浅议我国行政立法权限的划分
中图分类号：d922.1 文献标识：a 文章编号：1009-4202（2011）05-314-02
摘 要 我国的行政立法工作已经取得了很大的成就，但是在实践当中还存在着不少问题，尤其在行政立法的权限划分方面。经济特区的双重立法权问题又是其突出表现。问题的解决应该以实用主义的态度寻求实践层面的最佳妥协。
关键词 行政立法 权限划分 双重立法权
一、我国行政立法的权限划分
在我国，行政立法权限的划分包括：行政法规与法律立法权限的划分；行政法规与规章的权限划分，包括行政法规与部门规章的权限划分和行政法规与地方政府规章的权限划分；地方政府规章与地方性法规的权限划分；地方政府规章与部门规章的权限划分。上述立法权限的划分，根据宪法、组织法、立法法的规定，其各自的立法权限边界规定的比较清楚，基本上可以做到有法可依。
（一）国务院与全国人大及其常委会立法权限的划分
我国现行宪法和组织法关于法律与行政立法的权限划分原则是
“根据”原则。现行宪法第89条规定：国务院“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”。可见，宪法对国务院的立法活动，是以“根据”为原则的。
对于此“根据”原则的理解，学界一直存在着不同的理解，分歧很大，主要观点包括“依据说”、“授权说”、“职权广义说”和“职
权狭义说”①。从行政管理的实践来看，不能按照字面的意思去理解“根据”原则。行政立法在法律缺位的情况下即行制定的情况大量存在，即从实证的角度说明，行政立法可以在法律缺位的情况下径行制定。国务院可以在全国人大及其常委会尚未制定法律的情况下制定行政法规。而行政法规与法律之间的立法权限划分，应当遵循法律保留的原则。《立法法》第8条规定了法律保留的范围，第56条规定了行政法规的立法权限范围。
（二）行政法规与规章的权限划分
首先，对于行政法规与部门规章之间的权限划分，我国宪法只有原则性规定，没有具体规定二者之间的权限范围。学界对此存在着不同的理解，包括“根据说”、“职权说”和“自主说”②。统合《宪法》第90条第2款、《立法法》第71条第1、2款的规定，部门规章必须在事前存在上位法的情况下方才能够制定。因为如果说国务院制定行政法规的时候存在职权性主动立法的话，国务院部门则根本不具有这种主动性的职权性立法。其次，行政法规与地方政府规章之间的权限划分。统合《地方政府组织法》第60条第1款和《立法法》第73条第2款的规定，地方政府的行政立法权限，既包括执行性立法权，也包括创设性立法权限。拥有行政立法权的地方人民政府可以在行政法规缺位的情况下自行制定行政规章。
（三）地方政府规章与地方性法规的权限划分
如同行政法规相较于地方政府规章的关系一样，地方政府规章既可以在先前存在地方性法规的情形下加以制定，也可以在不存在相
应的地方性法规的情形下径行制定。从行政立法的实践来看，某一事项是通过地方性法规的形式还是通过地方政府规章的形式加以规定，存在着不同程度的随意性。而立法法对此保持着沉默的态度并没有做出明确的权限划分之规定。其原因在于：地方政府规章能否对相关问题做出相对于地方性法规的创设性规定，既取决于该事项的性质，也取决于地方权力机关的现实考虑，而且地方国家权力机关的考虑是非常重要的。
从技术层面来看，我国宪法和法律对立法权限的划分主要由三部分构成：立法权限主体、立法权限形式和立法权限内容。如果仅从主体和形式上来区分各自的立法权限，相对来讲是比较容易的。现行的立法权限体制主要就是由这两部分组成，行政立法权限的划分也受其影响，与其保持一致。但是在实践中，这种划分并不能有效解决问题，因为立法权限划分的实际要求还应包括立法事项即立法内容的归属的确定。
显然，宪法与法律并没有很好的解决这个问题，而在实践中立法也过多地体现了小团体的利益而非大多数人的利益：（1）立法过多地体现部门利益。立法机关与行政机关以及政府各部门之间的立法权限关系缺乏明晰的界限，为各部门通过自行立法谋取自身利益创造了客观条件。目前，国务院制定的行政法规上千件，国务院各部门和地方人民政府制定的规章多达几万件，如此庞大的行政立法调整的社会关系涉及整个社会的各个领域和各个方面。各部门在制定行政法规、规章过程中，都想扩大自己的行政事务的管辖范围，都
