摘 要：土地政策是我国一项涉及国计民生的重要政策，调整土地法律关系的法律法规体系繁杂。光伏发电项目建设需要使用土地，土地资源、建设成本、限电等诸多因素决定了光伏发电项目选址土地的多样性，有集体土地、国有土地、农用地、建设用地、未利用地等。选址地如何合法用于光伏发电项目建设，在实务中是需要解决的重要问题。选址地如为农用地、建设用地，如何合规用于项目建设，有着比较成熟的规范，但国家对于未利用地的管理欠缺健全的规范体系。本文试图就未利用地如何合规用于光伏发电项目建设展开讨论。
关键词：光伏发电；建设用地；未利用地；租赁
中图分类号：D922.181 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2016）04-92 -02
一、光伏发电项目建设合规用地
从土地所有权属角度，可以将土地分为国有土地与农民集体所有的土地；从土地规划用途角度，可以将土地分为农用地、建设用地、未利用地。国有土地与农民集体所有的土地，都有农用地、建设用地、未利用地之分， 那么，土地就有国有农用地、国有建设用地、国有未利用地、集体农用地、集体建设用地、集体未利用地之分。
依土地管理法规定，光伏投资企业进行光伏项目建设，需要使用的土地，必须依法申请使用国有土地，包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。当然，乡镇企业的兴办、村民建设住宅经批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地或乡村公共设施和公益事业建设经批准使用农民集体所有的土地除外。
如前述，国有土地又有国有农用地、国有建设用地、国有未利用地之分，那么，这三类土地中哪些可以合规用于项目建设呢？按照土地管理法、土地管理法实施条例的精神，国有建设用地、国有未利用地是可以的，国有农用地得依法调整为国有建设用地，才可以用于项目建设。因此，项目建设合规用地为国有建设用地与国有未利用地。
二、集体未利用地能否直接用于光伏发电项目建设
如前述，项目建设得依法使用国有建设用地与国有未利用地，那么集体所有的未利用地是否可以用于光伏发电项目建设呢？土地管理法实施条例第二十三条规定，能源建设项目使用土地涉及集体所有的农用地的，需办理征收土地方案和供地方案。这说明集体所有的未利用地，是不能直接用于光伏发电项目建设的，需要征收为国有，成为国有未利用地，结论同第一节所述。但是，有观点违背了该合规用地原则，认为集体未利用地可以直接用于建设光伏发电项目。
国土资源部、发展改革委、科技部、工业和信息化部、住房城乡建设部、商务部等六部委于2015年联合发布的《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》（下称《意见》），其中第五项意见表明，光伏发电项目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用地的，对不占压土地、不改变地表形态的用地部分，可按原地类认定，不改变土地用途，用地允许以租赁等方式取得；对项目永久性建筑用地部分，应依法按建设用地办理手续。于是，该观点就理所当然地认为，对永久性建筑用地部分之外的光伏组件方阵使用未利用地的，只是区分未利用地的所有权属，与相应的所有者签订协议就行。签订协议只是取得土地使用权的过程，但集体所有的未利用地能否直接用于光伏发电项目建设，是需要商榷的。
《意见》只是明确对不占压土地、不改变地表形态的用地部分，可按原地类认定，不改变土地用途，这指的是土地规划用途方面，但并没有否定不需要在未利用地的所有权属上依法征收为国有。既然土地管理法明确规定，任何建设行为需要使用国有土地，该《意见》也未明确不需要征收为国有，那么，结论就应当是统一的，需要将该集体未利用地征收为国有，再以租赁方式使用。该观点错误之处是没有能从土地法律体系上整体理解该《意见》的规定。
再者，国务院《关于促进光伏产业健康发展的若干意见》也指出了：利用未利用地建设光伏发电项目的，不涉及转用的，可不占用土地年度计划指标，探索采用租赁国有未利用地的供地方式，降低工程成本。光伏项目使用未利用地的，可以采取划拨方式供地。“不涉及转用”正是与《意见》所指的不占压地面，不改变地表形态的部分未利用地；“租赁”明确为国有未利用地租赁；划拨正是国有土地使用权特有的提供方式。
