第六章 合同法(总则)
第一节 概述
我国合同法中所指的合同，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。而同属民事法律领域的婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，以及其他法律性质的协议，适用其他法律的规定，不属于《合同法》的调整范围。
【例题·多选题】下列合同中，不适用我国《合同法》的有（ ）。
A. 甲收养乙的协议
B. 农贸市场上的买卖协议
C. 甲赠与乙一台计算机的协议
D. 甲与乙签订的婚姻协议
【答案】AD
【解析】本题考核点是《合同法》的调整范围。《合同法》主要调整法人、其他组织之间的财产关系，同时还包括自然人之间的买卖、租赁、借贷、赠与等合同关系。有关婚姻、收养、监护等身份关系的协议，不适用《合同法》的规定，由其他法律调整。
合同法的分类：
（1）有名合同（指合同法分则中所规定的15类合同）；无名合同。
（2）单务合同（指只有一方承担义务，另外一方只享受权利）；双务合同（权利义务要互相支付对价，且强调的是对等性）。
（3）有偿合同和无偿合同。
（4）诺成合同和实践合同。
（5）要式合同和不要式合同
（6）主合同和从合同。
第二节 合同的订立
一、合同的内容
合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：
注意：这里说的是“一般包括”而未使用“必须包括”的用语，表明上述条款并不是每一个合同所必须包括的主要条款。事实上，上述某些条款并不为所有的合同所必须包括。例
如，价款是买卖合同的必要条款，但对于赠与合同来说并不需要此类条款。
二. 合同的订立
（1）格式条款
在合同的订立中，要注意格式条款的适用问题。如果格式条款具有《合同法》规定的合同无效和免责条款无效的情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。此外，《合同法》还规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
【考题·判断题】对合同格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。（ ）（2006年试题）
【答案】√
【解析】本题考核点是格式条款的规定。
【例题·单选题】甲洗衣店将乙送来干洗的西服丢失，乙要求甲洗衣店照价赔偿，甲洗衣店以取衣单背面印有“如将顾客衣服丢失，只按洗染费的2倍赔偿”的条款为由拒绝照价赔偿。下述关于该条款效力的表述，正确的是（ ）。
A. 该条款有效
B. 该条款无效
C. 该条款属于效力待定的条款
D. 该条款属于可撤销的条款
【答案】B
【解析】本题考核点是格式条款的规定。洗衣店的条款为格式条款，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
（2）合同的订立程序
当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人订立合同，采取要约、承诺的方式进行。当事人意思表示真实、一致时，合同即可成立。
注意：所谓实质性变更是指对前述的合同主要条款做出变更。
【考题·多选题】根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列要约中，不得撤销的有（ ）。 A. 要约人确定了承诺期限的要约
B. 要约人明示不可撤销的要约
C. 已经到达受要约人但受约人尚未承诺的要约
D. 受要约人有理由认为不可撤销，且已为履约做了准备的要约
【答案】ABD
【解析】本题考核点是要约撤销。下列情形要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
【考题·单选题】甲公司7月1日通过报纸发布广告，称其有某型号的电脑出售，每台售价8000元，随到随购，数量不限，广告有效期至7月30日。乙公司委托王某携带金额16万元的支票于7月28日到甲公司购买电脑，但甲公司称广告所述电脑已全部售完。乙公司为此受到一定的经济损失。根据合同法律制度的规定，下列表述正确的是（ ）。
A. 甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司不承担违约责任
B. 甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司应当承担违约责任
C. 甲公司的广告不构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任
D. 甲公司的广告构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任
【答案】B
【解析】本题考核点是合同的订立程序。甲公司的广告内容具体确定，表达出订立合同的意思，并包括一经承诺合同即足以成立的各项基本条款，属于向不特定的人发出的要约。乙公司的行为是同意要约的意思表示，且符合要约的要求，构成承诺。承诺生效时合同成立，甲公司应当承担违约责任。
【考题·判断题】采用数据电文形式订立合同，收件人未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为要约或者承诺到达时间。（ ） 【答案】√
【解析】本题考核点是要约到达。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
