论离婚中的精神损害赔偿制度
内容摘要：婚姻法第四十六条确定了离婚过错损害赔偿制度，使法律 对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步，使司法机关对相关案件进行裁判有 了法律的依据，是我国婚姻家庭立法的进一步完善，意义甚大。我就婚姻法损 害赔偿责任的归责原则，损害赔偿责任的性质以及损害赔偿请求从精神损害赔 偿的调整范围出发，讨论了离婚之精神损害赔偿理论上的可能性与实践上的必 要性，把离婚中的损害区分为离因之精神损害和离婚之精神损害，重点研究了 离婚之损害的法律继受、权利义务主体、请求权的让与与继承、赔偿原则及适 用范围等问题。
关键词：精神损害离因之精神损害离婚之精神损害归责原
则违约行为侵权行为损害赔偿请求权
千百年来，婚姻的基础都建筑在经济地位和社会地位之上，只是到了 上世纪爱情才成了婚姻的基础。但婚姻中情感因素的加入以及过于浪漫的情感 追求，反而增加了婚姻中的不稳定因素；另外，经济的发展和工业化、城市化 的兴起，使人们生活的环境发生变动的可能性增加，人们的观念、欲望和追求 也在不断地发生变化。根据李银河在北京市作过的一个随机抽样调査，有过婚 外性行为的人的比例相当高，而人们对婚外性行为的态度是非常严厉的。因此， 近年来我国的离婚率呈逐年上升的趋势，离婚理由也越来越多样化，酗酒、遗 弃、缺乏感情、性生活不和谐、彼此厌倦及一系列生活方式和价值观的差异都 可以成为离婚理由。西方有学者根据不同的离婚理由和离婚目的将离婚区分为 良性离婚和非良性离婚，但无论是良性离婚还是非良性离婚，只要给相对方造 成损害，我们就应当考虑从制度上给予救济。尤其在非良性离婚的情况下，在 婚姻关系是由于一方的重大过错甚至是违法行为而导致破裂的情况下，一方当 事人往往忍受巨大痛苦、身心受到严重摧残，从而，离婚中的精神损害赔偿就 成为随之而来的一个突出问题。但我国《婚姻法》却未对离婚诉讼中的损害赔 偿作出规定，《民法通则》及司法解释中也无相应的规定，精神损害赔偿则更 无从寻求救济。我认为建立离婚中的损害赔偿制度是有必要的，就此问题撰文 研究，希望能有一定实际意义。
一、精神损害赔偿的范围研究
早在罗马法发展的法典编纂时期，就出现了精神损害赔偿制度的萌芽。 我国学者认为，所谓凌辱（injuria)，涵义很广，不仅是对个人的自由、名誉 身份和人格等加以侮辱就构成，举凡伤害凌辱个人的精神和身体的行为，都包 括在内。后来裁判官允许被害人提起“损害之诉”，自定赔偿数额。到帝政时 代，损害赔偿的请求额，完全由裁判官视损害的性质、受害的部位、加害的情 节及被害人的身份等勘酌定之。近代精神损害赔偿制度的形成，是沿着两条并 行的路线发展的。一条路线是沿袭罗马法的侵辱估价之诉的做法，建立对民事 主体精神性人格权的民法保护；另一条路线是对物质性人格权的民法保护。在 罗马法以后，开始出现赔偿因侵害身体、健康、生命权非财产损失的方法，即 人身损害的抚慰金制度。现代意义上的精神损害赔偿的确立和发展是在20世纪。
早在制定《瑞士民法典》时（1907年公布，1911年施行），就有精神损害赔偿 肯定与否的争论。报界因深恐报道自由受到限制，增加讼累。德国一些学者亦 警告精神损害将使人格商品化，因而采用限定主义，仅限于姓名权等几项权利 损害可请求赔偿。限定主义，是大陆法系之初的基本主义。在以判例法为主要 法律渊源的英美法系，判例确认的精神损害赔偿的权利种类逐渐增多，实为非 限定主义。非限定主义，现在已成为一种趋势，大陆法系的国家也分别改采此 种主义。精神损害，现已涉及姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、贞 操权等许多方面，财产和人身损害造成的精神痛苦也可以请求物质赔偿。我国 学者一般认为，精神损害是相对于物质损害而言的，它包括精神痛苦与精神利 益的损失。精神痛苦主要指权利人因人格权受到侵害而遭受的生理、心理上的 痛苦，导致其精神活动出现障碍或使人产生愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安等 的情绪。精神利益的损失是权利人的人格利益或身份利益遭受损害。亦有学者 认为，精神损害赔偿不限于非财产损害，也包括财产权损害引起的精神损害， 同时也不限于精神或肉体痛苦，有时精神权益受损害，受害人尽管未感到痛苦， 也可请求赔偿。笔者进一步认为精神损害不限于侵权行为引起的精神痛苦，也 包括非侵权行为所造成的精神损害，如离婚等。
