ＬｅｇａｌＳｙｓｔｅｍＡｎｄＳｏｃｉｅｔｙ
法制园地
２００８．１１
（上）
探望权中止制度研究
——兼评婚姻法第38条第三款之规定
何晓炜
摘
要
采用概括式和列举式相结合的方式明确中止事由。关键词
探望权的中止
主体
法定理由
完善
文献标识：A
文章编号：1009-0592(2008)11-070-01
当子女不满十周岁，因其尚不具备独立健全的表意能力和对自身利益
的准确判断能力，故其拒绝探望，一般不宜作为探望权中止的事由；当子女为十周岁以上，因其已具备一定的独立表意能力和对自身利益的准确判断能力，故其拒绝探望，且没有他人强迫等情形，则应作为探望权中止的事由。
（二）探望权中止的情形立法借鉴。法国《法国民法典》第378-1条规定：“父与母，因虐1．待子女，或者因经常酗酒，明显行为不轨或者有犯罪行为表现，或者因对子女不予照管或引导，使子女的安全、健康与道德品行显然受到危害时，可以在行使任何刑事判决之外，被完全撤销亲权。在对其子女已采取教育性救助措施后，父与母在超过2年的时间内故意放弃行使与履行第375-7条规定的权利与义务者，同样被完全撤销亲权”。
孟维晓
为防止探望权的滥用，婚姻法规定了探望权的中止制度。但法律有关中止理由的规定太笼统，不利于司法操作，应
中图分类号：D920.4
一、探望权的中止
所谓探望权的中止，是指探望权人符合探望权中止的法定理由时，由人民法院判决探望权人在一定时间暂停行使探望权的法律制度。探望权是探望权人的法定权利，法律理应严加保护，但是探望权也涉及到直接抚养方和未成年子女的利益，行使不当，可能损害相关人尤其是未成年子女的合法权益。《婚姻法》第三十八条第三款确立了探望权中止制度，最高人民法院《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释(一)》（以下简称《解释(一)》）第25条和第26条对此作了进一步明确。但是，探望权毕竟是探望权人的一项重要的权利，中止探望权将给探望权人带来巨大影响，为此，一方面立法应该从制度上保障探望权人的探望权，另一方面司法实践中必须正确把握相关法律问题。
二、存在的问题（一）关于中止事由的规定过于笼统“不利于子女身心健康”的情形有被任意解释和滥用的趋势。1．前，许多夫妻在离婚后，为达到不让对方探望子女的目的，就利用法定的“中止探望”的理由来阻止对方对子女的探望。
中止探望权的原则性规定赋予了法院和法官过大的自由裁量2．
权。不同的法官在对同一情形是否属于不利于子女身心健康，都会有不同的认识，形成不同的判决。有违法的公平正义
（二）探望权的中止能否包含“限制”探望权的情况探望权制度的“中止”，从一般意义上理解是指要求探望权人在法定理由存续期间暂时停止行使探望权。那么对于限制行使的情况，“中止”是否能涵盖？2001年上半年在武汉发生了这样一个案例“离婚妈妈一天探子八次，法官纠偏一月一次”。这个案例引起了我们的思考：中止指的是一段时间内都停止行使，而限制则是有条件地行使。在我国现行法律仅规定了“中止”的情况下，上述判例似乎没有明确的法律依据，因为关于中止的规定显然不能涵盖该案例中的客观情形。但事实上，在现实生活中因爱子心切，过度探望的情形并不鲜见。
何为不利于子女身心健康以及违背子女利益，则由法官自由裁量。中止探望权本为不得已的行为，应是在严重损害子女利益的条件下才能适用，如果不加以严格限制，不但会损害不直接抚养子女一方的父或母的探望权，而且对于子女未必有利。也就是说，法律中应将中止探望权的情形规定得更为严格，并严格适用。只有在探望方有严重侵害未成年子女身心健康的情形时，如患有严重的传染性疾病、有损害子女生命安全的可能等，才可中止其探望权。
