论仲裁协议的效力
一、仲裁协议成立的有效要件
仲裁协议的效力包括形式效力和实质效力。形式效力，指仲裁协议应当具有书面形式。笔者认为，过于强调书面形式，不利于民商事流转，有时甚至无益于保护当事人的正当权益。随着跨国交易的增加，各国越来越追求交易的便捷和效率。因此，我国《仲裁法》应该允许口头仲裁协议，而不能由于监督的不便和证明的困难，而剥夺当事人的意思自治权利。仲裁协议的实质效力包括：(一)当事人应具有缔约能力；(二)当事人订立的仲裁协议内容应具有合法性。
根据我国《仲裁法》第16条的规定，仲裁协议应当具有下列内容：一是请求仲裁的意思表示；二是仲裁事项；三是选定的仲裁委员会。具体为：1、在确定仲裁协议的效力时，司法解释坚持尊重当事人真实意思的原则。凡当事人自愿达成的仲裁协议，且能够执行的，一般应当确认该仲裁协议的效力。如仲裁机构不准确，但能够确定仲裁机构的，仲裁协议有效；仲裁协议明确约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择向其中的一个仲裁机构申请仲裁等。2、约定的仲裁事项符合法律法规的规定，即具有可仲裁性。根据我国《仲裁法》
第3条的规定，婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷以及依法应由行政机关处理的行政争议不能仲裁。3、有明确的选定的仲裁委员会。
二、仲裁协议效力的认定机构
我国《仲裁法》第二十条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。根据仲裁法的规定，我国仲裁协议的认定机构有法院和仲裁机构，且人民法院优先。现代国际商事仲裁界普遍认为，仲裁庭有权对仲裁协议的效力以及其自身的管辖权问题作出决定，即仲裁庭自裁管辖原则。而且，仲裁庭的决定必须接受法院的审查。该原则扩大了仲裁庭的权限，可以使仲裁更少、更晚受到法院干涉和影响，既加速了仲裁程序，同时又可以防止当事人恶意拖延和破坏仲裁程序，降低当事人的花费，提高仲裁效率。而我国仲裁协议有效性的认定主体并不包括仲裁庭，而且法院认定仲裁协议效力没有期限规定，容易被恶意利用来拖延仲裁，这与国际商事仲裁发展的趋势明显不符，有碍于我国涉外仲裁事业与国际接轨。因此，笔者认为，我国应承认仲裁庭自裁管辖原则，比如，若仲裁庭选择初步决定的方式，则当事人有权在决定作出后的一定期限内向人民法院起诉；若仲裁庭在最终裁决时才决定仲裁协议的效力，则法院只能在裁决后进行审查。这种模式比较灵活，既有利于仲裁程序的进行，又保证了对仲裁必要的司法监督。
三、仲裁协议的无效和失效
仲裁协议的无效是指仲裁协议不符合法定要件因而自始便不具有法律效力；仲裁协议的失效则指由于出现某种特别情况而使原本有效的仲裁协议丧失法律效力。
第一,仲裁协议的无效。根据我国《仲裁法》第17条和第18条的规定,有四种情况导致仲裁协议无效：(1)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围。(2)无民事行为能力或者限制民事行为能力的人订立的仲裁协议。订立仲裁协议当事人必须具备完全民事行为能力，否则总裁协议无效而非效力待定，这就比较严格，与民事诉讼有明显区别。(3)一方采取胁迫手段,迫使对方签定的仲裁协议。(4)对仲裁事项或仲裁机构没有约定或者约定不明确，当事人又没有达成补充协议的仲裁协议。”对于不规范的仲裁协议,如果当事人的仲裁意愿、仲裁事项或对仲裁机构的选择存在不可解释或无可弥补的缺陷,则仲裁协议无效。但如果仲裁协议
