律保护》，中国法制出版社，2007年7月第1版，第242页。 屠振宇著：《宪法隐私权研究》，法律出版社，2008年12月第1版，第8页。
西南政法大学在职攻读硕士学位论文
一、隐私权概述
（一）隐私权的概念与特征
1．隐私权的概念
自从美国学者布兰代斯和沃伦最先于1890年提出“隐私权”的概念后，隐私权才成为一种权利被人们所重视并被世界各国的学者所研究。然而由于历史的原因等，我国对隐私权的研究起步较晚，最早的有代表性的研究隐私权主要集中在上个世纪的80至90年代3。从目前来看，我国关于隐私权的概念，学理上一直存在争论，主要有独处权说、秘密关系自治说、私生活说、信息秘密说、一般人格权说4等，各种学说对于隐私权的概念有不同的解释和分析。但是，前述各种观点其实都有自己的局限性，其只能从某一个角度来看待隐私权，因而是不完全的。在我国，对于隐私权概念的界定，学者的观点很多，但通说认为，“隐私权指公民享有的私生活安宁权与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的一种人格权”5。
2．隐私权的特征
第一，只能由公民个人享有。即隐私权的主体不包括法人及其他组织。这主要是因为隐私是从“阴私”发展而来，隐私最根本的内容主要涉及到个人信息秘密、私生活安宁以及人格尊严的维护等，在这一方面，法人和其他组织是不具备的。第二，隐私权是一个开放的体系。隐私权的具体内容随着社会的发展而发展，其总体趋向是隐私权所包括的内容越来越多。第三，可以为权利人带来利益。权利人利用隐私的公开获得物质或精神利益，在不违背法律的前提下是被认可的。第四，权利人行使权利的限制性。从现行其他法律的规定及在特殊情况下的维护公共利益的要求，会对隐私权进行必要的限制。 3
4 同1，第7页。 独处权说认为，隐私权是一种保留独处不受干扰的权利；秘密关系说认为，隐私权的本质在于保障个人秘密关系不受侵害；私生活说认为，隐私权是个人支配其私人生活的一种自由；信息秘密说认为，隐私权是对个人信息秘密免受他人披露、公开或传播的权利。一般人格权说认为，应当将隐私权视为一般人格权。
5 张新宝著：《隐私权的法律保护》，群众出版社，2004年5月第2版，第21页。
我国隐私权保护的立法缺陷与对策
（二）隐私权的基本内容与范围
鉴于我国对于隐私权的概念还没有形成统一的认识，于是在隐私权的内容方面，亦存在不同的观点，但是对于隐私权包括隐私享有权、维护权、利用权及公开权等基本上是达成共识的。即：隐私权利人有权保护自己的隐私秘密不被他人非法披露及公开；有权维护自己的隐私秘密并不被侵犯；根据实际需要权利人自行决定利用隐私以获得物质上及精神上的需求；在适当的场合公开自己的隐私，等等。当然，之所以在隐私权内容方面还没有统一认识，也有其特殊的原因，如在社会日益发展、面对侵犯隐私权行为的日益多样化的今天，隐私权的内容本身就应该是一个开放的体系，统一认识的难度相对较大。
隐私权的范围与隐私权内容的关系极为密切。在隐私权内容尚不能统一的今天，隐私权的范围也就存在不同的学术观点，比如有学者认为，“隐私权的保护范围大体包括以下十二个事项：生理隐私；心理隐私；社会身份；通讯秘密；个人资料保护；职业秘密领域交流的信息；私人活动；私人空间；负载私人隐私的物品；个人形象不受歪曲；生活安宁；自觉隐私6。笔者认为，对于隐私权范围的界定不需要过于精确，因为隐私权是一个开放发展的体系，其范围也是不断发展的。只要能够将隐私权概念所揭示的对于公民个人隐私权保护的内容予以涵盖，都算是隐私权的范围。解决隐私权的范围问题，可能更需要注重从不同人格权之间的差别（如隐私权与名誉权、隐私权与肖像权等）方面予以澄清，区分不同人格权之间的法律界限。
（三）隐私权的发展
在当代信息社会，隐私权的保护问题日趋严峻。鉴于侵权形式、隐私内容、隐私法律等都在不断发展，因而隐私权的保护不是一蹴而就的事情，而是一个长期的、不断发展变化的过程。从人类进化的历程来看，在人类的早期人们对于“隐私”的认识是比较模糊的。但随着物质生活的满足，人们便更注重精神食粮的满足，因而，当一个人自己不想让被人知道的秘密信息被他人窃取，甚至广为散发后，可能会感到“无地自容”。尤其在当今社会，隐私在某种程度上相当于公民个人的“精神外衣”，亦即，当公民隐6 马特，《隐私权的一般理论——以体系建构为重心》，中国人民大学2004年博士论文，第46-47页。
西南政法大学在职攻读硕士学位论文
私被完全暴露于公众之下，无异于其脱光了衣服站在公众面前！以前不被人们看做秘密的东西，现在不但视为秘密还甚至采取保密措施。当然，我们不可能准确预测未来很长时间后隐私权的具体内容，但有一点我们可以确信：隐私就是正在滚动中的一个雪球，它会随着时间的流失而越来越饱满。公民在温饱已经解决后，隐私的保护可以称之为个人“第二位”的需求。
二、我国隐私权法律保护的缺陷及其不足
（一）我国隐私权保护的法律规定
严格来讲，法律在没有规范“隐私权”概念的前提下，在我国谈“隐私权现行法律规定”着实没有什么底气！可是纵观诸多的法学论著以及我国关于隐私权规定的众多分散性条款之后，笔者也同大多数同仁有相同的观点：目前在我国保护隐私权的相关规定至少还是有的，只不过是“通过司法解释的方式规定对侵害隐私权的按照侵害名誉权处理，追究侵权人侵权责任。这种做法，通常称为间接保护方式的隐私权保护方法。也是一种没有办法的办法7”罢了。
隐私权作为一种人身权，从其归属的法律部门来讲，应该归属于民法部门，这应该是没有什么争议的。当然，作为部门法涉及到公民基本权利的内容，应该在处于“母法”地位的《宪法》当中找到依据，然而，在我国《宪法》当中找不到“公民的人格隐私不受侵犯”的条款，这种情况或许印证了学者论断，如有的学者所言“社会主义宪法也会有宪法原则与实际生活脱节的情况出现”8。另外，虽然很多学者认为我国《宪法》的第38条、39条、40条是对隐私权的间接保护，但笔者认为这找不到实践依据：在我国具体法律部门没有规定隐私权的前提下，受害人不可能拿着宪法起诉到法院，请求保护隐私权。