【例题·单选题】甲公司拟用招标方式采购一成套设备，向包括乙在内的十余家厂商发出其制作的包含设备性能、规格、品质、交货日期等内容的招标书。乙公司在接到标书后制作了投标书。甲公司在接到乙公司及其他公司的投标书后，通过决标，最后确定乙公司中标，并向乙公司发出了中标通知书。下列行为属于要约的是（ ）。
A. 甲向乙发出招标书
B. 乙向甲发出投标书
C. 甲对所有标书进行决标
D. 甲向乙发出中标通知书
【答案】B
【解析】本题考核点是合同的订立程序。本题中，A 选项属于要约邀请。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，不属于订立合同的行为；B 选项属于合同要约，是希望和甲订立合同的意思表示；C 选项属于甲的内部事务；D 选项属于承诺，是甲同意要约的意思表示。
三. 合同成立的时间与地点
1. 合同成立的时间
在一般情况下，承诺生效时合同成立。当事人约定采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。如双方当事人未同时在合同书上签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的时间为合同的成立时间。
2007年4月30日，甲以手机短信形式向乙发出购买一台笔记本电脑的要约，乙于当日回短信同意要约。但由于“五一”期间短信系统繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因个人原因于5月8日才阅读乙的短信，后于9日回复乙“短信收到”。甲乙之间买卖合同的成立时间是（ ）。
A.2007年4月30日
B.2007年5月3日
C.2007年5月8日
D.2007年5月9日
【答案】B
【解析】本题考核点是合同成立的时间。根据规定，承诺生效时合同成立，承诺自通知到达要约人时生效，采取数据电文形式订立合同，该数据电文进入该特定系统的时间，视为承诺到达时间。本题中，甲于5月3日收到乙的承诺短信，此时合同成立。
甲乙两公司拟订立一份书面合同，甲公司在承诺时提出：“本合同自双方签字并盖章时成立”。甲公司签字盖章后邮寄给乙公司签字盖章。该合同成立的时间是（ ）。
A. 甲乙两公司口头协商一致时
B. 甲公司承诺时
C. 甲公司将签字盖章的合同交付邮寄时
D. 乙公司签字盖章时
【答案】D
【解析】本题考核点是合同成立的时间。根据规定，当事人采用合同书形式订立合同（表示“签字并盖章时成立”的），自双方当事人签字或者盖章时合同成立。如双方当事人未同时在合同书上签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的时间为合同的成立时间。
2. 合同成立的地点
承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。如双方当事人未在同一地点签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的地点为合同成立的地点。
3. 实际履行与合同成立的关系
虽然合同的成立在形式要件上不够完备，但当事人已通过为对方接受的对合同的实际履行行为，表明合同关系已经存在并成立。
【例题·单选题】甲超市向乙电器厂洽谈购买一批电暖气，双方已达成书面协议，尚未盖章。随后乙电器厂按照约定向甲超市发货，甲超市收到货物后即摆放在柜台上销售。一个月后，因销售不理想甲超市要求退货，为此形成纠纷。此案应认定为（ ）。
A. 合同因未盖章尚不成立
B. 合同因未盖章无效
C. 合同因有书面协议所以成立，但未盖章合同关系无效
D. 合同因乙电器厂已经履行供货义务，甲超市接受供货，该合同成立
【答案】D
【解析】本题考核点是合同的成立时间。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。
四. 缔约过失责任
缔约过失责任是指合同当事人在订立合同过程中，因违反法律规定、违背诚实信用原则，致使合同未能成立，并给对方造成损失，而应承担的损害赔偿责任。
注意：缔约过失责任产生于合同订立阶段，如果进入合同履行阶段，违约方承担违约责任。
违约责任与缔约过失责任是有区别的。违约责任产生于合同成立之后，而缔约过失责任发生在合同成立之前，适用于合同未成立、合同未生效、合同无效等情况下对过失方的追究。
第三节 合同的效力
1. 合同的成立，是指当事人经过要约和承诺，意思表示一致而达成协议。合同的生效，是指已依法成立的合同，发生相应的法律效力。
2. 根据不同类型的合同，生效的时间主要有以下四种情况：
注意：成立的合同不一定有效。合同的成立与生效是两个既有联系又有区别的概念：①它们处于两个不同的阶段，合同成立是判断合同生效的前提，合同只有在成立以后，才可以生效。②合同的不成立和无效所产生的法律后果是不同的。合同不成立只产生民事责任，无效合同可能引起行政责任甚至刑事责任。③许多无效合同因其内容具有非法性，违反了国家的法律强制性规定或公序良俗，因此，即使当事人不主张合同无效，国家也会主动干预的。
【例题·单选题】王某交付胡某人民币1万元，约定当甲股票价格低于10元时，则委托胡某买进该股票，该约定属于（ ）。
A. 附生效条件的合同
B. 附失效条件的合同
C. 附生效期限的合同
D. 附解除期限的合同
【答案】A
【解析】本题考核点是合同的生效。附条件的合同是指当事人在合同中约定某种事实状态，并以其将来发生或者不发生作为合同生效或者不生效的限制条件。附条件生效的合同，自条件成就时生效。
3. 效力待定的合同
（1）限制民事行为能力人签订的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同。
限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。相对人可以催告