三、集体未利用地的供地程序
既然集体未利用地征收为国有未利用地才可以用于项目建设，那么如何办理供地手续？依土地管理法、土地管理法实施条例的规定，首先向市、县人民政府的土地行政主管部门提出建设用地申请，由其进行审查，拟订征收土地方案地方案，经市、县人民政府审核同意后，报有批准权的人民政府批准。征收土地方案的批准权，依土地管理法第四十五条的规定，权限在于省级人民政府，并报国务院备案。供地方案由批准征收土地方案的人民政府一并批准，无需另外办理供地审批手续。方案经批准后，由市、县人民政府组织实施，向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用的，由市、县人民政府与项目建设单位签订国有土地有偿使用合同，划拨使用的，向项目建设单位核发国有土地划拨决定书。
国有土地租赁依法是国有土地有偿使用的一种方式，在集体未利用地征收为国有未利用地后，国有土地使用权可以通过租赁的方式由项目建设单位有偿使用，这与《意见》指出的租赁使用也是吻合的。当然，对于集体土地的使用，也有租赁方式。但不能因为《意见》规定可能通过租赁方式使用，即以使用方式这一标准而得出《意见》认为可以直接使用集体未利用地建设光伏发电项目的结论。
综上，《意见》关于使用未利用地建设光伏发电项目的寥寥数语，是从土地规划用途角度说明项目建设所用的未改变地表形态、不占压土地部分的未利用地，可以按原地类认定，无需调整为建设用地，但未提及该未利用地的权属。未提及既不能说是肯定，也不能说是否定。但土地管理法的精神是显而易见的，除乡镇企业、农民住宅、农村公益设施建设外的任何建设行为，是必须使用国有土地的。那么，对于集体所有的未利用地，仍然必须在调整为国有未利用地后，才能用于光伏发电项目建设，否则，即为违法行为，项目建设单位应当承担相应的法律责任。
作者简介：
冯文祥，南京大学。
摘 要：土地政策是我国一项涉及国计民生的重要政策，调整土地法律关系的法律法规体系繁杂。光伏发电项目建设需要使用土地，土地资源、建设成本、限电等诸多因素决定了光伏发电项目选址土地的多样性，有集体土地、国有土地、农用地、建设用地、未利用地等。选址地如何合法用于光伏发电项目建设，在实务中是需要解决的重要问题。选址地如为农用地、建设用地，如何合规用于项目建设，有着比较成熟的规范，但国家对于未利用地的管理欠缺健全的规范体系。本文试图就未利用地如何合规用于光伏发电项目建设展开讨论。
关键词：光伏发电；建设用地；未利用地；租赁
中图分类号：D922.181 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2016）04-92 -02
一、光伏发电项目建设合规用地
从土地所有权属角度，可以将土地分为国有土地与农民集体所有的土地；从土地规划用途角度，可以将土地分为农用地、建设用地、未利用地。国有土地与农民集体所有的土地，都有农用地、建设用地、未利用地之分， 那么，土地就有国有农用地、国有建设用地、国有未利用地、集体农用地、集体建设用地、集体未利用地之分。
依土地管理法规定，光伏投资企业进行光伏项目建设，需要使用的土地，必须依法申请使用国有土地，包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。当然，乡镇企业的兴办、村民建设住宅经批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地或乡村公共设施和公益事业建设经批准使用农民集体所有的土地除外。
如前述，国有土地又有国有农用地、国有建设用地、国有未利用地之分，那么，这三类土地中哪些可以合规用于项目建设呢？按照土地管理法、土地管理法实施条例的精神，国有建设用地、国有未利用地是可以的，国有农用地得依法调整为国有建设用地，才可以用于项目建设。因此，项目建设合规用地为国有建设用地与国有未利用地。
二、集体未利用地能否直接用于光伏发电项目建设