在民法方面，最高院的司法解释通过在名誉权中包括隐私权的做法，已为公众所熟知，在此不再赘述。但是需要说明的，隐私权的法律规定最主要、最基本的任务应该由民法来完成，现行民法的这种做法（将隐私权包括在名誉权中）是不正确的，也为除宪7
8 杨立新，《女经理的隐私权》，载《法学家茶座》第1辑，山东人民出版社，2002年8月，第120页。 吴家麟 主编 关欣 副主编：《宪法学》，中央广播电视大学出版社，1999年10月第1版，第14页。
我国隐私权保护的立法缺陷与对策
法外，在其他法律中规范保护隐私权设置了障碍。由于我国目前还没有制定民法典，具体民事法律关系的调整除了依靠《民法通则》外，就依靠诸如《婚姻法》、《继承法》等来完成。然而遗憾的是，对于民事主体当中重要组成部分的“自然人”，其人格权仍无具体的单行立法，如《人格权法》的形式予以规定！
在刑事法律方面，虽然众多学者认为可以找到隐私权保护的刑法规范，但是笔者认为，我国实行“罪行法定”原则的今天，在没有规定“侵犯隐私权罪”的情况下，宣扬在我国存在隐私权保护的刑法规范是不严谨的，甚至是违法的（至少违背罪行法定原则）。因为与之接近的“非法搜查、非法侵入住宅罪”、“侵犯通讯自由罪”等都有自己特定的犯罪客体，对这些犯罪的规定不可能完成保护隐私权的刑法任务。
相比较而言，诉讼法对于隐私权的保护却相对直接，如《民事诉讼法》第66条、第120条以及《刑事诉讼法》第152条等，均对涉及“隐私”的证据要求不得在开庭时出示或不得公开审理，这是对隐私权保护的重大进步。可惜由于其范围的局限性，如只限定在法庭审理的环节内，因而其作用有限，对隐私权的保护力度不够。
其他法律对于隐私权的保护也有间接性的规定，但是由于其法律相对于《宪法》和基本法律（全国人大及其常委会制定，下略）而言，法律效力较低。在《宪法》乃至基本法律还没有规定的情形下，这些对于隐私权的间接保护显然是不足的。
综上，笔者认为，现行我国隐私权法律保护的现状可总结为：在宪法上无地位、在民法上“打擦边球”、刑法上找不着、在其他法律上“朦朦胧胧”。
（二）我国隐私权法律保护的缺陷及其不足
1．无“隐私权”的法律概念，立法分散
在1986年制订《民法通则》时，由于立法者对隐私权还没有充分的认识，没有将隐私权规定为公民的人格权，所以在我国隐私权法律的渊源问题上，显得纷繁复杂。然而，在众多的隐私权法律渊源中，虽然有些法律规定提及到“隐私”的概念，但是至今没有一个法律上严格意义的“隐私权”表述。相对于其他的人格权而言，“隐私权”在我国现行法律体系中的地位可谓是“犹抱琵琶半遮面”、“名不正言不顺”！同时，现有我国法律对隐私权的规定也比较零散，没有一个比较系统全面保护隐私权的立法。宪法
西南政法大学在职攻读硕士学位论文
未能明确隐私权为基本人权9，民事法律亦未能将隐私权单独列为一个独立的民事权利加以保护。
和隐私权地位明显不相对称的是，当今，权利已经成为了我们这个时代最响亮的口号，在中国，自二十世纪八十年代以来，国家对私人生活的控制逐渐减少，同时将主要的注意力放在了经济和政治的关键部门。国家干预的减少，不仅促进了个人私生活的发展，也大大提高了个人生活的自主性。为此，一般民众的隐私权意识日益增强，对个人隐私权的保护逐渐成为中国人生活中的一项基本的权利诉求。为了更好的保护公民的权利诉求，进一步明确隐私权在民法中的地位、进一步明确隐私权的内容、保护方法、客体以及规范侵害隐私权的法律责任等，显得尤为迫切。
2．隐私权规定过于原则，可操作性不强
如前所述，现实的司法实践中至今还没有形成统一的隐私权概念，我国也未制定过专门针对隐私保护的法律。长期以来，没有将隐私权作为一项独立的人格权加以保护，这种过于原则、操作性不强的现象表现为：
首先，将隐私权与名誉权扯在一起。法院审理案件时，如果涉及到隐私权的纠纷事宜，将强行将其分解开，以名誉权和肖像权等相关法律的构成要件进行衡量，并以相关法律规定进行制裁或保护。
其次，我国法律中对侵犯隐私权的界限与责任规定很模糊。如最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第142条第1款的“造成一定影响的”表述很难操作，究竟什么情况下才算造成一定影响？没有一个可依据的有针对性的标准。为此，在出现有的当事人因隐私权被侵犯而寻求法律保护时，由于“造成一定影响”不好界定，往往导致其隐私权无法得到真正保护。
再次，对侵权人承担民事责任的方式、处罚的标准等规定不够明确：我国《民法通则》规定的民事责任有十种，即：停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，修造、重做、更换，赔偿损失，支付违约金，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。而在司法实践中侵犯名誉权的主要责任形式是：消除影响，恢复名誉。可是，侵犯隐私权与一般的侵权行为所不同的是，它是一个“私”的东西，而“消除影响，恢复名誉”又9 有学者从人权的高度出发，认为应该以宪法固定化包括隐私权在内的十种权利。参见：徐显明：《应以宪法固定化的十种权利》，《南方周末》，2002年3月14日。
我国隐私权保护的立法缺陷与对策
可能需要公开化，如何在这两者的矛盾之中寻找一个合理的解决渠道是必须考虑的问题。同时，在当今社会，人们在衣食住行等传统的生活需要满足后，对个人的精神需求日益增大，侵害隐私权给公民的损害是难以用简单的“消除影响，恢复名誉”来满足的。虽然《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中规定了侵害公民名誉权时，受害人可以主张精神损害赔偿，但是对于侵害隐私的赔偿标准如何？如何把被侵害人因隐私被侵害而造成的巨大心理痛苦与该解释规定的“侵权行为所造成的后果”相对照是必须解决的问题。
3．现行隐私权法律规定不能有效“遏制”新型侵权行为