想扩大自己的审批权力，结果必然导致各部门法律和法规、规章相互冲突。（2）立法过多地体现地方利益，尤其在地方立法当中。按照我国现行的立法体制，地方人大和地方政府分别享有地方性法规和地方政府规章的制定权，地方立法权事实上由地方政府的各个部门掌握。由于立法的透明度不高，公众参与不够，上级立法监督滞后与软弱，地方和中央之间的职能和立法权限关系缺乏清晰的界限，政府权力与民间权力的边界划分不清，为地方自行立法谋取本地利益创造了客观条件。
二、经济特区的双重立法权问题
何谓经济特区的双重立法权？根据《立法法》第63、73条之规定，经济特区所在地的市属于“较大的市”，其人民代表大会及常务委员会可以制定地方性法规，所在地的市政府可以制定地方政府规章；同时，依《立法法》第65条之规定，经济特区所在地的市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，可以制定法规，在经济特区范围内实施。不同的立法权来源赋予了经济特区所在地的市的人民代表大会和常务委员会以及市人民政府以两种不同意义的立法权力，我们将此称之为“经济特区的双重立法权”。这种现象是我国目前行政立法中权限划分问题的突出表现。
（一）经济特区双重立法权的历史沿革
1980年以来，我国先后建立深圳、厦门、珠海、汕头和海南五个经济特区。为保障经济特区建设的顺利进行，使特区的经济管理充
分适应工作需要，全国人大及其常委会通过一系列决议和决定，赋予了经济特区以特别的立法权限。1988年4月，七届全国人大一次会议通过《关于建立海南经济特区的决议》，授权海南省人大及其常委会根据具体情况和实际需要，遵循国家有关法律、全国人大及其常委会有关决定和国务院有关行政法规的原则制定法规，在海南省经济特区实施，并报全国人大常委会和国务院备案。1992年7月全国人大常委会通过《关于授权深圳市人大及其常委会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》，1994年3月八届全国人大二次会议通过《关于授权厦门市人大及其常委会和厦门市人民政府分别制定法规和规章在厦门市经济特区实施的决定》，1996年3月八届全国人大四次会议通过《关于授权汕头市和珠海市人大及其常委会、人民政府分别制定法规和规章在各自的经济特区实施的决定》，分别授权上述四个市的人大及其常委会制定法规在经济特区内实施，并报全国人大常委会和国务院备案；授权上述各市的人民政府制定规章在各自的经济特区内实施。
《立法法》的出台，使经济特区的授权立法获得了专门的法律规定。在《立法法》第63条第2款、第73条中确认经济特区作为“较大的市”的主体身份并赋予其人大及常委会和人民政府以制定地方法规和规章的权限上，《立法法》第65条进一步规定：经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。第81条又规定，经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区
适用经济特区法规规定。
（二）经济特区双重立法权之间的区别
经济特区双重立法权之间的区别，即当经济特区所在地的市以不同的身份进行行政立法活动时，两种不同的立法权之间的区别。首先，行政立法权的来源依据不同：当经济特区所在地的市以“较大的市”的主体资格立法时，其立法权的依据是《立法法》第63条之规定；而进行经济特区立法时，其立法权源于《立法法》第65条规定的全国人大的授权决定。其次，行政立法权的权限范围不同：当经济特区所在地的市以“较大的市”的主体立法时，立法的内容不得与宪法、法律、行政法规和本省、自治区地方性法规相抵触；而进行经济特区立法时，却可以根据授权对法律、行政法规和地方性法规做出变通规定。再次，法规的适用范围不同：当经济特区所在地的市以“较大的市”之资格立法时，立法内容的效力范围覆盖该市的全部行政区域；而针对经济特区的立法内容，却必须限制在特定的经济特区范围内适用。最后，法规的生效备案程序不同：当经济特区所在地的市以“较大的市”的主体立法时，应当报本省、自治区人大常委会批准后方可实施，并由省、自治区人大常委会报全国人大常委会和国务院备案；而进行经济特区立法时，无需批准程序可直接上报全国人大常委会和国务院备案。