如前述，项目建设得依法使用国有建设用地与国有未利用地，那么集体所有的未利用地是否可以用于光伏发电项目建设呢？土地管理法实施条例第二十三条规定，能源建设项目使用土地涉及集体所有的农用地的，需办理征收土地方案和供地方案。这说明集体所有的未利用地，是不能直接用于光伏发电项目建设的，需要征收为国有，成为国有未利用地，结论同第一节所述。但是，有观点违背了该合规用地原则，认为集体未利用地可以直接用于建设光伏发电项目。
国土资源部、发展改革委、科技部、工业和信息化部、住房城乡建设部、商务部等六部委于2015年联合发布的《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》（下称《意见》），其中第五项意见表明，光伏发电项目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用地的，对不占压土地、不改变地表形态的用地部分，可按原地类认定，不改变土地用途，用地允许以租赁等方式取得；对项目永久性建筑用地部分，应依法按建设用地办理手续。于是，该观点就理所当然地认为，对永久性建筑用地部分之外的光伏组件方阵使用未利用地的，只是区分未利用地的所有权属，与相应的所有者签订协议就行。签订协议只是取得土地使用权的过程，但集体所有的未利用地能否直接用于光伏发电项目建设，是需要商榷的。
《意见》只是明确对不占压土地、不改变地表形态的用地部分，可按原地类认定，不改变土地用途，这指的是土地规划用途方面，但并没有否定不需要在未利用地的所有权属上依法征收为国有。既然土地管理法明确规定，任何建设行为需要使用国有土地，该《意见》也未明确不需要征收为国有，那么，结论就应当是统一的，需要将该集体未利用地征收为国有，再以租赁方式使用。该观点错误之处是没有能从土地法律体系上整体理解该《意见》的规定。
再者，国务院《关于促进光伏产业健康发展的若干意见》也指出了：利用未利用地建设光伏发电项目的，不涉及转用的，可不占用土地年度计划指标，探索采用租赁国有未利用地的供地方式，降低工程成本。光伏项目使用未利用地的，可以采取划拨方式供地。“不涉及转用”正是与《意见》所指的不占压地面，不改变地表形态的部分未利用地；“租赁”明确为国有未利用地租赁；划拨正是国有土地使用权特有的提供方式。
三、集体未利用地的供地程序
既然集体未利用地征收为国有未利用地才可以用于项目建设，那么如何办理供地手续？依土地管理法、土地管理法实施条例的规定，首先向市、县人民政府的土地行政主管部门提出建设用地申请，由其进行审查，拟订征收土地方案地方案，经市、县人民政府审核同意后，报有批准权的人民政府批准。征收土地方案的批准权，依土地管理法第四十五条的规定，权限在于省级人民政府，并报国务院备案。供地方案由批准征收土地方案的人民政府一并批准，无需另外办理供地审批手续。方案经批准后，由市、县人民政府组织实施，向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用的，由市、县人民政府与项目建设单位签订国有土地有偿使用合同，划拨使用的，向项目建设单位核发国有土地划拨决定书。
国有土地租赁依法是国有土地有偿使用的一种方式，在集体未利用地征收为国有未利用地后，国有土地使用权可以通过租赁的方式由项目建设单位有偿使用，这与《意见》指出的租赁使用也是吻合的。当然，对于集体土地的使用，也有租赁方式。但不能因为《意见》规定可能通过租赁方式使用，即以使用方式这一标准而得出《意见》认为可以直接使用集体未利用地建设光伏发电项目的结论。
综上，《意见》关于使用未利用地建设光伏发电项目的寥寥数语，是从土地规划用途角度说明项目建设所用的未改变地表形态、不占压土地部分的未利用地，可以按原地类认定，无需调整为建设用地，但未提及该未利用地的权属。未提及既不能说是肯定，也不能说是否定。但土地管理法的精神是显而易见的，除乡镇企业、农民住宅、农村公益设施建设外的任何建设行为，是必须使用国有土地的。那么，对于集体所有的未利用地，仍然必须在调整为国有未利用地后，才能用于光伏发电项目建设，否则，即为违法行为，项目建设单位应当承担相应的法律责任。
作者简介：
冯文祥，南京大学。