在我国，隐私权最初是和阴私的概念联系在一起的。隐私是个人不愿意为他人所不知道的不正当的、不光彩的生活秘密10。然而随着社会的发展，今天来看，在阴私之外，仍然有很多隐私存在，比如许多人在生活总都会有这样的经历：快要到汽车买保险的时候，很多保险公司的业务员就会不停的打来电话；宝宝刚生下来，就不停的接到各种关于奶粉、尿布等婴儿用品推销者的电话、电邮甚至登门拜访；电子邮件则几乎都遭遇过垃圾邮件的骚扰，等等。总的说来，隐私的内容正在随着社会的日新月异而不断扩张，随之而来的是侵害隐私权形式的“新型化、多样化”，而现行法律没有跟上侵权形式的变化作相应的调整和制定，可操作性不强。面对“新型”的侵害隐私权行为（有的甚至披着“合法”的外衣）现行的隐私权法律难以应对。笔者举例分析如下：
首先，“摄像头”与“隐私权”的碰撞。监控摄像头这种现代化的监控工具在短短的几年时间里已经走进了百姓的日常生活，不但银行、商店、网吧装上了“天眼”，街头巷尾也不例外，甚至一些宿舍楼道、单位值班室、医院病房等也不乏其身影。一些单位以为了便于员工的管理为借口，在员工的工作场合安装摄像头，包括部分国家机关也采取这种做法。我们相信，任何摄像头的安装，必然有一些美丽的借口：如“维护公共安全”、“便于管理”等。然而，如今随处可见的摄像头在让我们获得安全感的同时，也使我们备感不自在，甚至觉得自己的隐私受到了前所未有的威胁。“摄像头”和“隐私权”二者在碰撞着，交织着。可是，以现行的法律法规规难以协调好、处理好二者之间的矛盾关系，表现在：第一，摄像头的购买极其方便，规范不严：目前在国内一些地方10 王利明著：《人格权法研究》，中国人民大学出版社，2005年7月第1版，588页。
西南政法大学在职攻读硕士学位论文
针孔摄像机、摄像头泛滥，只要花不多的钱就可以随便买到。我们随便上网搜索“摄像头”、“针孔”等关键词，购买摄像头就会变得非常容易，有的甚至一个电话就会送上门来！第二，对于摄像头的立法还存在“各自为政”的现象，地方性规定不完善，且操作性不强，社会效果差：例如北京市于2006年12月开始实施的《北京市公共安全图像信息系统管理规定》及广州2009年5月1日的《广州市公共安全视频系统建设管理规定》等地方有关涉及摄像头管理使用的规定，然而其缺陷或不足依然存在。如《广州市公共安全视频系统建设管理规定》强调，“在涉及公民隐私的场所或者区域安装电子眼的，将由公安机关责令限期改正；偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的，将处5日以下拘留或者500元以下罚款，情节较重的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款。”从这一规定可以看出，对于在涉及隐私的地点安装摄像头是明确禁止的，同时对于摄像头所拍摄下来的东西的留存和传播也进行了明确的规定。从立法的角度来说，这无疑是一个不小的进步。然而，该规定并没有对涉及隐私的地点进行解释。同时也没有具体详细明确执法机关的执法程序等，摄像头管理领域中的灰色区域对于立法及司法还是个不小的难题。
其次，“调查公司”（或称侦探公司、私家侦探）与“隐私权”的冲突。调查公司（或称侦探公司、私家侦探）作为一种与老百姓日常生活有关联的职业，其在进行调查行为的过程中，很可能侵犯到公民的隐私权等，私家侦探目前正处于迅速发展的阶段，其行为游离在法律的边缘。虽然在法律上调查公司的地位还有待商讨，可是，从现实中的调查公司的经营来看，其火爆程度是超乎想象的。调查公司的业务范围是什么？普通公司能否从事“调查”业务？对调查公司如何监管进而更好地保护公民的隐私权？诸多问题均没有有效解决。总体来看，目前的调查公司能够吸引客户，其最大的亮点是能够调查、收集到一些一般公众难以搜集到的他人隐私信息。在今天，通过立法严格规范调查公司的所作所为已尤为迫切！
此外，新闻媒介、网络、行政权利的扩大化等因素，均与隐私权的保护在某种程度上交织着、矛盾着，在这些方面没有制定完善的法律制度时，保护隐私权的难度也会越来越大，在此不再一一列举。
4．缺乏不同法律部门之间“立体”的隐私权保护网络
我国隐私权保护的立法缺陷与对策
我国隐私权保护的现行做法是，片面追求本来已经对隐私权保护不力的民法保护，忽视其他部门法对于隐私权保护的有效作用。其实很简单，任何权利的保护不可能仅仅靠某一个法律部门来完成，权利保护的层次不同，其需要的法律部门也就不同。同时，在众多的法律部门在保护同一种权利时，也能够相互起支撑的作用。
比如，有学者认为，“在现代社会，隐私权从纯粹私法上的权利转化为兼具公法、私法性质的权利。《公民权利和政治权利国际公约》第17条明确规定了国家保护隐私权的积极义务”11，这就需要好好在行政法方面考虑如何解决隐私权的法律保护问题。同理，在宪法、刑法等各个方面分别予以完善，建立综合式、立体式的隐私权保护结构已成必须。
三、两大法系主要国家隐私权的法律保护及给我们的启示 隐私权作为一种国际人权，已经得到《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》等主要国际人权文件的确认与保护，也已经成为一种国际社会和各国法律广泛承认与保护的公民的基本权利。目前来看，相对于我国比较落后的隐私权保护现状，一些有代表性的国家和地区的立法经验或许能给我们一些启示，现比较分析如下：
（一）英美法系主要国家对于隐私权的法律规定
隐私权是美国民事侵权行为法和宪法的一个概念，大意是个人在遵守公共利益的原则下，有维护自己私生活不受无理侵犯的权利。它源于萨缪尔D. 沃伦和路易斯D. 布兰戴斯于1890年在《哈佛法律评论》上发表了著名的《隐私权》一文，这是世界隐私权理论研究的开端，开创了美国隐私权研究的先河。美国是世界上隐私权制度最发达的国家，并对隐私权采取直接保护的方法。美国正是通过大量侵权行为判例确立了保护公民隐私权的基本制度。美国对隐私权的保护主要是对个人利益的保护，其目的是防止政府行为的侵入和立法的干预。美国保护公民隐私权较为重要的法律有：1967年《信息自由法》、1974年《隐私法》以及《公平信用报告法》、《家庭教育及隐私法》、《财务隐私法》等等。在美国法中，隐私权实际上发挥着一般人格权的作用。在英国，普通法中11 （奥）曼弗雷德. 诺瓦克著，毕小青、孙世彦主译：《民权公约评注》，生活. 读书. 新知三联书店，2003年。