（三）经济特区双重立法权存在的问题及其解决
《立法法》确立经济特区的双重立法权之后，出现了一些法律规
定冲突的问题，这些问题需要在法律制度和实践操作两个层面上进行考虑。比如，经济特区所在地的市政府是否拥有经济特区立法权？在法律制度层面上，《立法法》制定之前，上述全国人大及常委会的授权决定和决议中赋予了经济特区所在地的市人民政府以经济特区规章制定权。然而《立法法》通过之后，其第65条却将经济特区立法权的主体限制为经济特区所在地的市人大及其常委会，从而形成了法律制度层面的冲突。依照新法优于旧法的原则，《立法法》的规定显然应该得到适用。而在实践层面上也确实如此，《立法法》颁布后，实践操作中否认了经济特区所在地的市政府的经济特区立法权。
又如，《立法法》颁布之前，全国人大常委会对经济特区的授权决议是否有效？法律制度层面上，例如1992年对深圳经济特区的立法授权决议是由全国人大常委会做出的，但《立法法》第65条规定有权做出此种授权决定的主体是全国人民代表大会，并没有包括其常务委员会。而在实践层面上我们发现，《立法法》颁布之后，该授权决议依然在实践中发挥着效力。
再如，经济特区市政府在《立法法》颁布之前制定的经济特区政府规章是否继续有效？学界对此产生了争论：一种观点主张严格依据《立法法》之规定，对此类规章的效力予以彻底否认；另一种观点主张“法不溯及既往”，应继续承认其存在效力。而在实践层面上，是通过各经济特区的人民政府逐渐进行的规章清理工作来解决的。
对于经济特区立法中存在的双重立法权之冲突问题，我们认为解决之道在于秉持实用主义的态度，着眼于实践层面的最佳妥协。一方面要尊重在先的授权行政立法及其所依据的法律，因为它们是一定的社会环境特别是法制环境下的产物，具有一定的合法性及合理性；另一方面，要顺应法治国家、依法行政的必然趋势，严格依照法治的理念与制度，厘清行政立法的权限划分，寻求法律冲突的最佳妥协。
注释：
①董茂云等.行政法学.上海人民出版社.2005:160-162.
②董茂云等.行政法学.上海人民出版社.2005:162-164.
浅议我国行政立法权限的划分
中图分类号：d922.1 文献标识：a 文章编号：1009-4202（2011）05-314-02
摘 要 我国的行政立法工作已经取得了很大的成就，但是在实践当中还存在着不少问题，尤其在行政立法的权限划分方面。经济特区的双重立法权问题又是其突出表现。问题的解决应该以实用主义的态度寻求实践层面的最佳妥协。
关键词 行政立法 权限划分 双重立法权
一、我国行政立法的权限划分
在我国，行政立法权限的划分包括：行政法规与法律立法权限的划分；行政法规与规章的权限划分，包括行政法规与部门规章的权限划分和行政法规与地方政府规章的权限划分；地方政府规章与地方性法规的权限划分；地方政府规章与部门规章的权限划分。上述立法权限的划分，根据宪法、组织法、立法法的规定，其各自的立法权限边界规定的比较清楚，基本上可以做到有法可依。
（一）国务院与全国人大及其常委会立法权限的划分
我国现行宪法和组织法关于法律与行政立法的权限划分原则是
“根据”原则。现行宪法第89条规定：国务院“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”。可见，宪法对国务院的立法活动，是以“根据”为原则的。
对于此“根据”原则的理解，学界一直存在着不同的理解，分歧很大，主要观点包括“依据说”、“授权说”、“职权广义说”和“职
权狭义说”①。从行政管理的实践来看，不能按照字面的意思去理解“根据”原则。行政立法在法律缺位的情况下即行制定的情况大量存在，即从实证的角度说明，行政立法可以在法律缺位的情况下径行制定。国务院可以在全国人大及其常委会尚未制定法律的情况下制定行政法规。而行政法规与法律之间的立法权限划分，应当遵循法律保留的原则。《立法法》第8条规定了法律保留的范围，第56条规定了行政法规的立法权限范围。
（二）行政法规与规章的权限划分