法定代理人在1个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。
【例题·单选题】小张15岁上高中时，其父为他买了一辆价值1万元的高级山地车。后张某因迷上网络游戏，私自将山地车以5000元的价格卖给刘某。张某与刘某之间的山地车买卖合同效力是（ ）。
A. 有效
B. 无效
C. 可撤销
D. 效力未定
【答案】D
【解析】本题考核点是效力待定合同。限制民事行为能力人签订的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同，是效力待定合同。张某是限制民事行为能力人，欠缺订立该合同的能力，因此，张某与刘某所签订的合同为效力未定的合同。
（2）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
【考题·多选题】2007年7月5日，甲授权乙以甲的名义将甲的一台笔记本电脑出售，价格不得低于8000元。乙的好友丙欲以6000元的价格购买。乙遂对丙说：“大家都是好朋友，甲说最低要8000元，但我想6000元卖给你，他肯定也会同意的。”乙遂以甲的名义以6000元将笔记本电脑卖给丙。下列说法中，正确的是（ ）。
A. 该买卖行为无效
B. 乙是无权代理行为
C. 乙可以撤销该行为
D. 甲可以追认该行为。
【答案】BD
【解析】本题考核点是效力待定合同。根据规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任，该合同属于效力待定合同，而不直接归为无效，因此选项A 不正确；合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。因此选项C 不正确。
（3）无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
2000年5月8日甲作为出租人与乙订立租赁合同，约定将丙的房屋于同年7月1日租赁给乙作为办事处。同年6月10日，甲向丙购买该出租房屋，并办理了产权转让手续。甲与乙于5月8日所签租赁合同因甲对该房屋尚无处分权而无效。（ ）
【答案】×
【解析】本题考核点是效力待定的合同。无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。本题中甲与乙签订租赁合同时，尚不是房屋的所有权人，无处分权，但在合同订立后，甲购买了丙的房屋，取得了处分权，据此，5月8日所签租赁合同有效。
4. 无效合同、可撤销合同
注意：
（1）本章第三节可以与第一章第三节的内容对照，订立合同也是一种民事行为。
（2）合同无效或者可撤销合同被撤销后，都是自始没有法律约束力。因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
（3）可撤销合同可以撤销，可以继续履行，也可以变更后继续履行，完全由当事人决定。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
【考题·多选题】根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列合同中，属于无效合同的有（ ）。 A. 一方以欺诈手段使对方在违背真实意思情况下订立的合同
B. 损害社会公共利益的合同
C. 以合法形式掩盖非法目的的合同
D. 显失公平的合同
【答案】BC
【解析】本题考核点是无效合同与可撤销合同的区别。本题中A 、D 选项为可撤销合同。
【考题·单选题】甲与乙订立合同后，乙以甲有欺诈行为为由向人民法院提出撤销合同申请，人民法院依法撤销了该合同。下列有关被撤销合同的法律效力的表述中，正确的是（ ）。
A. 自合同订立时无效
B. 自乙提出撤销请求时起无效
C. 自人民法院受理撤销请求时起无效
D. 自合同被人民法院撤销后无效
【答案】A
【解析】本题考核点是被撤销合同的法律效力。被撤销的合同自始没有约束力。
5. 无效合同、可撤销合同和效力待定合同的区别
第四节 合同的履行
1. 合同生效后，有些内容没有约定或者约定不明确的，首先可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；依照上述原则仍不能确定的，适用下列规定：
【例题·多选题】X 市甲厂因购买Y 市乙公司的一批木材与乙公司签订了一份买卖合同，但合同中未约定交货地与付款地，双方就此未达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯也不能确定。根据合同法律制度的规定，下列关于交货地及付款地的表述中，正确的有（ ）。
A.X 市为交货地
B.Y 市为交货地
C.X 市为付款地
D.Y 市为付款地
【答案】BD
【解析】本题考核点是合同履行的规则。合同履行地点不明确，且按照法律规定或是约定不能够确定的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的在履行义务一方所在地履行。
2. 当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。
【考题·判断题】当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务，应当向第三人承担违约责任。（ ）
【答案】×
【解析】本题考核点是合同的履行原则。《合同法》规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。