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没有对隐私权做一般性规定，传统上不存在侵害隐私权的问题，然而，受美国法的影响，英国正在逐渐接受隐私的概念。1988年的人权法案承认了隐私权，司法判例也加强了对隐私的保护。就隐私权的保护范围而言，在英美法中，实际上将肖像、姓名都置于隐私权中加以保护。
（二）大陆法系主要国家对于隐私权的法律规定
相对于英美法系国家隐私权的法律规定，大陆法系有代表性的国家法国和德国有不同的规定。如在法国，最初受害人和法院均引用《法国民法典》第1382条所确定的侵权责任一般条款，以确立对隐私权的保护。随后，法国的立法机构以法律实施干预，最终确立隐私权为一项个人权利，这项权利确定的时间在上个世纪七十年代。最为重要的是，《法国民法典》修改后新增了第9条，对隐私予以特别的保护：“每个人都享有其隐私获得尊重的权利。”在德国，最早对隐私权加以规范的是1907年的《德国艺术与摄影作品著作权法》。另外，德国宪法对于人格权的保护也有特别的规定，如规定政府负有尊重和保护人格尊严的义务等。
（三）两大法系在隐私权规定方面给我们的启示
众所周知，两大法系在法律的渊源、法律体系、法律程序等各个方面存在重大的区别，但是对于隐私权的规定方面，两大法系有代表性的美、英、德、法等国均予以明确的规定，“隐私权”这一概念已存在几十年乃至上百年！然而，我国1986年的《民法通则》中，在人身权章节中毫无涉及隐私权的内容。在改革开放的今天，我国在各个方面已经打开了国门吸引国外先进技术与加强国家贸易与交流。但是直到今天，对于在西方早已视为基本人权的隐私权在我国仍然“遮遮掩掩”，至今仍找不出其法律的正式概念，不得不让人深思。
按照我国法学理论的一般解释即“法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的12”的表述，我们可以进行这样的推测：首先，物质生活条件是客观的，不以人的意志为转移的，其次，我国相对于上述四国而言，在“物质生活条件”这一点上，是可以找到共12 卢云 王天木 编《法学基础理论》，中国政法大学出版社，1994年6月1版，第41页。
我国隐私权保护的立法缺陷与对策
同点的。最后（结论），我国在隐私权的规定上，应该和上述四国有相同点！然而现实的情形是不能靠推测来完成，因为我国与上述四国在隐私权的立法方面相去甚远！
为此，我国现行立法不明文规定隐私权为一项基本人权是无论如何也说不过去的。因为这既不符合法律的逻辑，这也是与我国“以人为本”的提法是背道而驰的！
四、完善我国隐私权保护的立法对策
（一）强化民事法律对隐私权的保护
在许多国家，一些基本的人权，如名誉权、隐私权首先是在民事上被承认，然后进入宪法体系之内，产生了对抗公权力的效力。由此笔者认为，民法应当成为隐私权保护的最主要的战场。强化民事法律对隐私权的保护措施为：
1．将“隐私权”与“名誉权”并列为平等的人格权加以保护
其实即便是从中文文义的角度来看，“隐私”和“名誉”很明显是两个不同的概念，隐私是不愿告人或不愿公开的个人的事13，名誉是名声的含义14。我国现行法律将侵犯隐私权认定为侵犯名誉权的做法实在是有些牵强附会。如有学者认为“应当强调名誉权和隐私权是两种独立的人格权，名誉权不能包容隐私权，现行的间接保护方式是不完备的，许多侵害隐私权并不造成名誉损害”15。由于《民法通则》的立法层次较高，修改的时间相对较长、程序等相对复杂，再加之我国目前已经起草了民法典草案并有可能在今后颁布实施。为此，将隐私权规定在《民法通则》中显得不够现实。但可以通过司法解释的方式，明确隐私权为公民的一项基本权利，并列于名誉权、肖像权等。
2．在司法解释中详述隐私权的概念、范围与制裁措施
（1）什么是隐私权：为规范隐私权的概念，统一学者的各种对隐私权的学理解释，更有效的规范、制约当前纷繁复杂的侵害隐私权的行为，同时鉴于隐私权是一项基本人格权利，因而统一隐私权的概念显得非常紧迫，在基本人身权这一问题的规定上应该不容有分歧。对于隐私权的概念可以从以下方面统一共识：第一，关于隐私权主体：仅指13
14 现代汉语词典，2002年增补本，商务印书馆，第1506页。 同13，第888页。
15 王利明 杨立新著：《侵权行为法》，法律出版社，1996年12月 1版，第182页。
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公民个人，对于单位应该不存在隐私，如果有的话，那充其量叫做商业秘密。第二，强调关于隐私权的“私“的特征，即不公开性、秘密性特征。第三，列举侵害隐私权的具体、有代表性的行为，即侵犯隐私权的方式，如“窃取”、“泄露”等形式。总体看来，隐私权的概念宜采用内涵与外延并用的陈述方式，这样做既便于人们了解隐私权的本质，也能够让社会公众形象了解侵害隐私权的具体行为，立法效果会更好。
（2）隐私权的范围界定：隐私权的研究在我国起步较晚，有关隐私权的概念至今仍没有统一，为此，界定隐私权的范围有些难度。不同的学者有不同的观点，如前所述，有学者认为“隐私权的保护范围大体可包括如下内容：生理隐私；心理隐私；社会身份；通讯秘密；个人资料保护；职业秘密领域交流的信息；私人活动；私人空间；负载私人隐私的物品；个人形象不受歪曲；生活安宁；自觉隐私”。但是，隐私权范围的界定应该离不开隐私权概念的规定。范围只不过是详细的对于隐私权概念所包含的内容进行罗列，即按照一定的标准对隐私权的内容进行分类。分类的标准很多，比如有心理的标准、生理的标准、空间标准、信息来源标准等等。但是笔者认为，对于隐私范围的分类标准，要以便于为社会公众所熟知、易于识记为原则，要注重形象化、生动性。为此，应以隐私所包含的内容的类别进行分类。当然，鉴于社会的发展，可能还有更新型的侵犯隐私权内容的发生，故在界定范围时，可以采用先罗列，继而用“等”字样予以描述。或者利用我国立法惯用的表述“其他法律法规有规定的”字样予以表达。