二、离婚之精神损害赔偿的理论依据
(一）从夫妻一体主义到夫妻别体主义
随着社会的发展变迁，夫妻在家庭中的地位也经历了一个发展变化的 过程，从法律上看，这种变化经历了两个时期：1、以夫权为标志的一体主义时 期，即男女结合后合为一体，夫妻人格相互吸收，但实际是妻的人格为夫吸收， 妻子婚后无姓名权和财产权，无行为能力和诉讼能力，一切受夫的支配，这种 模式多为古代法中世纪法所采用。2、以夫妻在法律上地位平等为标志的夫妻别 体主义时期。指男女结婚后各自保持独立的人格，相互间享有承担一定的权利 义务，各有财产上的权利能力和行为能力，表现为男女法律上的平等。现代各 国立法大都采用此种模式。正是因为夫妻关系是建立在人格独立平等的基础上 的，夫妻各具有独立人格及财产所有能力，一方才可能对另一方产生侵权可能， 从而受害方才能要求另一方给予损害赔偿。
(二）从有责离婚主义到破裂离婚主义
随着传统婚姻观念的巨大转变，离婚己不再那么令人难以接受了，当
代世界各国离婚法的立法发展趋势也从有责主义发展到破裂主义，对离婚的限 制大大减少了。从过错离婚到无过错离婚，社会和法律对离婚的态度越来越宽 容。依无过错离婚法的基本要求，只要婚姻关系确己破裂，不论有无过错，任 何一方都可以获准离婚。造成婚姻关系破裂一方的任何过错，应该与获准离婚 无关；即使配偶一方完全无辜，也不曾有违反婚姻义务的行为，法律仍可背其 意愿而强制离婚。这就使配偶一方受到精神损害的可能性增大，从而扩大精神 损害赔偿的适用余地。如果婚姻不幸破裂并且无可能挽回，那就应该让那个名 存实亡，徒有其表的法律外壳解体，不过要做到最大限度的公平，最小限度的 痛苦和烦恼。对于精神权益的损害，离婚之精神损害赔偿制度无疑是一个好的 救济手段。
(三）离婚之精神损害赔偿制度不会导致婚姻商品化、人格商品化
对离婚损害赔偿制度，尤其是离婚的精神损害赔偿制度，有意见表示
反对，认为允许损害赔偿会使婚姻趋于商品化，为高价离婚大开方便之门，所
以以道德规范来调整婚姻关系更合适。但由于我国社会生产力不发达，社会经 济及其派生的各种社会因素在很大程度上制约着我国的婚姻关系，婚姻主要是 生活与利益的结合。若仅以道德规范来调整婚姻关系显然无法保护婚姻关系当 事人的利益。夫妻关系中有人身人格利益因素，既然民法上其他人格权利受到 侵害要求损害赔偿没有导致人格商品化，那未，离婚之损害赔偿当然不会导致 婚姻的商品化，相反，建立离婚损害赔偿制度有利于防止或减少婚姻关系在存 续期间的过错行为，保障婚姻关系的稳定，提高婚姻质量，进一步提高当事人 的人格独立、民主、平等意识，增强权利意识，而这是我国建设社会主义精神 文明和民主政治，以及形成和谐安全的社会秩序所必需。
三、建立离婚之精神损害赔偿制度的意义
(一）有利于完善法律体系。事实上，我国《宪法》和《民法通则》对
于保护公民的精神权利是明文规定的。《宪法》第38条规定，“中华人民共和 国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽镑和评选陷 害。”《民法通则》第101条规定，“公民、法人享有名誉权、公民的人格尊 严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”第120条 又规定，“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停 止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、并可以要求赔偿损失。”学者认为， 应对此作精神损害赔偿的限定主义解释，即将精神损害赔偿严格限定为上述四 种侵权行为。这从法的安定性角度考虑似无不妥，但系以牺牲法的妥当性为代 价的。笔者以为，若将法的安定性和妥当性相结合，应将上述条文作扩大解释， 扩大精神损害赔偿的范围，将离婚过程中的精神损害赔偿亦涵盖其中。
(二）有利于保护离婚当事人的合法权益
从我国婚姻家庭关系的现状看，近年来婚内侵权行为屡屡发生，家庭 暴力呈上升趋势。据有关部门统计，我国每年约有40万个家庭解体，其中四分 之一起因于家庭暴力。因夫妻一方与人有婚外情、或通奸、姘居、重婚而导致 婚姻破裂离婚有增无减，在某些地区已成为离婚的主要原因，占离婚案件总数 的60%以上。许多无过错离婚当事人因一方过错的侵权违法行为，身心受到严 重摧残，如果不能够得到救济，则无法保护其合法权益。
(三）是实现“离婚自由”的重耍保障