【考题·判断题】合同约定由债务人甲向第三人乙履行交货义务，甲在所交货物的质量不符合合同约定时，应当向乙承担违约责任。（ ）
【答案】×
【解析】本题考核点是合同的履行原则。甲应当向甲的原债权人承担违约责任。
3. 中止履行、提前履行与部分履行
债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或将标的物提存。
债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。
债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。
4. 双务合同的履行抗辩权
双务合同的履行抗辩权，是当事人在符合条件时，将自己的给付暂时保留的权利。按法律规定行使抗辩权的，不构成违约。
注意：
（1）合同的履行抗辩权只能在双务合同中行使，双务合同是指双方当事人相互享受权利、承担义务的合同，如买卖合同。
（2）不安抗辩权的要点：①一定要有“确切证据”才可以中止履行，否则应当承担违约责任。②当事人行使不安抗辩权中止履行的，应当及时通知对方。对方提供了适当担保的，“不安”因素消除，应当恢复履行。③中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
5. 合同的保全
代位权与撤销权是合同保全的形式。
极行为。（2）代位权与撤销权都需要请求人民法院实施。
【考题·多选题】根据合同法律制度的规定，债务人的下列行为中，债权人认为对自己造成损害的，可以请求人民法院予以撤销的有（ ）。
A. 放弃到期债权
B. 无偿转让财产
C. 拍卖优良资产
D. 以明显不合理的低价转让财产，且受让人知道该情形
【答案】ABD
【解析】本题考核点是撤销权。《合同法》规定：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。C 选项拍卖是合理行为。
【考题·多选题】债权人甲认为债务人乙怠于行使其债权给自己造成损害，欲提起代位诉讼。下列各项债权中，不得提起代位诉讼的有（ ）。 A. 安置费给付请求权
B. 劳动报酬请求权
C. 人身伤害赔偿请求权
D. 因继承关系产生的给付请求权
【答案】ABCD
【解析】本题考核点是提起代位诉讼的限制条件。本题四个选项都是专属于债务人自身的债权，不得提起代位诉讼。
【例题·单选题】甲欠乙1万元到期借款，经乙催讨后一直未还。下列情形中，乙可以向人民法院提出请求行使代位权的是（ ）。
A. 甲有1万元到期存款，甲一直不去取
B. 甲有每月1500元的退休费，甲一直不去领取
C. 丙欠甲1万元到期借款，甲一直不去催讨
D. 甲将价值1万元的一台钢琴无偿赠与亲戚丁
【答案】C
【解析】本题考核点是合同保全。A 选项债务人不是对第三人享有到期债权，不符合行使代位权的条件。B 选项是专属于债务人自身的权利，不允许行使代位权。D 选项是行使撤销权的情形。只有C 选项可以行使代位权。
第五节 合同的但保
一、合同担保的概述
1. 担保是指法律规定或者当事人约定的保证合同履行、保障债权人利益实现的法律措施。
担保具有以下法律特征：
（1）从属性。一般情况下，担保合同是从属于主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。
（2）补充性。担保对债权人权利的实现仅具有补充作用，只有在主债务不能得到履行时，补充的义务才需要履行，使主债权得以实现。
注意：从属性和补充性是所有担保方式具有的共性，每种担保方式又具有自己的特性。
2. 担保方式
（1）担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金等五种。其中，保证为信用担保，也称为人的担保，简称人保；抵押、质押、留置为物的担保，简称物保；定金为金钱担保。 下列项目中，不属于我国《担保法》规定的合同担保方式的是（ ）。
A. 支付定金
B. 约定违约金
C. 保证人保证
D. 提供财产抵押
【答案】B
【解析】本题考核点是合同担保的形式。约定违约金属于承担违约责任的方式。
（2）还有一种重要的担保方式就是反担保，即由债务人或第三人向担保人提供的担保。反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人，该担保相对于原担保而言被称为反担保。
注意：①只有担保人为第三人时，才会出现反担保；②留置和定金不能作为反担保方式；③债务人亲自向原担保人提供反担保的，保证不得作为反担保方式。
【例题·判断题】甲公司和乙银行签订贷款合同，丙公司为担保人。随后，甲公司与丙公司签订合同，以甲公司的房产作出反担保。如果甲公司不能偿还到期借款，丙公司承担担保责任后，有权就甲公司房产的拍卖所得在承担担保责任的范围内优先受偿。（ ）
【答案】√
【解析】本题考核点是反担保。本题反担保人是债务人自己。
3. 担保合同的无效与责任承担
（1）担保合同必须合法方才有效，下列担保合同无效：
①国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的；
②董事、高级管理人员违反《公司法》规定，以公司财产为他人提供担保的； ③以法律、法规禁止流通或不可转让的财产设定担保的。
另外，有5种情形的对外担保合同无效。
（2）对上市公司担保合同的特殊规定
①上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。
②应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。