虽然内容不完整或者表述不明确,但是可以由法院或仲裁机构通过解释当事人的立约本意或由当事人自行协商补充完善,则仲裁协议仍然可以被确认为有效。最高法院陆续颁布了一系列司法解释,对“选定的仲裁委员会”进行从宽解释，而不是简单地以仲裁机构约定不明确来否定仲裁协议的效力。《解释》第三条至第七条分别规定：a.仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。b.仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。c.仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。d.仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。e.当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。除以上四项外，采取口头方式的仲裁协议也无效。
第二,仲裁协议的失效。我国仲裁法对此尚未作出明确规定，但就仲裁协议本质属性是一种以约定争议事项解决方式为目的的特殊合同的角度来看，仲裁协议失效情形主要包括因当事人的协议放弃而失效和因基于仲裁协议作出的仲裁裁决被人民法院裁定撤销或者不予执行而失效。前者基于双方意思自治，后者却值得探讨。被撤销后原仲裁协议失去法律效力，双方即恢复到未达成前的状态。我国仲裁法第9条规定：裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。虽然部分学者对此提出质疑，认为不应该使原来的仲裁协议归为无效，笔者却对此项规定表示赞同。当裁决被撤销后，如果仲裁协议自动失效，双方当事人可以就是否再次仲裁和向法院起诉作出选择，也是一定程度上体现了对当事人的意思自治。如果说当事人双方在矛盾发生后很难再重新达成新的仲裁协议，那么原仲裁协议在经过如此一系列的仲裁程序后是否还符合订立时的双方意愿，就更是值得商榷了。
四、仲裁协议独立性
仲裁条款的独立性，是指作为主合同的一个条款，尽管仲裁条款依附于主合同，但仍然是可以通过与主合同的其他条款分离而独立存在，即仲裁条款不因主合同的无效而无效，也不因主合同的被撤销而无效。仲裁条款的独立性原则在实践中的主要优势是，对于希望拖延或撤回其仲裁合意的当事人而言，该原则构成了一个重要的障碍,使其无法通过在法院质疑仲裁协议的存在或者效力来推翻仲裁协议。
我国仲裁法采取列举的方式，将仲裁协议的独立性限定在合同的变更、解除、终止以及无效四种情形下，而未对合同未生效、被撤销、存在与否等情形下仲裁协议的独立性作出规定。我国各仲裁机构仲裁规则大多对仲裁协议独立性作出扩大规定。中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则对仲裁协议独立性所作的扩大解释最具代表性：“合同的仲裁条款应视为与合同其他条款分离地、独立存在的条款,附属于合同的仲裁协议也视为与合同其他条款分离地、独立存在的一个部分；合同的变更、解除、终止、转让、失效、无效、未生效、被撤销以及成立与否,均不影响仲裁条款或者仲裁协议的效力。”仲裁实践中，法院因合同未成立、成立未生效、被撤销以及不存在而否定仲裁协议效力的情况较为突出。合同未成立、成立后未生效以及被撤销的,在法律后果上与合同无效是一样的，都会使合同自成立时起无效。既然合同的无效并不影响依附于合同中的仲裁条款的效力，则合同未成立、成立后未生效以及被撤销三种情形下，依附于合同的仲裁条款具有独立性，不影响仲裁条款的效力。《解释》对此问题作出了明确规定：“合同成立后未生效或者被撤销的，仲裁协议效力的认定适用仲裁法第19 条第1 款的规定。当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影
响仲裁协议效力的效力。”
对于主合同存在与否对仲裁协议效力的影响问题较为复杂，国际上尚未能形成统一的认识和看法。在法国,如果存在仲裁协议“显然无效”(比如主合同不存在) 的情形，则法院不会中止法院程序。英国1996 年仲裁法规定,“构成或旨在构成其他协议一部分的仲裁协议不得因其他协议无效、不存在或者失效而相应无效、不存在或失效。为此目的,仲裁协议应视为不同的协议。”而英国最近的案例法却表明,对于某些英国的法官，仲裁协议的命运仍然与主合同最初的存在不可分割地联系在一起。国际商事仲裁界对此问题尚未达成普遍接受的看法，我国仲裁法亦未对此明确予以规定，因而《解释》采取审慎的态度，对此问题未作解释。