在人类历史发展的进程中，离婚自由是社会进步的一种标志；社会生 活多元化的趋势，使自由的法律价值得到了前所未有的体现。但婚姻制度的变 化也带来一系列问题。例如，如果一个社会还没有完全工业化并且还不是那么 富裕，离婚自由就可能与婚姻制度的养育功能和夫妻的共同投资相互保险功能 发生冲突。特别在中国这样的发展中国家，还有广大的农村，而且城市地区的 社会福利体系特别是社会资源都还不足以支撑大量的单亲家庭的出现。就离婚 的夫妻双方而言，也有问题。至少目前有相当一部分离婚案件，特别是所谓的 “第三者”插足的案件中，往往是要求离婚的一方（多为中年男子）有了钱， 有了成就，有了一定的社会地位。而女方由于生理原因，往往年老色衰，即使 再婚，也往往是同一个年长的男子结婚，更多是照顾了年长的男子。因此，从 一个人的社会生活来看，这样的被离异妻子往往可能永久性的失去了 “老来 伴”。实际上是她当年的保险投资被剥夺了。此外，许多妻子往往放弃了个人 的努力来养育子女、承担家务，以自己的方式对丈夫的成就和地位进行了投资， 因此丈夫的成就和地位一而不仅是财产一也往往有妻子的功劳。但是离婚时，
这些一般都不作为财产分割，而且在技术上也确实难以分割。那么离婚就实际 是对每一个妻子的一种无情的掠夺。有经验研究表明，美国无过错离异的妇女 在离婚以后生活水平普遍下降，而男子生活水平普遍提高，“主要经济后果是 被离异妇女和子女的系统性贫寒化”。而另一方面，这种男子的成就、地位、 财富以及其他有价值的因素都可能由第三者来享用，坐收渔利。这些因素往往 对离婚妇女造成极大的精神伤害，因此，离婚之精神损害赔偿制度作为离婚自 由与过错责任的法律调控手段，恰到好处地在保障受害方合法权益的同时，又 保障了 “离婚自由”的实现。
四、离婚之精神损害赔偿制度的内容
我国台湾学者认为，关于离婚之损害可分为两种，一种是离因损害， 另一种是离婚损害。亦限于夫妻一方之行为是构成离婚原因之侵权行为时，他 方可请求因侵权行为所生之损害赔偿。例如因杀害而侵害对方之生命、身体或 人格，或因重婚、通奸等贞操义务的违反而侵害到对方之配偶权等都属于离因 损害。而离婚损害与离因损害不同，不具有侵权行为之要件，而离婚本身即为 构成损害赔偿之直接原因。例如由于夫妻一方被判处三年以上徒刑或虐待他方 配偶之直系尊亲属而离婚时，对他方配偶不构成侵权行为，但他方配偶仍得请 求损害赔偿。学说上有认为台湾民法1506条第2款之非财产上损害，包括受 害人因离婚所受之精神上痛苦及因他方虐待、遗弃、通奸、重婚等所受之痛苦。 离因损害和离婚损害都能发生精神损害，但两者还是有很大区别的：首先，两 者构成要件不同。离因损害精神赔偿，其实质是引起离婚的原因，如虐待、遗 弃、不贞等行为构成侵权行为，足以降低社会对受害方已有的评价，侵害了受 害方对正常结婚生活的期待感，导致其对将来生活的不安，以及因离婚而丧失 对子女的日常监护与共同生活而遭受的感情痛苦等，因而由实施离婚的侵权行 为人支付精神损害赔偿金。因而它必须符合侵权行为的构成要件。而离婚损害 精神赔偿，并非由于引起离婚发生的原因构成侵权行为产生精神损害，而离婚 本身即是精神损害赔偿发生的原因，对这种精神损害，依侵权行为理论解释， 在法的构成上，尚属不足，如果解释为救济因离婚所产生的损害而设定的法律 保护政策则较为妥当。对这种损害，最早规定的是1907年瑞士民法典。以后， 1920年北欧诸国的婚姻法，1931年的台湾民法，1941年的法国民法典等都有 规定。如《法国民法典》第216条规定：如离婚的过错全在夫或妻一方，则该 方得被判决损害赔偿，以补他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。《日本 民法典》第151条第2款规定：因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害 时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金。其次，法律适用不同。因离因损害 而生之精神损害赔偿，依侵权行为之规定而为请求，属于财产法上之规定；而 因离婚损害而生之精神损害赔偿，虽未满足侵权行为之要件，亦得请求赔偿， 乃属亲属法上之特殊规定。
因此以上述区分为基础，提出以下五个问题来重点讨论离婚损害精神
赔偿
(一）对子离婚之精神损害，会不会导致离婚精神损害赔偿制度的滥用， 我国法律应如何继受？配偶一方由于配偶另一方或第三人的过错行为导致其婚 姻关系破裂，而遭受的非财产上损害自可请求精神损害赔偿。权利受到侵害法 律就应当提供救济的途径，因此确立离婚之精神损害赔偿制度是必要的。当然， 法律应设计严格的构成要件以控制滥用：1、须有违法行为。因配偶一方或第三