③股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。
④应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并做出决议。
（3）担保合同无效的法律责任
①主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。
②主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。
③担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
为保证债权人的利益，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。另外，如果法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
【考题·判断题】主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主
合同债权人的经济损失，应当承担连带赔偿责任。（ ）
【答案】√
【解析】本题考核点是担保合同无效的法律责任。以上的表述是正确的。
【例题·判断题】甲和乙签订了一份服装买卖合同，丙为担保人。因为甲乙买卖的货物是一批“洋垃圾”，货物被没收，合同被认定为无效合同。丙不知道甲乙买卖的货物是“洋垃圾”，丙不承担责任。（ ）
【答案】√
【解析】本题考核点是合同担保。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。
二、保证
1. 保证与保证合同
（1）概念
保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的行为。“第三人”被称作保证人，“债权人”既是主债的债权人，也是保证合同中的债权人。
注意：在五种担保形式中，只有保证一定涉及第三人，债务人自己不能以保证的形式为自己提供担保。
保证的方式有两种，即一般保证（又称补充责任保证）和连带责任保证。
（2）保证合同
保证合同，是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。
保证合同为从合同。主合同有效成立或将要成立，保证合同才发生效力。故主合同无效，保证合同无效。但保证合同无效，并不必然导致主合同无效。
注意：①保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人身份签字或者盖章的，保证合同成立。②第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。③主合同中虽然没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。
【例题·多选题】甲公司和乙银行签订贷款合同，甲公司请丙公司为保证人。下列情形中，丙公司应承担保证责任的有（ ）。
A. 贷款合同无效
B. 贷款合同订有保证条款，丙公司以保证人身份签字或者盖章
C. 丙公司以书面形式向乙银行出具担保书，乙银行接受且未提出异议
D. 贷款合同虽然没有保证条款，但丙公司在贷款合同上以保证人的身份签字或者盖章
【答案】BCD
【解析】本题考核点是保证合同。
2. 保证人
保证合同当事人为保证人和债权人。债权人可以是一切享有债权之人，但法律对保证人有相应的限制。
（1）主债务人不得同时为保证人。
（2）国家机关原则上不得为保证人（经国务院批准除外）。
（3）以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人（从事经营活动的除外）。
（4）企业法人的职能部门不得担任保证人。
（5）企业法人的分支机构原则上不得担任保证人，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
（6）保证人必须有代为清偿债务的能力。但不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。
【例题·多选题】根据法律规定，下列不得为保证人的有（ ）。
A. 某中学
B. 某公司经理
C. 某公司财务部
D. 有法人书面授权的分公司
【答案】AC
【解析】本题考核点是担任保证人的资格。A 选项是以公益为目的的事业单位，不能作为保证人。B 选项是自然人，可以作为保证人。C 选项是公司的职能部门，不能作为保证人。D 选项分支机构经书面授权的，可以作为保证人。
3. 保证方式
（1）保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。
注意：①履行保证责任时，“一般保证”有先后顺序（先债务人后保证人），“连带责任保证”没有先后顺序；②采取何种保证方式，应预先约定。如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
【考题·判断题】当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。（ ）
【答案】√
【解析】本题考核点是保证方式。
【例题·单选题】甲企业向某银行申请贷款，请求并得到乙企业、丙企业和丁企业为其提供一般保证责任，如果甲企业到期不能还款，银行应当首先要求（ ）。
A. 甲企业履行债务
B. 乙企业履行债务
C. 丙企业履行债务
D. 丁企业履行债务
【答案】A
【解析】本题考核点是保证方式。对于一般保证，只有债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任。