子女拒绝探望，亦应作为探望权中止的法定事由。探望权的行2．
使要体现子女的意志。但要区分不同情形，不能一概而论。在这一问题上，可借鉴《民法通则》中对于未成年人的年龄划分标准。具体讲：
另外，当父母频繁探望子女并严重影响子女的身心健康时应限制
探望的次数。
不属于中止探望权的情形。如果父母的探望行为造成的是其3．
他损害，但是没有严重侵害未成年子女身心健康的，人民法院就不能判决探望权中止。
离婚过错方之过错。即使离婚是因为一方有重大过错，也只能1．
在夫妻关系之间追究责任，与探望权无关，除非其过错严重危及到子女身心健康。
一方未支付抚育费或是未按期给付抚育费的。探望权与支付2．
抚育费没有内在的联系。即使一方不支付抚育费，其仍有探望子女的权利；同样中止探望权也并不意味着可以不支付抚育费。
一方再婚。离婚后，包括子女在内的任何人不得干涉他们的婚3．
姻权利及婚后生活，一方再婚并不能作为中止探望权的事由。
针对目前探望权中止制度的很多不完善之处，应坚持将有利于子女的最大利益原则作为中止探望权的根本原则，应采用概括式和列举式相结合的方式明确中止事由，以减少因理解上的偏差而造成的探望权纠纷。
注释：
[日]棚濑孝雄．易平译．现代日本的法和秩序．中国政法大学出版社．第43
页．2002年版．管人庆．我国婚姻法上探望权制度之评析．理论界．（2）．第72页．2004参考文献：
[1]巫昌祯主编．婚姻与继承法学．中国政法大学出版社．2001年版．[2]杨大文．婚姻家庭法．中国人民大学出版社．2004年版．[3]叶英萍．婚姻法学新探．法律出版社．2004年版．[4]夏吟兰译．美国现代婚姻家庭制度．中国政法大学出版社．1999年版．
作者简介：何晓炜、孟维晓，烟台大学法学院2006级民商法专业硕士研究生，研究方向：民商法。
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探望权中止制度研究
——兼评婚姻法第38条第三款之规定
何晓炜
摘
要
采用概括式和列举式相结合的方式明确中止事由。关键词
探望权的中止
主体
法定理由
完善
文献标识：A
文章编号：1009-0592(2008)11-070-01
当子女不满十周岁，因其尚不具备独立健全的表意能力和对自身利益
的准确判断能力，故其拒绝探望，一般不宜作为探望权中止的事由；当子女为十周岁以上，因其已具备一定的独立表意能力和对自身利益的准确判断能力，故其拒绝探望，且没有他人强迫等情形，则应作为探望权中止的事由。
（二）探望权中止的情形立法借鉴。法国《法国民法典》第378-1条规定：“父与母，因虐1．待子女，或者因经常酗酒，明显行为不轨或者有犯罪行为表现，或者因对子女不予照管或引导，使子女的安全、健康与道德品行显然受到危害时，可以在行使任何刑事判决之外，被完全撤销亲权。在对其子女已采取教育性救助措施后，父与母在超过2年的时间内故意放弃行使与履行第375-7条规定的权利与义务者，同样被完全撤销亲权”。
孟维晓
为防止探望权的滥用，婚姻法规定了探望权的中止制度。但法律有关中止理由的规定太笼统，不利于司法操作，应
中图分类号：D920.4
一、探望权的中止
所谓探望权的中止，是指探望权人符合探望权中止的法定理由时，由人民法院判决探望权人在一定时间暂停行使探望权的法律制度。探望权是探望权人的法定权利，法律理应严加保护，但是探望权也涉及到直接抚养方和未成年子女的利益，行使不当，可能损害相关人尤其是未成年子女的合法权益。《婚姻法》第三十八条第三款确立了探望权中止制度，最高人民法院《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释(一)》（以下简称《解释(一)》）第25条和第26条对此作了进一步明确。但是，探望权毕竟是探望权人的一项重要的权利，中止探望权将给探望权人带来巨大影响，为此，一方面立法应该从制度上保障探望权人的探望权，另一方面司法实践中必须正确把握相关法律问题。