人之违法行为致使婚姻关系破裂，即有违法性之存在。违法行为主要指，实施 通奸、姘居、重婚、虐待、遗弃、意图杀害配偶，因犯罪被判处长期徒刑等导 致婚姻关系破裂的违法行为。2、须有精神损害的事实发生。即因配偶一方或第 三人之违法行为致婚姻关系破裂而离婚，无过错配偶由此受到精神上的损害。 精神损害包括精神利益的损害和精神创伤两部分。3、须有因果关系。配偶一方 实施的通奸、重婚、虐待、遗弃等违法行为，是导致婚姻关系破裂离婚，造成 无过错配偶精神损害的直接原因。4、须有主观过错。即实施违法行为的配偶方 或第三人主观上存在故意或过失。我国法律除在亲属法中规定以上耍件外，还 可通过规定精神损害赔偿请求权的行使时间、给付方式、数额限制等加以调控， 以防止其滥用。
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(三）离婚之精神损害赔偿请求权可否让与和继承？ 一般认为，离婚所生 之精神上之损害赔偿请求权为一身之专属权，尤其是权利行使上之专属权，即 权利之行使与否，专由权利人予以决定，在未决定前，虽不得让与或继承，但 一经决定行使，则与普通财产权无异，具有移转性。精神上损害赔偿请求权是
被害人为聊慰精神上之痛苦而为之个人的、主观的请求权，因此痛苦之有无及 痛苦之程度，须基于被害人本身的主观判断。被害人所受之痛苦，随之死亡而 消逝，因此，此请求权不可让与或继承。德国、法国及瑞士等也都规定被害人
如无请求，则不能继承。但一旦离婚所生之精神损害赔偿请求权已依契约承认 或已起诉者，即表示被害人己有行使请求权的意思，则此专属权已转化为普通 债权，自是可以转让与继承的，此谓之专属性之解除。
(四）离婚之精神损害赔偿是否以请求方无过错为原则？我国台湾民法第 1056条规定，“夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得向有过失之他方请 求赔偿。前项情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额，但 以受害人无过失者为限。”依此规定，损害赔偿可分为财产上与精神上之损害 赔偿两种。财产上之损害赔偿须对方有过失者为限；而精神上之损害赔偿，不 仅对方有过失，而且须请求人亦无过失始可。但笔者以为，既然侵害人格权之 精神损害赔偿不以相对方无过失为必要，则离婚之精神损害赔偿亦不应以其无 过错为原则，法官可依“过错相抵”原则栽判之。
(五）离婚之精神损害赔偿的是否适用子协议离婚？我国台湾民法仅承认 判决离婚有损害赔偿请求权，但日本不论是判决离婚或协议离婚都可请求损害 赔偿。也就是说，在台湾离婚之精神损害赔偿不适用于协议离婚，而在日本则 无此要求。笔者以为，无论是判决离婚还是协议离婚，均有相同的法律效力。 协议离婚时，若未对损害赔偿作出约定，并不等于放弃损害赔偿请求权。若受 害之配偶仅有解除婚姻关系之意思表示，就断定其放弃了损害赔偿请求权，而 使其丧失了法律救济的途径，则未免不公。因此，日本之规定较台湾为优，离 婚之精神损害赔偿应适用于协议离婚。
综上所述，我以为建立离婚之精神损害赔偿制度是可行的，也是必要 的。我国应在相关民事立法中予以规定，以配合社会保障制度的运行，发挥法 律对弱者的保护功能，实现社会之共同进步。
[1] 参见李银河、马忆南编《婚姻法修改论争》，光明日报出版社，1999年。
[2] 参见（美）康斯坦丝•阿荣斯著，陈星等译：《良性离婚》，中央编译出 版社，1998年。
[3] 参见周楠等：《罗马法》第18-19页，转引自杨立新著：《人身权法论》， 中国检察出版社，1996年。
杨立新著: [4] 参见
年。
王[5] 参见 泽鉴
年。 ： [6] 参著
见 刘士国年。
[7] 参著：
杨立新著:
刘士国
著： 见 年。 [8] 参1998 年。 [9] 参见 见马继军著：
丛》，1997年第4期。
[10] 参见马继军著： 丛》，1997年第4期。 人身权法论》，第246-247页，中国检察出版社，1996 民法学说与判例研究ii》，中国政法大学出版社，1998 现代侵权损害赔偿研究》，第2页，法律出版社，1998 人身权法论》，第252-254页，中国检察出版社，1996 现代侵权损害赔偿研究》，第161-162页，法律出版社， 试论建立离婚之损害赔偿制度》，载于《妇女研究论 《试论建立离婚之损害赔偿制度》，载于《妇女研究论