五、从仲裁法司法解释第八条分析我国对仲裁协议效力扩张
仲裁法司法解释第八条是有关当事人发生合并、分立或者死亡时仲裁协议是否约束承继其权利义务的主体的规定。本条包括两层含义：一是合并、分立或者死亡前民事主体订立的仲裁协议原则上对承继该主体实体权利义务的当事人有效；二是如果有关当事人在订立仲裁协议或者商务合同时另有约定，则按照约定办理。这表明了我国充分尊重仲裁协议效力扩张的态度。理解为继受人在享有和承担被继受人在合并、分立或者死亡前设定的权利和义务之同时，也应当接受被继受人为解决与其他当事人之间的合同争议而设定的争议解决办法。我国尊重仲裁协议的效力扩张，同时坚持仲裁法中当事人意思自治的基本原则，这一态度对我国在这方面的理论探讨中出现的争议作了很好的引导。
参考文献：
1. 杨俊，《试论仲裁协议的效力》，金卡工程·经济与法2009年04期。
2. 蒋莉，《撤销仲裁裁决与仲裁协议的效力认定》，决策&信息2008年第4期。
3. 马占军，《我国仲裁协议效力认定的新发展》，河北法学2008年第26卷第三期。
4. 叶丽花，《浅谈我国仲裁协议的效力认定机构》，和谐发展论坛。
5. 周婷婷，《仲裁条款的独立性问题》，探索与争鸣，仲裁研究2008年第14辑。
6. 叶丽，《不规范仲裁协议效力问题初探》，法制与经济2008年第5期。
7. 范铭超，“《最高人民法院〈关于适用若干问题的解释〉》若干
争议述评”，福建论坛2008年06期。
8. 宋朝武主编，《仲裁法学》，中国政法大学出版社，2006年4月版。
9. http://blog.soufun.com/
10. http://www.studa.net/
论仲裁协议的效力
一、仲裁协议成立的有效要件
仲裁协议的效力包括形式效力和实质效力。形式效力，指仲裁协议应当具有书面形式。笔者认为，过于强调书面形式，不利于民商事流转，有时甚至无益于保护当事人的正当权益。随着跨国交易的增加，各国越来越追求交易的便捷和效率。因此，我国《仲裁法》应该允许口头仲裁协议，而不能由于监督的不便和证明的困难，而剥夺当事人的意思自治权利。仲裁协议的实质效力包括：(一)当事人应具有缔约能力；(二)当事人订立的仲裁协议内容应具有合法性。
根据我国《仲裁法》第16条的规定，仲裁协议应当具有下列内容：一是请求仲裁的意思表示；二是仲裁事项；三是选定的仲裁委员会。具体为：1、在确定仲裁协议的效力时，司法解释坚持尊重当事人真实意思的原则。凡当事人自愿达成的仲裁协议，且能够执行的，一般应当确认该仲裁协议的效力。如仲裁机构不准确，但能够确定仲裁机构的，仲裁协议有效；仲裁协议明确约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择向其中的一个仲裁机构申请仲裁等。2、约定的仲裁事项符合法律法规的规定，即具有可仲裁性。根据我国《仲裁法》
第3条的规定，婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷以及依法应由行政机关处理的行政争议不能仲裁。3、有明确的选定的仲裁委员会。
二、仲裁协议效力的认定机构