有鉴于此，结合目前的侵犯隐私权的新特点，在传统的隐私权范围（如个人信息保密权、隐私维护权、隐私利用权、隐私公开权等）之外，突出强调如下权利：第一，隐私对抗权：比如在针对行政权力、新闻媒介的侵犯时，赋予隐私权的“绝对性、对世性、对抗性”特征，即在某种程度上强化隐私权的保护措施。第二，赔偿请求权：可强调受害人在被他人利用摄像头、网络、调查公司等工具侵犯隐私权时，予以特别的保护措施。虽然赔偿请求权在司法实践中已经存在，但是笔者认为，通过法律明确规定在隐私侵权领域受害人的“赔偿请求权”能够进一步强化隐私权的保护。
（3）进一步澄清、加大侵犯隐私权的制裁措施
随着现代文明的进步与普及，科技及大众传媒的发展，增加了隐私暴露的可能性与损害的严重性，随着人口的增多，都市人口日益密集，由于现代社会生活压力的增大，人们对于暴露在公众中感到日益敏感。现代社会的就业压力、竞争压力甚至是生存压力等明显加大，面对如此竞争激烈的社会，个人显得是非常脆弱的。在物质方面脆弱的同
我国隐私权保护的立法缺陷与对策
时，个体可能更注重精神上的满足，如果连起码的精神上的食粮都满足不了，比如个人的隐私被人侵犯且到处宣扬，则会造成个体的身体的与心理的崩溃。于是，现代社会需要强化对隐私权的保护是不言而喻的，这主要表现为需要加大对侵权行为的打击力度。可以考虑从如下方面完善：第一，要求在司法实践中必须有针对性的选取适合侵犯隐私权的承担责任方式：比如选取《民法通则》134条当中的“停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失”作为承担民事责任的基本方式。第二，强化“停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失”的具体操作，如在“停止侵害”方面，当公民个人隐私受侵害时，被判定停止侵害的侵权人必须严格履行义务，如果消极履行甚至仍积极侵犯他人隐私权的，是否可以考虑其侵权情节严重或将其列入《刑法》中予以规制？在“赔礼道歉”方面，可以对赔礼道歉的方式进行列举，如适合侵犯隐私权的赔礼道歉方式应该在法庭的监督下进行：法官察言观色，看侵权人是否有诚意、并可以要求侵权人写下承诺书、保证书甚至是保证金等。因为侵权人“赔礼道歉”的效果不能够凭借其言语实现的。第三，对于“赔偿损失”方面，总体方向是加大力度，可以考虑如下操作方式：直接损失和间接损失、物质损害和精神损失并存。即在侵权行为发生后，受害人可以主张因侵权而造成的直接损失，比如因侵权而生病，接受治疗的费用等；也可主张间接损失：比如因侵权而极度沮丧，不能正常工作的误工费用等。当然，最为重要的是加大精神损失赔偿的力度。为此，需要向国外学习先进的“侵权惩罚性赔偿模式”。有学者认为，“精神损害赔偿的主要功能包括克服功能、抚慰功能、惩罚功能、调整功能16”。对于侵权人而言，最需要体现的“惩罚”功能。精神损害赔偿说到底是支付金钱，为此，可以参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中对于肢体伤害的损害赔偿（司法实践中是按照肢体的伤残等级判定精神损失赔偿金）的做法，在侵犯隐私权的精神领域，同样是否可考虑隐私权侵害同样存在着“等级”？继而按照“等级”确定相应的精神损失赔偿额度？是否可以考虑精神损害的赔偿数额参照当地的居民年人均收入为基数制定？“当然，赔偿数额的具体数字仍要结合侵害人的过错程度、认错态度、承担能力和获利情况、侵权行为所造成的后果；还包括受害人的性别、年龄、身份、职业、知名度、社会地位、家庭状况和经济实力等”17。 16
17 张新宝主编：《人身损害赔偿案件的法律适用》，中国法制出版社，2004年1月第1版，289-290页。 郭明瑞主编：《民法学》，北京大学出版社，2001年3月第1版，第476页。
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3．强化在隐私权领域“判例”的参照适用
众所周知，由于我国的法律制度与英美法系存在很大区别，在英美法系奉行“判例”，即判例法为其主要的法律渊源。其实从我国的法律实践来看，也有一些法院开始注重判例的研究和运用，如“郑州市中原区法院认为：我国不是实行判例法的国家，判例法不是法的渊源，也不能在判决中直接引用，但是不能因此忽视判例在司法实践中的作用”18。由于隐私权纠纷具有特殊性，这种特殊性主要表现为在损害赔偿的认定方面，即适用“惩罚性赔偿”的幅度有特殊性要求。鉴于隐私侵权纠纷主要是精神损失赔偿，而精神损失的赔偿在认定时可能会带有主观性，为此，在这一方面，要约束法官的自由裁量权。
由于我国不可能实行判例法制度，为此，可以采取一种折中的做法。可以考虑如下操作方式：第一，在每年的由最高人民法院中国应用法学研究所编的《人民法院案例选》中汇编入选，将典型的、法律界及社会公众广泛认可及有教育意义的隐私权案例作为专章列举，以供法院参考。第二，在法院内部整理有代表性的案例，作为法院内部交流、研讨时适用，目的是加深法官对处理侵犯隐私权纠纷标准的掌握。
（二）“净化”其他法律——民法隐私权保护的环境保障