论离婚中的精神损害赔偿制度
内容摘要：婚姻法第四十六条确定了离婚过错损害赔偿制度，使法律 对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步，使司法机关对相关案件进行裁判有 了法律的依据，是我国婚姻家庭立法的进一步完善，意义甚大。我就婚姻法损 害赔偿责任的归责原则，损害赔偿责任的性质以及损害赔偿请求从精神损害赔 偿的调整范围出发，讨论了离婚之精神损害赔偿理论上的可能性与实践上的必 要性，把离婚中的损害区分为离因之精神损害和离婚之精神损害，重点研究了 离婚之损害的法律继受、权利义务主体、请求权的让与与继承、赔偿原则及适 用范围等问题。
关键词：精神损害离因之精神损害离婚之精神损害归责原
则违约行为侵权行为损害赔偿请求权
千百年来，婚姻的基础都建筑在经济地位和社会地位之上，只是到了 上世纪爱情才成了婚姻的基础。但婚姻中情感因素的加入以及过于浪漫的情感 追求，反而增加了婚姻中的不稳定因素；另外，经济的发展和工业化、城市化 的兴起，使人们生活的环境发生变动的可能性增加，人们的观念、欲望和追求 也在不断地发生变化。根据李银河在北京市作过的一个随机抽样调査，有过婚 外性行为的人的比例相当高，而人们对婚外性行为的态度是非常严厉的。因此， 近年来我国的离婚率呈逐年上升的趋势，离婚理由也越来越多样化，酗酒、遗 弃、缺乏感情、性生活不和谐、彼此厌倦及一系列生活方式和价值观的差异都 可以成为离婚理由。西方有学者根据不同的离婚理由和离婚目的将离婚区分为 良性离婚和非良性离婚，但无论是良性离婚还是非良性离婚，只要给相对方造 成损害，我们就应当考虑从制度上给予救济。尤其在非良性离婚的情况下，在 婚姻关系是由于一方的重大过错甚至是违法行为而导致破裂的情况下，一方当 事人往往忍受巨大痛苦、身心受到严重摧残，从而，离婚中的精神损害赔偿就 成为随之而来的一个突出问题。但我国《婚姻法》却未对离婚诉讼中的损害赔 偿作出规定，《民法通则》及司法解释中也无相应的规定，精神损害赔偿则更 无从寻求救济。我认为建立离婚中的损害赔偿制度是有必要的，就此问题撰文 研究，希望能有一定实际意义。
一、精神损害赔偿的范围研究
早在罗马法发展的法典编纂时期，就出现了精神损害赔偿制度的萌芽。 我国学者认为，所谓凌辱（injuria)，涵义很广，不仅是对个人的自由、名誉 身份和人格等加以侮辱就构成，举凡伤害凌辱个人的精神和身体的行为，都包 括在内。后来裁判官允许被害人提起“损害之诉”，自定赔偿数额。到帝政时 代，损害赔偿的请求额，完全由裁判官视损害的性质、受害的部位、加害的情 节及被害人的身份等勘酌定之。近代精神损害赔偿制度的形成，是沿着两条并 行的路线发展的。一条路线是沿袭罗马法的侵辱估价之诉的做法，建立对民事 主体精神性人格权的民法保护；另一条路线是对物质性人格权的民法保护。在 罗马法以后，开始出现赔偿因侵害身体、健康、生命权非财产损失的方法，即 人身损害的抚慰金制度。现代意义上的精神损害赔偿的确立和发展是在20世纪。
早在制定《瑞士民法典》时（1907年公布，1911年施行），就有精神损害赔偿 肯定与否的争论。报界因深恐报道自由受到限制，增加讼累。德国一些学者亦 警告精神损害将使人格商品化，因而采用限定主义，仅限于姓名权等几项权利 损害可请求赔偿。限定主义，是大陆法系之初的基本主义。在以判例法为主要 法律渊源的英美法系，判例确认的精神损害赔偿的权利种类逐渐增多，实为非 限定主义。非限定主义，现在已成为一种趋势，大陆法系的国家也分别改采此 种主义。精神损害，现已涉及姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、贞 操权等许多方面，财产和人身损害造成的精神痛苦也可以请求物质赔偿。我国 学者一般认为，精神损害是相对于物质损害而言的，它包括精神痛苦与精神利 益的损失。精神痛苦主要指权利人因人格权受到侵害而遭受的生理、心理上的 痛苦，导致其精神活动出现障碍或使人产生愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安等 的情绪。精神利益的损失是权利人的人格利益或身份利益遭受损害。亦有学者 认为，精神损害赔偿不限于非财产损害，也包括财产权损害引起的精神损害， 同时也不限于精神或肉体痛苦，有时精神权益受损害，受害人尽管未感到痛苦， 也可请求赔偿。笔者进一步认为精神损害不限于侵权行为引起的精神痛苦，也 包括非侵权行为所造成的精神损害，如离婚等。