二、存在的问题（一）关于中止事由的规定过于笼统“不利于子女身心健康”的情形有被任意解释和滥用的趋势。1．前，许多夫妻在离婚后，为达到不让对方探望子女的目的，就利用法定的“中止探望”的理由来阻止对方对子女的探望。
中止探望权的原则性规定赋予了法院和法官过大的自由裁量2．
权。不同的法官在对同一情形是否属于不利于子女身心健康，都会有不同的认识，形成不同的判决。有违法的公平正义
（二）探望权的中止能否包含“限制”探望权的情况探望权制度的“中止”，从一般意义上理解是指要求探望权人在法定理由存续期间暂时停止行使探望权。那么对于限制行使的情况，“中止”是否能涵盖？2001年上半年在武汉发生了这样一个案例“离婚妈妈一天探子八次，法官纠偏一月一次”。这个案例引起了我们的思考：中止指的是一段时间内都停止行使，而限制则是有条件地行使。在我国现行法律仅规定了“中止”的情况下，上述判例似乎没有明确的法律依据，因为关于中止的规定显然不能涵盖该案例中的客观情形。但事实上，在现实生活中因爱子心切，过度探望的情形并不鲜见。
何为不利于子女身心健康以及违背子女利益，则由法官自由裁量。中止探望权本为不得已的行为，应是在严重损害子女利益的条件下才能适用，如果不加以严格限制，不但会损害不直接抚养子女一方的父或母的探望权，而且对于子女未必有利。也就是说，法律中应将中止探望权的情形规定得更为严格，并严格适用。只有在探望方有严重侵害未成年子女身心健康的情形时，如患有严重的传染性疾病、有损害子女生命安全的可能等，才可中止其探望权。
子女拒绝探望，亦应作为探望权中止的法定事由。探望权的行2．
使要体现子女的意志。但要区分不同情形，不能一概而论。在这一问题上，可借鉴《民法通则》中对于未成年人的年龄划分标准。具体讲：
另外，当父母频繁探望子女并严重影响子女的身心健康时应限制
探望的次数。
不属于中止探望权的情形。如果父母的探望行为造成的是其3．
他损害，但是没有严重侵害未成年子女身心健康的，人民法院就不能判决探望权中止。
离婚过错方之过错。即使离婚是因为一方有重大过错，也只能1．
在夫妻关系之间追究责任，与探望权无关，除非其过错严重危及到子女身心健康。
一方未支付抚育费或是未按期给付抚育费的。探望权与支付2．
抚育费没有内在的联系。即使一方不支付抚育费，其仍有探望子女的权利；同样中止探望权也并不意味着可以不支付抚育费。
一方再婚。离婚后，包括子女在内的任何人不得干涉他们的婚3．
姻权利及婚后生活，一方再婚并不能作为中止探望权的事由。
针对目前探望权中止制度的很多不完善之处，应坚持将有利于子女的最大利益原则作为中止探望权的根本原则，应采用概括式和列举式相结合的方式明确中止事由，以减少因理解上的偏差而造成的探望权纠纷。
注释：
[日]棚濑孝雄．易平译．现代日本的法和秩序．中国政法大学出版社．第43
页．2002年版．管人庆．我国婚姻法上探望权制度之评析．理论界．（2）．第72页．2004参考文献：
[1]巫昌祯主编．婚姻与继承法学．中国政法大学出版社．2001年版．[2]杨大文．婚姻家庭法．中国人民大学出版社．2004年版．[3]叶英萍．婚姻法学新探．法律出版社．2004年版．[4]夏吟兰译．美国现代婚姻家庭制度．中国政法大学出版社．1999年版．
作者简介：何晓炜、孟维晓，烟台大学法学院2006级民商法专业硕士研究生，研究方向：民商法。
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