我国《仲裁法》第二十条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。根据仲裁法的规定，我国仲裁协议的认定机构有法院和仲裁机构，且人民法院优先。现代国际商事仲裁界普遍认为，仲裁庭有权对仲裁协议的效力以及其自身的管辖权问题作出决定，即仲裁庭自裁管辖原则。而且，仲裁庭的决定必须接受法院的审查。该原则扩大了仲裁庭的权限，可以使仲裁更少、更晚受到法院干涉和影响，既加速了仲裁程序，同时又可以防止当事人恶意拖延和破坏仲裁程序，降低当事人的花费，提高仲裁效率。而我国仲裁协议有效性的认定主体并不包括仲裁庭，而且法院认定仲裁协议效力没有期限规定，容易被恶意利用来拖延仲裁，这与国际商事仲裁发展的趋势明显不符，有碍于我国涉外仲裁事业与国际接轨。因此，笔者认为，我国应承认仲裁庭自裁管辖原则，比如，若仲裁庭选择初步决定的方式，则当事人有权在决定作出后的一定期限内向人民法院起诉；若仲裁庭在最终裁决时才决定仲裁协议的效力，则法院只能在裁决后进行审查。这种模式比较灵活，既有利于仲裁程序的进行，又保证了对仲裁必要的司法监督。
三、仲裁协议的无效和失效
仲裁协议的无效是指仲裁协议不符合法定要件因而自始便不具有法律效力；仲裁协议的失效则指由于出现某种特别情况而使原本有效的仲裁协议丧失法律效力。
第一,仲裁协议的无效。根据我国《仲裁法》第17条和第18条的规定,有四种情况导致仲裁协议无效：(1)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围。(2)无民事行为能力或者限制民事行为能力的人订立的仲裁协议。订立仲裁协议当事人必须具备完全民事行为能力，否则总裁协议无效而非效力待定，这就比较严格，与民事诉讼有明显区别。(3)一方采取胁迫手段,迫使对方签定的仲裁协议。(4)对仲裁事项或仲裁机构没有约定或者约定不明确，当事人又没有达成补充协议的仲裁协议。”对于不规范的仲裁协议,如果当事人的仲裁意愿、仲裁事项或对仲裁机构的选择存在不可解释或无可弥补的缺陷,则仲裁协议无效。但如果仲裁协议
虽然内容不完整或者表述不明确,但是可以由法院或仲裁机构通过解释当事人的立约本意或由当事人自行协商补充完善,则仲裁协议仍然可以被确认为有效。最高法院陆续颁布了一系列司法解释,对“选定的仲裁委员会”进行从宽解释，而不是简单地以仲裁机构约定不明确来否定仲裁协议的效力。《解释》第三条至第七条分别规定：a.仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。b.仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。c.仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。d.仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。e.当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。除以上四项外，采取口头方式的仲裁协议也无效。
第二,仲裁协议的失效。我国仲裁法对此尚未作出明确规定，但就仲裁协议本质属性是一种以约定争议事项解决方式为目的的特殊合同的角度来看，仲裁协议失效情形主要包括因当事人的协议放弃而失效和因基于仲裁协议作出的仲裁裁决被人民法院裁定撤销或者不予执行而失效。前者基于双方意思自治，后者却值得探讨。被撤销后原仲裁协议失去法律效力，双方即恢复到未达成前的状态。我国仲裁法第9条规定：裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。虽然部分学者对此提出质疑，认为不应该使原来的仲裁协议归为无效，笔者却对此项规定表示赞同。当裁决被撤销后，如果仲裁协议自动失效，双方当事人可以就是否再次仲裁和向法院起诉作出选择，也是一定程度上体现了对当事人的意思自治。如果说当事人双方在矛盾发生后很难再重新达成新的仲裁协议，那么原仲裁协议在经过如此一系列的仲裁程序后是否还符合订立时的双方意愿，就更是值得商榷了。
四、仲裁协议独立性
仲裁条款的独立性，是指作为主合同的一个条款，尽管仲裁条款依附于主合同，但仍然是可以通过与主合同的其他条款分离而独立存在，即仲裁条款不因主合同的无效而无效，也不因主合同的被撤销而无效。仲裁条款的独立性原则在实践中的主要优势是，对于希望拖延或撤回其仲裁合意的当事人而言，该原则构成了一个重要的障碍,使其无法通过在法院质疑仲裁协议的存在或者效力来推翻仲裁协议。