众所周知，我国法律的渊源种类繁多，为此，有些单行法律、法规的制定可能只考虑到该部门、该系统的利益忽视或不利于其他法律的保护，这在隐私权的保护方面比较明显。其实有一个浅显的道理大家都知道，在有其他法律“各自为政”的现象出现甚至与隐私权的保护相对抗时，即便是制定再完美的民事隐私权法律制度也是徒劳的。在这种情形下，需要详细整理、搜集现行法律法规中不利于隐私权保护的条款，进行必要的“修、改、废”工作。当然，这项工作比较繁重，不可能把中国现行所有的法律法规都重新审视一遍，以推敲其是否有不利于隐私权保护的地方。“净化”的总体思路可以按照与民法的关系由近及远、由上而下（从法律效力）的思维模式进行大致的梳理与归纳。由于篇幅所限，本文试图从几个热点、紧迫的问题作尝试分析如下，抛砖引玉： 18《对郑州市中原区人民法院试行先例判决的调查和思考》，作者：刘红建 安士勇 曹媛媛，河南法院网，http://hnfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=28171
我国隐私权保护的立法缺陷与对策
1．完善修改我国现行的民事诉讼证据制度
2007年通过的《民事诉讼法》在对证据的规定方面，有非常明确的隐私保护条款，如第66条：“对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示”。这一规定虽然有利于隐私权的保护，但是其力度是极其有限的，因为从目前来看，民众参与案件旁听的热情不高，大部分案件的庭审除了当事人双方外，就是法庭的组成人员；即便是公开审理的案件，其公开的幅度也是有限制的。为此，通过法庭审理过程中的证据展示的约束来保护隐私权其实只是听起来很美，但是没什么实际效果。在证据方面，落实保护好公民的隐私权最为重要的是明确规定证据的采信规则，即：通过何种方式收集的证据在符合“三性”的前提下，可以作为定案的根据？比如“偷拍、偷录”证据是否具有证明力？关于这一问题，从我国的司法实践看，经历了两个阶段，首先，在最高人民法院于1995年3月以法复[1995]2号文批复河北省高级人民法院，认为：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”其次，2001年最高法院最近发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”对于这两个前后不同的规定，如果从有利于隐私权的积极保护来看，“法复[1995]2号文”显然是有力的、积极的保护了隐私权，因为“未经对方当事人同意私自录制其谈话系不合法行为”！它彰显的社会意义是，告诉世人不要用窃听、私自录制的方式收集证据，因为这些行为都是“非法行为”！然而，2001年的证据规则出台后，从现行法院的审理实践来看，对未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料，在没有违反法律强制性规定的前提下，统统采信！法院的这一做法造成的社会影响是：越来越多的人都去购买摄像、录音设备并进而私自录制相关信息，以备将来打官司派上用场。当然，在不知不觉中，也会利用手头便利的录音录像等工具侵犯他人的隐私权。另外，现行的举证规则在某种程度上令人费解：“谁主张、谁举证”在视听资料证据形式中的质证过程演变为：如果谁对视听资料有异议，应该由有异议方提出反证。而反证的有力措施是申请司法鉴定，不管真假，首先得付出高额的鉴定费！可是录制资料的一方却可以先歇歇脚。由此看来，在适用2001最高法的证据规定时，应该象有的学者解释的那样：2001年最高法院最近发布的《关于民事诉讼证据的若干规
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定》第68条是“证据收集的合法性原则，是针对执法人员和律师，而不是普通公民，公民自行录制他人谈话和行为的做法原则上应予以禁止”19。可是这一正确的、合理的建议没有被现实的司法实践采纳。在此，笔者认为在目前的形势下，从有利于隐私权保护的角度出发，应重新恢复最高法院“法复[1995]2号文”的积极作用！这看起来是一件小事，但是其社会意义巨大。
2．完善以《经济适用住房管理办法》为代表的法律规定
当前由于房价的上涨，住房问题已经成为社会热点问题，而经济适用房、廉租房成为热点中的热点20。在这些热点当中其实受害最大的是购房者，因为其购房，很多信息被迫赤裸裸的展示在公众面前接受监督。只不过有一个好听的名字叫什么“公示制度”。如《经济适用住房管理办法》23条规定，“符合条件的，应当公示。公示后有投诉的，由经济适用住房管理部门调查、核实…”。为此，很多地方的住房管理部门倒是找到了轻松点，对购房者只进行形式审查，更多的管理与审查义务交给了社会公众，压力（尤其是个人隐私）的承受方交给了购房者。行政部门何其轻松！但他们没有想到，这一做法是对购房者自尊的莫大伤害，将购房者的家庭人口、经济收入、工作岗位等私人信息“故意”公示出来并让社会公众积极站出来“挑毛病”，这难道不侵犯个人的隐私权吗？这种做法至今在各地仍相当普遍。以《经济适用住房管理办法》所代表的与隐私权保护相冲突的行政法规、规章等难以统计。
（三）完善部门立法——民法隐私权保护的外部条件
1．制定《新闻法》，严格规制新闻媒体侵犯隐私行为
“没有规矩不成方圆”，从目前来看，各行业部门基本上都有自己的行业管理制度，主要的体现是部门行业立法。比如教师行业的有《教师法》、律师行业的有《律师法》等，可奇怪的是，为何作为很大行业的媒体却无《新闻法》（只是有新闻管理规则）？
在这一方面，有来自各方面的声音，他们从不同方面阐述了对新闻法或新闻侵权的看法，如中国法学界的泰斗江平曾言，“《新闻法》、《出版法》、《结社法》，这样的三部法律，不能只看作是某一部门的法，或是某一部门从业人员的法，它是涉及到宪法规定19
20 樊崇义主编 ：《证据学》，中国人民公安大学出版社，2001年7月第1版，第118页。 如2009年广州、武汉先后出现“骗购”现象，被媒体曝光。
我国隐私权保护的立法缺陷与对策
的公民政治权利，即‘公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由’怎样具体落实”21。也有学者提出，新闻媒体亦只能在基于大众信息利益和遵守比例原则的考虑之下才得报道私人事务”。“如果以科学家的标准要求记者或传媒文章的作者，新闻本身的时效性就谈不上了，言论自由的生存空间必丧失殆尽22。”