首先，对于行政法规与部门规章之间的权限划分，我国宪法只有原则性规定，没有具体规定二者之间的权限范围。学界对此存在着不同的理解，包括“根据说”、“职权说”和“自主说”②。统合《宪法》第90条第2款、《立法法》第71条第1、2款的规定，部门规章必须在事前存在上位法的情况下方才能够制定。因为如果说国务院制定行政法规的时候存在职权性主动立法的话，国务院部门则根本不具有这种主动性的职权性立法。其次，行政法规与地方政府规章之间的权限划分。统合《地方政府组织法》第60条第1款和《立法法》第73条第2款的规定，地方政府的行政立法权限，既包括执行性立法权，也包括创设性立法权限。拥有行政立法权的地方人民政府可以在行政法规缺位的情况下自行制定行政规章。
（三）地方政府规章与地方性法规的权限划分
如同行政法规相较于地方政府规章的关系一样，地方政府规章既可以在先前存在地方性法规的情形下加以制定，也可以在不存在相
应的地方性法规的情形下径行制定。从行政立法的实践来看，某一事项是通过地方性法规的形式还是通过地方政府规章的形式加以规定，存在着不同程度的随意性。而立法法对此保持着沉默的态度并没有做出明确的权限划分之规定。其原因在于：地方政府规章能否对相关问题做出相对于地方性法规的创设性规定，既取决于该事项的性质，也取决于地方权力机关的现实考虑，而且地方国家权力机关的考虑是非常重要的。
从技术层面来看，我国宪法和法律对立法权限的划分主要由三部分构成：立法权限主体、立法权限形式和立法权限内容。如果仅从主体和形式上来区分各自的立法权限，相对来讲是比较容易的。现行的立法权限体制主要就是由这两部分组成，行政立法权限的划分也受其影响，与其保持一致。但是在实践中，这种划分并不能有效解决问题，因为立法权限划分的实际要求还应包括立法事项即立法内容的归属的确定。
显然，宪法与法律并没有很好的解决这个问题，而在实践中立法也过多地体现了小团体的利益而非大多数人的利益：（1）立法过多地体现部门利益。立法机关与行政机关以及政府各部门之间的立法权限关系缺乏明晰的界限，为各部门通过自行立法谋取自身利益创造了客观条件。目前，国务院制定的行政法规上千件，国务院各部门和地方人民政府制定的规章多达几万件，如此庞大的行政立法调整的社会关系涉及整个社会的各个领域和各个方面。各部门在制定行政法规、规章过程中，都想扩大自己的行政事务的管辖范围，都
想扩大自己的审批权力，结果必然导致各部门法律和法规、规章相互冲突。（2）立法过多地体现地方利益，尤其在地方立法当中。按照我国现行的立法体制，地方人大和地方政府分别享有地方性法规和地方政府规章的制定权，地方立法权事实上由地方政府的各个部门掌握。由于立法的透明度不高，公众参与不够，上级立法监督滞后与软弱，地方和中央之间的职能和立法权限关系缺乏清晰的界限，政府权力与民间权力的边界划分不清，为地方自行立法谋取本地利益创造了客观条件。
二、经济特区的双重立法权问题
何谓经济特区的双重立法权？根据《立法法》第63、73条之规定，经济特区所在地的市属于“较大的市”，其人民代表大会及常务委员会可以制定地方性法规，所在地的市政府可以制定地方政府规章；同时，依《立法法》第65条之规定，经济特区所在地的市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，可以制定法规，在经济特区范围内实施。不同的立法权来源赋予了经济特区所在地的市的人民代表大会和常务委员会以及市人民政府以两种不同意义的立法权力，我们将此称之为“经济特区的双重立法权”。这种现象是我国目前行政立法中权限划分问题的突出表现。
（一）经济特区双重立法权的历史沿革
1980年以来，我国先后建立深圳、厦门、珠海、汕头和海南五个经济特区。为保障经济特区建设的顺利进行，使特区的经济管理充
分适应工作需要，全国人大及其常委会通过一系列决议和决定，赋予了经济特区以特别的立法权限。1988年4月，七届全国人大一次会议通过《关于建立海南经济特区的决议》，授权海南省人大及其常委会根据具体情况和实际需要，遵循国家有关法律、全国人大及其常委会有关决定和国务院有关行政法规的原则制定法规，在海南省经济特区实施，并报全国人大常委会和国务院备案。1992年7月全国人大常委会通过《关于授权深圳市人大及其常委会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》，1994年3月八届全国人大二次会议通过《关于授权厦门市人大及其常委会和厦门市人民政府分别制定法规和规章在厦门市经济特区实施的决定》，1996年3月八届全国人大四次会议通过《关于授权汕头市和珠海市人大及其常委会、人民政府分别制定法规和规章在各自的经济特区实施的决定》，分别授权上述四个市的人大及其常委会制定法规在经济特区内实施，并报全国人大常委会和国务院备案；授权上述各市的人民政府制定规章在各自的经济特区内实施。