二、离婚之精神损害赔偿的理论依据
(一）从夫妻一体主义到夫妻别体主义
随着社会的发展变迁，夫妻在家庭中的地位也经历了一个发展变化的 过程，从法律上看，这种变化经历了两个时期：1、以夫权为标志的一体主义时 期，即男女结合后合为一体，夫妻人格相互吸收，但实际是妻的人格为夫吸收， 妻子婚后无姓名权和财产权，无行为能力和诉讼能力，一切受夫的支配，这种 模式多为古代法中世纪法所采用。2、以夫妻在法律上地位平等为标志的夫妻别 体主义时期。指男女结婚后各自保持独立的人格，相互间享有承担一定的权利 义务，各有财产上的权利能力和行为能力，表现为男女法律上的平等。现代各 国立法大都采用此种模式。正是因为夫妻关系是建立在人格独立平等的基础上 的，夫妻各具有独立人格及财产所有能力，一方才可能对另一方产生侵权可能， 从而受害方才能要求另一方给予损害赔偿。
(二）从有责离婚主义到破裂离婚主义
随着传统婚姻观念的巨大转变，离婚己不再那么令人难以接受了，当
代世界各国离婚法的立法发展趋势也从有责主义发展到破裂主义，对离婚的限 制大大减少了。从过错离婚到无过错离婚，社会和法律对离婚的态度越来越宽 容。依无过错离婚法的基本要求，只要婚姻关系确己破裂，不论有无过错，任 何一方都可以获准离婚。造成婚姻关系破裂一方的任何过错，应该与获准离婚 无关；即使配偶一方完全无辜，也不曾有违反婚姻义务的行为，法律仍可背其 意愿而强制离婚。这就使配偶一方受到精神损害的可能性增大，从而扩大精神 损害赔偿的适用余地。如果婚姻不幸破裂并且无可能挽回，那就应该让那个名 存实亡，徒有其表的法律外壳解体，不过要做到最大限度的公平，最小限度的 痛苦和烦恼。对于精神权益的损害，离婚之精神损害赔偿制度无疑是一个好的 救济手段。
(三）离婚之精神损害赔偿制度不会导致婚姻商品化、人格商品化
对离婚损害赔偿制度，尤其是离婚的精神损害赔偿制度，有意见表示
反对，认为允许损害赔偿会使婚姻趋于商品化，为高价离婚大开方便之门，所
以以道德规范来调整婚姻关系更合适。但由于我国社会生产力不发达，社会经 济及其派生的各种社会因素在很大程度上制约着我国的婚姻关系，婚姻主要是 生活与利益的结合。若仅以道德规范来调整婚姻关系显然无法保护婚姻关系当 事人的利益。夫妻关系中有人身人格利益因素，既然民法上其他人格权利受到 侵害要求损害赔偿没有导致人格商品化，那未，离婚之损害赔偿当然不会导致 婚姻的商品化，相反，建立离婚损害赔偿制度有利于防止或减少婚姻关系在存 续期间的过错行为，保障婚姻关系的稳定，提高婚姻质量，进一步提高当事人 的人格独立、民主、平等意识，增强权利意识，而这是我国建设社会主义精神 文明和民主政治，以及形成和谐安全的社会秩序所必需。
三、建立离婚之精神损害赔偿制度的意义
(一）有利于完善法律体系。事实上，我国《宪法》和《民法通则》对
于保护公民的精神权利是明文规定的。《宪法》第38条规定，“中华人民共和 国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽镑和评选陷 害。”《民法通则》第101条规定，“公民、法人享有名誉权、公民的人格尊 严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”第120条 又规定，“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停 止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、并可以要求赔偿损失。”学者认为， 应对此作精神损害赔偿的限定主义解释，即将精神损害赔偿严格限定为上述四 种侵权行为。这从法的安定性角度考虑似无不妥，但系以牺牲法的妥当性为代 价的。笔者以为，若将法的安定性和妥当性相结合，应将上述条文作扩大解释， 扩大精神损害赔偿的范围，将离婚过程中的精神损害赔偿亦涵盖其中。
(二）有利于保护离婚当事人的合法权益
从我国婚姻家庭关系的现状看，近年来婚内侵权行为屡屡发生，家庭 暴力呈上升趋势。据有关部门统计，我国每年约有40万个家庭解体，其中四分 之一起因于家庭暴力。因夫妻一方与人有婚外情、或通奸、姘居、重婚而导致 婚姻破裂离婚有增无减，在某些地区已成为离婚的主要原因，占离婚案件总数 的60%以上。许多无过错离婚当事人因一方过错的侵权违法行为，身心受到严 重摧残，如果不能够得到救济，则无法保护其合法权益。
(三）是实现“离婚自由”的重耍保障