（2）一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。
（3）单独保证和共同保证
①共同保证既可以在数个共同保证人与债权人签订一个保证合同时成立，也可以在数个保证人与债权人签订数个保证合同，但担保同一债权时成立。
②连带共同保证的“连带”是保证人之间的连带，而非保证人与主债务人之间的连带。故称之为“连带共同保证”，而非“连带责任保证”。
③连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
【例题·多选题】甲企业向某银行申请贷款，请求并得到乙企业和丙企业为其提供连带共同担保，乙企业和丙企业约定保证份额为各承担50%。如果甲企业到期不能还款，该银行提出的下列要求中，符合法律规定的有（ ）。
A. 要求甲企业履行全部债务
B. 要求乙企业履行全部债务
C. 要求丙企业履行全部债务
D. 要求乙企业和丙企业共同履行全部债务
【答案】ABCD
【解析】本题考核点是连带共同保证。连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。
4. 保证责任
（1）保证责任的范围
保证担保的责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同对责任范围另有约定的，按照约定执行。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
（2）主合同变更与保证责任承担
保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。
保证期间，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意。未经保证人同意的主合同变更；如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
【考题·判断题】在保证合同保证期间，债权人与债务人未经保证人同意对主合同价款进行了变更。如果这种变更减轻了债务人的债务，则保证人仍应对变更后的合同承担保证责任；如果这种变更加重了债务人的债务，则保证人对加重的部分不承担保证责任。（ ）
【答案】√
【解析】本题考核点是保证责任。
【例题·单选题】甲企业与乙银行签订借款合同，借款金额为100万元人民币，借款期
限为1年，由丙企业作为借款保证人。合同签订3个月后，甲企业因扩大生产规模急需追加资金，遂与乙银行协商，在未经丙同意的情形下，将贷款金额增加到150万元。后甲企业到期不能偿还债务，下列关于丙企业保证责任的说法正确的是（ ）。
A. 丙企业不再承担保证责任，因为甲与乙变更合同条款未得到丙的同意
B. 丙企业对100万元应承担保证责任，增加的50万元不承担保证责任
C. 丙企业应承担150万元的保证责任，因为保证合同是从合同
D. 丙企业不再承担保证责任，因为保证合同因甲、乙变更了合同的数额条款而致使保证合同无效
【答案】B
【解析】本题考核点是保证责任。未经保证人同意的主合同变更，加重债务人的债务的，保证人对加重的部分（增加的50万元）不承担保证责任。
（3）保证期间与保证的诉讼时效
①关于保证期间
保证期间为保证责任的存续期间，是债权人向保证人行使追索权的期间。保证期间性质上属于除斥期间，不发生诉讼时效的中止、中断和延长。债权人没有在保证期间主张权利的，保证人免除保证责任。
“除斥期间”的意思是，其期间经过，当然使其权利消灭。例如撤销权的行使期限规定的“5年”期间，提存中的“5年”期间。
“主张权利”的方式在一般保证中表现为对债务人提起诉讼或者申请仲裁，在连带责任保证中表现为向保证人要求承担保证责任。
当事人可以在合同中约定保证期间。如果没有约定的，保证期间为6个月。在连带责任保证的情况下，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任；在一般保证场合，债权人应自主债务履行期届满之日起6个月内对债务人提起诉讼或者申请仲裁。保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定。保证合同约定保证人承担保证责任，直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。
【例题·判断题】甲向乙借款10万元，约定2005年12月31日还款付息，由丙作为连带责任保证人，借款合同没有约定保证期间。借款期限届满，乙多次催甲还款，甲无力偿还。由于2006年6月20日当地发生洪水，乙在2006年7月10日才要求丙承担保证责任。丙可以不承担保证责任。（ ）
【答案】√
【解析】本题考核点是保证期间。没有约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。法定的保证期间为2006年1月1日～2006年6月30日。此6个月不发生中止、中断和延长。乙因为没有在法定的保证期间内向丙主张权利，丙的保证责任消灭。注意：本题中如果丙是一般保证人，乙应当在法定的保证期间内先向甲提起诉讼或申请仲裁，而不可以先要求丙承担保证责任。
【例题·单选题】甲于2005年3月5日向乙借款10万元，由丙作为一般保证人。三方约定：甲应于2006年3月5日之前偿还该借款。若本案中的当事人约定，保证期间截止于2006年2月1日，则丙承担保证责任期间应截止于（ ）。
A.2006年2月1日
B.2006年3月5日
C.2006年6月5日
D.2006年9月5日 【答案】D
【解析】本题考核点是保证期间。根据规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主