《立法法》的出台，使经济特区的授权立法获得了专门的法律规定。在《立法法》第63条第2款、第73条中确认经济特区作为“较大的市”的主体身份并赋予其人大及常委会和人民政府以制定地方法规和规章的权限上，《立法法》第65条进一步规定：经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。第81条又规定，经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区
适用经济特区法规规定。
（二）经济特区双重立法权之间的区别
经济特区双重立法权之间的区别，即当经济特区所在地的市以不同的身份进行行政立法活动时，两种不同的立法权之间的区别。首先，行政立法权的来源依据不同：当经济特区所在地的市以“较大的市”的主体资格立法时，其立法权的依据是《立法法》第63条之规定；而进行经济特区立法时，其立法权源于《立法法》第65条规定的全国人大的授权决定。其次，行政立法权的权限范围不同：当经济特区所在地的市以“较大的市”的主体立法时，立法的内容不得与宪法、法律、行政法规和本省、自治区地方性法规相抵触；而进行经济特区立法时，却可以根据授权对法律、行政法规和地方性法规做出变通规定。再次，法规的适用范围不同：当经济特区所在地的市以“较大的市”之资格立法时，立法内容的效力范围覆盖该市的全部行政区域；而针对经济特区的立法内容，却必须限制在特定的经济特区范围内适用。最后，法规的生效备案程序不同：当经济特区所在地的市以“较大的市”的主体立法时，应当报本省、自治区人大常委会批准后方可实施，并由省、自治区人大常委会报全国人大常委会和国务院备案；而进行经济特区立法时，无需批准程序可直接上报全国人大常委会和国务院备案。
（三）经济特区双重立法权存在的问题及其解决
《立法法》确立经济特区的双重立法权之后，出现了一些法律规
定冲突的问题，这些问题需要在法律制度和实践操作两个层面上进行考虑。比如，经济特区所在地的市政府是否拥有经济特区立法权？在法律制度层面上，《立法法》制定之前，上述全国人大及常委会的授权决定和决议中赋予了经济特区所在地的市人民政府以经济特区规章制定权。然而《立法法》通过之后，其第65条却将经济特区立法权的主体限制为经济特区所在地的市人大及其常委会，从而形成了法律制度层面的冲突。依照新法优于旧法的原则，《立法法》的规定显然应该得到适用。而在实践层面上也确实如此，《立法法》颁布后，实践操作中否认了经济特区所在地的市政府的经济特区立法权。
又如，《立法法》颁布之前，全国人大常委会对经济特区的授权决议是否有效？法律制度层面上，例如1992年对深圳经济特区的立法授权决议是由全国人大常委会做出的，但《立法法》第65条规定有权做出此种授权决定的主体是全国人民代表大会，并没有包括其常务委员会。而在实践层面上我们发现，《立法法》颁布之后，该授权决议依然在实践中发挥着效力。
再如，经济特区市政府在《立法法》颁布之前制定的经济特区政府规章是否继续有效？学界对此产生了争论：一种观点主张严格依据《立法法》之规定，对此类规章的效力予以彻底否认；另一种观点主张“法不溯及既往”，应继续承认其存在效力。而在实践层面上，是通过各经济特区的人民政府逐渐进行的规章清理工作来解决的。
对于经济特区立法中存在的双重立法权之冲突问题，我们认为解决之道在于秉持实用主义的态度，着眼于实践层面的最佳妥协。一方面要尊重在先的授权行政立法及其所依据的法律，因为它们是一定的社会环境特别是法制环境下的产物，具有一定的合法性及合理性；另一方面，要顺应法治国家、依法行政的必然趋势，严格依照法治的理念与制度，厘清行政立法的权限划分，寻求法律冲突的最佳妥协。
注释：
①董茂云等.行政法学.上海人民出版社.2005:160-162.
②董茂云等.行政法学.上海人民出版社.2005:162-164.