在人类历史发展的进程中，离婚自由是社会进步的一种标志；社会生 活多元化的趋势，使自由的法律价值得到了前所未有的体现。但婚姻制度的变 化也带来一系列问题。例如，如果一个社会还没有完全工业化并且还不是那么 富裕，离婚自由就可能与婚姻制度的养育功能和夫妻的共同投资相互保险功能 发生冲突。特别在中国这样的发展中国家，还有广大的农村，而且城市地区的 社会福利体系特别是社会资源都还不足以支撑大量的单亲家庭的出现。就离婚 的夫妻双方而言，也有问题。至少目前有相当一部分离婚案件，特别是所谓的 “第三者”插足的案件中，往往是要求离婚的一方（多为中年男子）有了钱， 有了成就，有了一定的社会地位。而女方由于生理原因，往往年老色衰，即使 再婚，也往往是同一个年长的男子结婚，更多是照顾了年长的男子。因此，从 一个人的社会生活来看，这样的被离异妻子往往可能永久性的失去了 “老来 伴”。实际上是她当年的保险投资被剥夺了。此外，许多妻子往往放弃了个人 的努力来养育子女、承担家务，以自己的方式对丈夫的成就和地位进行了投资， 因此丈夫的成就和地位一而不仅是财产一也往往有妻子的功劳。但是离婚时，
这些一般都不作为财产分割，而且在技术上也确实难以分割。那么离婚就实际 是对每一个妻子的一种无情的掠夺。有经验研究表明，美国无过错离异的妇女 在离婚以后生活水平普遍下降，而男子生活水平普遍提高，“主要经济后果是 被离异妇女和子女的系统性贫寒化”。而另一方面，这种男子的成就、地位、 财富以及其他有价值的因素都可能由第三者来享用，坐收渔利。这些因素往往 对离婚妇女造成极大的精神伤害，因此，离婚之精神损害赔偿制度作为离婚自 由与过错责任的法律调控手段，恰到好处地在保障受害方合法权益的同时，又 保障了 “离婚自由”的实现。
四、离婚之精神损害赔偿制度的内容
我国台湾学者认为，关于离婚之损害可分为两种，一种是离因损害， 另一种是离婚损害。亦限于夫妻一方之行为是构成离婚原因之侵权行为时，他 方可请求因侵权行为所生之损害赔偿。例如因杀害而侵害对方之生命、身体或 人格，或因重婚、通奸等贞操义务的违反而侵害到对方之配偶权等都属于离因 损害。而离婚损害与离因损害不同，不具有侵权行为之要件，而离婚本身即为 构成损害赔偿之直接原因。例如由于夫妻一方被判处三年以上徒刑或虐待他方 配偶之直系尊亲属而离婚时，对他方配偶不构成侵权行为，但他方配偶仍得请 求损害赔偿。学说上有认为台湾民法1506条第2款之非财产上损害，包括受 害人因离婚所受之精神上痛苦及因他方虐待、遗弃、通奸、重婚等所受之痛苦。 离因损害和离婚损害都能发生精神损害，但两者还是有很大区别的：首先，两 者构成要件不同。离因损害精神赔偿，其实质是引起离婚的原因，如虐待、遗 弃、不贞等行为构成侵权行为，足以降低社会对受害方已有的评价，侵害了受 害方对正常结婚生活的期待感，导致其对将来生活的不安，以及因离婚而丧失 对子女的日常监护与共同生活而遭受的感情痛苦等，因而由实施离婚的侵权行 为人支付精神损害赔偿金。因而它必须符合侵权行为的构成要件。而离婚损害 精神赔偿，并非由于引起离婚发生的原因构成侵权行为产生精神损害，而离婚 本身即是精神损害赔偿发生的原因，对这种精神损害，依侵权行为理论解释， 在法的构成上，尚属不足，如果解释为救济因离婚所产生的损害而设定的法律 保护政策则较为妥当。对这种损害，最早规定的是1907年瑞士民法典。以后， 1920年北欧诸国的婚姻法，1931年的台湾民法，1941年的法国民法典等都有 规定。如《法国民法典》第216条规定：如离婚的过错全在夫或妻一方，则该 方得被判决损害赔偿，以补他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。《日本 民法典》第151条第2款规定：因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害 时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金。其次，法律适用不同。因离因损害 而生之精神损害赔偿，依侵权行为之规定而为请求，属于财产法上之规定；而 因离婚损害而生之精神损害赔偿，虽未满足侵权行为之要件，亦得请求赔偿， 乃属亲属法上之特殊规定。
因此以上述区分为基础，提出以下五个问题来重点讨论离婚损害精神
赔偿