《新闻法》可考虑由全国人大常委会制定，主要从目前新闻媒介侵犯隐私权的各种方式入手，重点规制新闻侵权行为，如进一步明确新闻侵权的民事责任、行政责任乃至刑事责任；制定适当约束媒体的“豁免权”的具体内容等，以更好的保护公民的隐私权。
2．通过立法，严控网络、摄像头等新型工具对隐私权的侵害
虽然网络、摄像头等高科技工具对隐私权的危害是不言而喻的，但是其积极的社会作用毕竟是主导方面，它们对于隐私权的保护其是一把“双刃剑”。为此，需要通过立法进行积极的规范和引导，让高科技在为社会谋福利的同时而不至于侵害公民个人的隐私权。
首先，完善网络隐私立法。虽然我国也有类似的规定，如：《互联网信息服务管理办法》（国务院令第292号）、《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》（公安部令第33号）、《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》（国务院令第１９５号）等，但前述关于网络的立法规定的时间较早，目前的可操作性不强。在规范网络立法方面，杭州似乎是走在了全国的前面，由杭州市人民代表大会常务委员通过的《杭州市计算机信息网络安全保护管理条例》（于2009年5月1日起施行）的第4条规定：“计算机信息网络安全坚持保护与管理并重”和“谁主管、谁负责，谁运营、谁负责”的原则。第18条第1项规定：“如实登记申请服务的用户基本情况、网络应用种类和范围以及身份证明，每月将用户登记情况及所分配的网络地址等有关情况报所在地公安机关备案”。这些规定对我国全国性的规范网络立法非常有借鉴意义。完善网络立法可考虑从两个方面进行：第一，规范上网、网络发布信息行为等，要推行“实名制”。遗憾的是，部分人认为上网实名制会造成侵犯隐私权行为的发生，其实这是没有必要的，人们应该非常清晰，个人常见的信息资料，如婚姻、年龄、家庭成员、电话号码、住址、健康状况等，并非是通过上网实名制登记而泄露出去的。笔者认为，实行上网实名制，它更能保护公21
22《江平文集》，《中国需要一部改革开放的新闻法》，中国法制出版社，2000年12月，第742页。 贺卫方：《司法对新闻自由的保护》，《法制日报》，1999年8月5日。
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民个人的隐私权利不宜被他人用网络的方式侵害，因为这种侵害的后果是非常严重的。实行上网实名制后，不仅能够有力的预防侵犯隐私权行为的发生，更能给上网一种安全感。正如有的学者指出：“想让民众在网上放心交易，就必须先确保上网者个人资料即交易资料的隐私性，唯有免除使用者对资料曝光的担忧，才能进一步促进网络的发展”。第二，严格规范网络信息的监控，将通过网络散布侵犯隐私权的信息降低到最低限度。在这一方面可以学习杭州的经验：“谁主管、谁负责，谁运营、谁负责”。
其次，完善摄像头的管理立法。其实在我国一些地方已经有类似的规定，但是地方性规定毕竟效力层次低。面对摄像头如此普遍、已经与人们的生活不可分离并且非常容易侵犯公民个人的隐私权的现实，从整个国家的角度制定类似《摄像器材成产、销售、安装、使用管理条例》等规定显得非常必须。在该条例中详细规定摄像器材成产、销售、安装、使用管理等详细内容及监控环节等。具体形式可以由国务院通过行政法规的形式予以颁布。
（四）完善宪法及刑法——民法隐私权保护的强有力后盾
1．宪法完善：在宪法隐私权的规定上，距离我国较近的韩国在1980年宪法修改中首次将隐私权确立为宪法上的基本权23。有学者指出，“在近代宪法时期，基本权利往往被称之为自由，如人身的自由、精神的自由和经济的自由，即近代宪法所确立的‘三大基本权利’，概称为自由权”24。从隐私权所包含的内容来看，基本涵盖了“三大基本权利”当中的两项（精神自由和人身自由），同时面对众多的国家都已将隐私权视为基本人权的现实，在我国将隐私权列为宪法权利是合理的。当然，在我国直接修改宪法是有些困难，可以考虑以“修正案”的方式进行。
2．刑法完善：从我国刑法的“罪行法定”原则来看，我国刑法没有隐私权保护的规定。至于我国刑法中规定的其他罪名，如“侵犯通讯自由罪”等，其具有特定的犯罪客体。进一步讲，我国现行刑法还没有将隐私权列为刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义的社会关系——犯罪客体。为此笔者建议，在刑法条文中增加“侵犯隐私权罪”即宣告刑法隐私权保护制度的完成。在量刑方面，可考虑最高刑为十年以上有期徒刑，当然这是针对“情节特别严重”的情形，如因侵犯隐私而造成被害人自杀的等。 23
24 林宗浩，《韩国隐私权的宪法保护》，《太平洋学报》，2009年07期。 许崇德 主编 胡锦光 副主编 ：《宪法》，中国人民大学出版社，1999年10月第1版，第139页。
我国隐私权保护的立法缺陷与对策
相对于民法隐私权保护而言，宪法的保护为其提供了强有力的依据，使其“师出有名”；而刑法的保护则是其“克敌制胜”的法宝，因为对侵权者而言，刑法的最后防线作用是显而易见的。
（五）完善行政法——减轻民事隐私权法律保护的负担
1．放权——强化行政机关对隐私权的社会管理