我国仲裁法采取列举的方式，将仲裁协议的独立性限定在合同的变更、解除、终止以及无效四种情形下，而未对合同未生效、被撤销、存在与否等情形下仲裁协议的独立性作出规定。我国各仲裁机构仲裁规则大多对仲裁协议独立性作出扩大规定。中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则对仲裁协议独立性所作的扩大解释最具代表性：“合同的仲裁条款应视为与合同其他条款分离地、独立存在的条款,附属于合同的仲裁协议也视为与合同其他条款分离地、独立存在的一个部分；合同的变更、解除、终止、转让、失效、无效、未生效、被撤销以及成立与否,均不影响仲裁条款或者仲裁协议的效力。”仲裁实践中，法院因合同未成立、成立未生效、被撤销以及不存在而否定仲裁协议效力的情况较为突出。合同未成立、成立后未生效以及被撤销的,在法律后果上与合同无效是一样的，都会使合同自成立时起无效。既然合同的无效并不影响依附于合同中的仲裁条款的效力，则合同未成立、成立后未生效以及被撤销三种情形下，依附于合同的仲裁条款具有独立性，不影响仲裁条款的效力。《解释》对此问题作出了明确规定：“合同成立后未生效或者被撤销的，仲裁协议效力的认定适用仲裁法第19 条第1 款的规定。当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影
响仲裁协议效力的效力。”
对于主合同存在与否对仲裁协议效力的影响问题较为复杂，国际上尚未能形成统一的认识和看法。在法国,如果存在仲裁协议“显然无效”(比如主合同不存在) 的情形，则法院不会中止法院程序。英国1996 年仲裁法规定,“构成或旨在构成其他协议一部分的仲裁协议不得因其他协议无效、不存在或者失效而相应无效、不存在或失效。为此目的,仲裁协议应视为不同的协议。”而英国最近的案例法却表明,对于某些英国的法官，仲裁协议的命运仍然与主合同最初的存在不可分割地联系在一起。国际商事仲裁界对此问题尚未达成普遍接受的看法，我国仲裁法亦未对此明确予以规定，因而《解释》采取审慎的态度，对此问题未作解释。
五、从仲裁法司法解释第八条分析我国对仲裁协议效力扩张
仲裁法司法解释第八条是有关当事人发生合并、分立或者死亡时仲裁协议是否约束承继其权利义务的主体的规定。本条包括两层含义：一是合并、分立或者死亡前民事主体订立的仲裁协议原则上对承继该主体实体权利义务的当事人有效；二是如果有关当事人在订立仲裁协议或者商务合同时另有约定，则按照约定办理。这表明了我国充分尊重仲裁协议效力扩张的态度。理解为继受人在享有和承担被继受人在合并、分立或者死亡前设定的权利和义务之同时，也应当接受被继受人为解决与其他当事人之间的合同争议而设定的争议解决办法。我国尊重仲裁协议的效力扩张，同时坚持仲裁法中当事人意思自治的基本原则，这一态度对我国在这方面的理论探讨中出现的争议作了很好的引导。
参考文献：
1. 杨俊，《试论仲裁协议的效力》，金卡工程·经济与法2009年04期。
2. 蒋莉，《撤销仲裁裁决与仲裁协议的效力认定》，决策&信息2008年第4期。
3. 马占军，《我国仲裁协议效力认定的新发展》，河北法学2008年第26卷第三期。
4. 叶丽花，《浅谈我国仲裁协议的效力认定机构》，和谐发展论坛。
5. 周婷婷，《仲裁条款的独立性问题》，探索与争鸣，仲裁研究2008年第14辑。
6. 叶丽，《不规范仲裁协议效力问题初探》，法制与经济2008年第5期。
7. 范铭超，“《最高人民法院〈关于适用若干问题的解释〉》若干
争议述评”，福建论坛2008年06期。
8. 宋朝武主编，《仲裁法学》，中国政法大学出版社，2006年4月版。
9. http://blog.soufun.com/
10. http://www.studa.net/