(一）对子离婚之精神损害，会不会导致离婚精神损害赔偿制度的滥用， 我国法律应如何继受？配偶一方由于配偶另一方或第三人的过错行为导致其婚 姻关系破裂，而遭受的非财产上损害自可请求精神损害赔偿。权利受到侵害法 律就应当提供救济的途径，因此确立离婚之精神损害赔偿制度是必要的。当然， 法律应设计严格的构成要件以控制滥用：1、须有违法行为。因配偶一方或第三
人之违法行为致使婚姻关系破裂，即有违法性之存在。违法行为主要指，实施 通奸、姘居、重婚、虐待、遗弃、意图杀害配偶，因犯罪被判处长期徒刑等导 致婚姻关系破裂的违法行为。2、须有精神损害的事实发生。即因配偶一方或第 三人之违法行为致婚姻关系破裂而离婚，无过错配偶由此受到精神上的损害。 精神损害包括精神利益的损害和精神创伤两部分。3、须有因果关系。配偶一方 实施的通奸、重婚、虐待、遗弃等违法行为，是导致婚姻关系破裂离婚，造成 无过错配偶精神损害的直接原因。4、须有主观过错。即实施违法行为的配偶方 或第三人主观上存在故意或过失。我国法律除在亲属法中规定以上耍件外，还 可通过规定精神损害赔偿请求权的行使时间、给付方式、数额限制等加以调控， 以防止其滥用。
(-
(三）离婚之精神损害赔偿请求权可否让与和继承？ 一般认为，离婚所生 之精神上之损害赔偿请求权为一身之专属权，尤其是权利行使上之专属权，即 权利之行使与否，专由权利人予以决定，在未决定前，虽不得让与或继承，但 一经决定行使，则与普通财产权无异，具有移转性。精神上损害赔偿请求权是
被害人为聊慰精神上之痛苦而为之个人的、主观的请求权，因此痛苦之有无及 痛苦之程度，须基于被害人本身的主观判断。被害人所受之痛苦，随之死亡而 消逝，因此，此请求权不可让与或继承。德国、法国及瑞士等也都规定被害人
如无请求，则不能继承。但一旦离婚所生之精神损害赔偿请求权已依契约承认 或已起诉者，即表示被害人己有行使请求权的意思，则此专属权已转化为普通 债权，自是可以转让与继承的，此谓之专属性之解除。
(四）离婚之精神损害赔偿是否以请求方无过错为原则？我国台湾民法第 1056条规定，“夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得向有过失之他方请 求赔偿。前项情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额，但 以受害人无过失者为限。”依此规定，损害赔偿可分为财产上与精神上之损害 赔偿两种。财产上之损害赔偿须对方有过失者为限；而精神上之损害赔偿，不 仅对方有过失，而且须请求人亦无过失始可。但笔者以为，既然侵害人格权之 精神损害赔偿不以相对方无过失为必要，则离婚之精神损害赔偿亦不应以其无 过错为原则，法官可依“过错相抵”原则栽判之。
(五）离婚之精神损害赔偿的是否适用子协议离婚？我国台湾民法仅承认 判决离婚有损害赔偿请求权，但日本不论是判决离婚或协议离婚都可请求损害 赔偿。也就是说，在台湾离婚之精神损害赔偿不适用于协议离婚，而在日本则 无此要求。笔者以为，无论是判决离婚还是协议离婚，均有相同的法律效力。 协议离婚时，若未对损害赔偿作出约定，并不等于放弃损害赔偿请求权。若受 害之配偶仅有解除婚姻关系之意思表示，就断定其放弃了损害赔偿请求权，而 使其丧失了法律救济的途径，则未免不公。因此，日本之规定较台湾为优，离 婚之精神损害赔偿应适用于协议离婚。
综上所述，我以为建立离婚之精神损害赔偿制度是可行的，也是必要 的。我国应在相关民事立法中予以规定，以配合社会保障制度的运行，发挥法 律对弱者的保护功能，实现社会之共同进步。
[1] 参见李银河、马忆南编《婚姻法修改论争》，光明日报出版社，1999年。
[2] 参见（美）康斯坦丝•阿荣斯著，陈星等译：《良性离婚》，中央编译出 版社，1998年。
[3] 参见周楠等：《罗马法》第18-19页，转引自杨立新著：《人身权法论》， 中国检察出版社，1996年。
杨立新著: [4] 参见
年。
王[5] 参见 泽鉴
年。 ： [6] 参著
见 刘士国年。
[7] 参著：
杨立新著:
刘士国
著： 见 年。 [8] 参1998 年。 [9] 参见 见马继军著：
丛》，1997年第4期。
[10] 参见马继军著： 丛》，1997年第4期。 人身权法论》，第246-247页，中国检察出版社，1996 民法学说与判例研究ii》，中国政法大学出版社，1998 现代侵权损害赔偿研究》，第2页，法律出版社，1998 人身权法论》，第252-254页，中国检察出版社，1996 现代侵权损害赔偿研究》，第161-162页，法律出版社， 试论建立离婚之损害赔偿制度》，载于《妇女研究论 《试论建立离婚之损害赔偿制度》，载于《妇女研究论