公民个人在面对隐私权侵害时是脆弱的，在隐私权受到侵害时，个体的反抗也是徒劳的。但是，如果所有侵犯隐私权纠纷均诉诸法院，既会造成法院的压力，又会耗费当事人的诉讼成本，最为关键的是，当受害人因隐私权伤害发生时，由于精神因素及碍于情面等考虑，诉讼并不是最佳的选择。为此，进一步通过立法强化行政机关对侵害隐私权行为的社会管理职能显得非常必要。立法的总体方向是规范行政机关在隐私权领域的管理内容：第一，明确行政机关的隐私权管理事务。如：如何管理好新闻媒介？如何管理好高科技产品（与隐私权有关联的）的制造、销售、使用流程？如何对部分侵害他人隐私权的行为进行行政处罚？等等。第二，政府引导社会舆论，平衡个人隐私与公共利益的关系。公共利益这一概念最特别之处在于其不确定性，是为典型的不确定法律概念”。随着社会价值观念的改变，公共利益的概念也在不断改变。在中国传统中，“重己”的思想和“去私”的思想存在着很大的紧张性与矛盾，这种内在紧张性与矛盾使得“公”“私”观念无法各得其所，也使得“公”“私”失去立足点。“公”对于“私”从很早开始就存在着道德上无可置疑的优越性，个人之“私”缺少正当性。在当今社会，我们认可公共利益高于个人利益，但是必须强调的是，不能以牺牲个人隐私权为代价来维护公共利益，其实，这样的公共利益也是不牢靠的。为此，在社会舆论的导向方面，政府要强调、引导“公共利益的维护不能以牺牲个人的隐私权为代价”的价值理念并付诸实施。第三，在行政机关内部建立相应的隐私权处理、调解机构。比如能否在街道办事处、乡镇政府的民政部门设立隐私权处理、调解机构？这些部门在对侵权纠纷进行处理、调解的同时，总结经验，并有针对性的进行普法教育和道德教育？当然，政府除了实行活生生的法制教育外，还应将守法与利益、违法与惩罚挂起钩来25。总之，通过“放权”，最终的社会效果是能进一步使得社会公众切实做到知法守法，从而有助于建立一个和谐、25 杨解君著：《走向法治的缺失言说——法理、行政法的思考》，法律出版社，2001年1月第1版，225-226页。
西南政法大学在职攻读硕士学位论文
安宁的社会，并建立和谐社会和良好的人际关系。这也和中共十六大提出的“社会更加和谐”的重要目标不期而遇！
2．收权——监督政府执法中的侵犯隐私权行为
隐私权不仅是作为平等主体的私法上的权利，同时还是针对国家的公民的基本权利。从现实而言，政府侵犯公民权利的现象已不胜枚举，但是公民与政府间侵犯隐私权的纠纷还少有所闻，但是立法必须防范于未然，在我国权利本位思想比较严重、政府权利日益膨胀的今天，通过立法的手段约束其不再侵犯公民的隐私权还是必不可少的。
我国隐私权保护的立法缺陷与对策
结 语
法律是调整社会关系的，在当今建设和谐社会的特殊时代背景要求下，法律更应该发挥其促进社会和谐的作用。和谐社会需要人际关系的和谐，而在人际关系的和谐中，隐私权的保护程度如何起至关重要的作用。社会在不断发展，侵犯隐私权的形式也在不断发展变化，然而我国保护隐私权的立法却明显落后，完善隐私权立法这一任务尤为迫切。为此，借鉴国外的立法经验，以民事隐私权保护为立法的核心，构建综合的立体式的隐私权保护网非常重要。保护好公民的隐私权，既是统治阶级维护社会稳定的需要，也能够促进和谐社会的建立和维护良好的人际关系，具有特殊的时代意义。
西南政法大学在职攻读硕士学位论文
致 谢
三年的职研究生学习使我增长了知识，开阔了眼界。我很感谢给我上课的各位老师，从他们身上，我不但学到了文化科学知识，更重要是学到了做人的准则。从他们严谨的治学态度、渊博的文化知识以及成功的人生经历中，我找到了自己的人生差距。我感谢他们！
三年以来，我最应该感谢的是我的论文指导老师吴春燕教授，从论文的选题、结构、段落、字词甚至是标点符号等，吴老师都能不厌其烦地给我以指导和帮助，使我最终完成了论文的初稿。谢谢吴老师！
由于能力有限，本论文还存在不够完善的地方，错漏之处在所难免，恳请各位专家给予批评指正，谢谢！
李立银
2009年9月
我国隐私权保护的立法缺陷与对策
参考文献
[1] 张莉著：《论隐私权的法律保护》，中国法制出版社，2007年7月第1版。
[2] 屠振宇著：《宪法隐私权研究》，法律出版社，2008年12月第1版。
[3] 王利明著：《人格权法研究》，中国人民大学出版社，2005年7月第1版。
[4] 张新宝著：《隐私权的法律保护》，群众出版社，2004年5月第2版。
[5] 马特，《隐私权的一般理论——以体系建构为重心》，中国人民大学2004年博士论文。
[6] 吴家麟 主编 关欣 副主编：《宪法学》，中央广播电视大学出版社，1999年10月第1版。
[7] （奥）曼弗雷德. 诺瓦克著，毕小青、孙世彦主译：《民权公约评注》，生活. 读书. 新知三联书店，2003年。
[8] 沈宗灵著，《比较法研究》，北京大学出版社，1998年8月第1版。
[9] 姚辉 周云涛：《关于民事权利的宪法学思维—以一般人格权为对象的观察》，载于《民商法学》，中国人民大学书报资料中心，2007年第5期。
[10] 王利明 杨立新著：《侵权行为法》，法律出版社，1996年12月 1版。
[11] 马特 袁雪石 著：《人格权法教程》，中国人民大学出版社，2007年9月第版。
[12] 张新宝主编：《人身损害赔偿案件的法律适用》，中国法制出版社，2004年1月第1版。
[13] 郭明瑞主编：《民法学》，北京大学出版社，2001年3月第1版。
[14] 樊崇义主编 ：《证据学》，中国人民公安大学出版社，2001年7月第1版。
[15] 《江平文集》，《中国需要一部改革开放的新闻法》，中国法制出版社，2000年12月。
[16] 翁晓玲：《新闻报道自由与人格权保护——从我国与德国释宪机关对新闻报道自由解释之立场谈起》，载于《当代公法新论》（上），元照出版有限公司，2002年。
[17] 贺卫方：《司法对新闻自由的保护》，《法制日报》，1999年8月5日。
[18] 万以娴：《论电子商务之法律保护》，法律出版社，2001年。
[19] 许崇德 主编 胡锦光 副主编 ：《宪法》，中国人民大学出版社，1999年10月第1版。
[20] 陈新民：《德国公法学基础理论》（上），山东人民出版社，2001年。
[21] 金耀基：《中国人的‘公’‘私’观念》，载于乔健、潘乃谷主编：《中国人的观念与行为》，麗文文化事业股份有限公司，1998年。
[22] 杨解君著：《走向法治的缺失言说——法理、行政法的思考》，法律出版社，2001年1月第1版。
[23] 吕艳滨：《日本的隐私权保障机制研究》，《广西政法管理干部学院学报》，2005年第4期。