债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。 ②关于保证的诉讼时效
在保证期间中，债权人主张权利的，保证责任确定。从确定保证责任时起，在连带保证，开始起算保证的诉讼时效。在一般保证，则在对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起算保证的诉讼时效。
保证的诉讼时效期限，按照《民法通则》的规定应为2年。
一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。
上述关于保证的诉讼时效的叙述，可以归纳如下：
保证期间和保证的诉讼时效的关系见下图：
【例题·判断题】甲向乙借款10万元，约定2005年12月31日还款付息，由丙作为连带责任保证人，约定保证期间为主债务履行期限届满后20个月。借款期限届满，乙多次催甲还款，甲无力偿还。乙在2006年3月10日要求丙承担保证责任，丙拒绝承担保证责任。由于2007年12月20日当地发生洪水，导致对丙承担保证债务的诉讼时效同时中止。（ ）
【答案】√
【解析】本题考核点是保证期间。
③最高额保证
最高额保证，是对一定期限内连续发生的债务提供的有最高债权额限度的保证。最高额
乙超市的货款提供保证担保。合同约定了最高担保金额，但没有约定清偿债务期限。2006年4月30日，甲食品厂收到丙公司送来的终止保证合同的书面通知。丙公司的保证期间是2006年5月1日至2006年11月31日。（ ）
【答案】√
【解析】本题考核点是保证期间。因为没有约定清偿债务期限，保证期间为自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。
④保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，能够认定成立新的保证合同的除外。
（4）特殊情形下的保证责任
①第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行此项义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。
②保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。
（5）保证人的抗辩权与保证责任的认定
①保证人享有债务人的抗辩权。如债务人放弃对债务的抗辩权，保证人仍有权抗辩，因其保证责任并未免除。
②保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，不得又以超过诉讼时效为由提出抗辩。
（6）保证责任与共同担保
在同一债权上既有保证又有物的担保的（既有人保又有物保），属于共同担保。物的担保和保证并存时，如果债务人不履行债务，则根据下列规则确定当事人的担保责任承担：
【例题·多选题】甲向乙借款30万元，丙为该借款合同进行保证担保。在乙的要求下，甲又请求丁对甲和乙之间的借款合同进行了抵押担保。偿债期到后，甲无力偿还。如果两项担保对担保责任均没有约定，下列说法正确的有（ ）。
A. 乙可以要求丙承担30万元的保证责任
B. 乙可以要求丁承担30万元的保证责任
C. 乙只能要求丙和丁各承担15万元的保证责任
D. 因为没有约定，丙和丁均不承担保证责任
【答案】AB
【解析】本题考核点是保证责任。保证与第三人提供的物的担保并存，如果没有约定或
者约定不明的，则债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。
（7）保证人不承担责任的情形
（8）保证人的追偿权
一般情形
①保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿其代为清偿的部分。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。 ②债务人被申请破产的情形
保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人不申报债权的，应通知保证人。保证人在承担保证责任前，可以预先申报破产债权行使追偿权（各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权），参加破产财产分配。
债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。
【例题·判断题】甲企业向乙企业购买货物，丙公司为甲企业200万元货款提供保证担保。当甲企业收到货物尚未支付货款时，被人民法院宣告破产。丙公司有证据证明乙企业知道甲企业破产，但乙企业既未申报债权也未通知丙公司。事后得知，如果能及时申报债权，可以得到50万元的破产财产，则丙公司承担的担保责任最多为150万元。（ ）
【答案】√
【解析】本题考核点是保证责任。债权人（乙企业）知道或者应当知道债务人（甲企业）破产，既未申报债权也未通知保证人（丙公司），致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内（50万元）免除保证责任。
三、定金
1. 定金的概念及种类
定金是以确保合同的履行为目的，由当事人一方在合同订立前后，合同履行前预先交付于另一方的金钱或者其他代替物的法律制度。关于定金的性质属于任意性规定，当事人可以自主确定定金的性质。
注意：“定金”与“订金”不同。“订金”相当于预付款，是合同一方当事人预先向对方当事人支付的款项，无担保作用。
定金可分为立约定金、成约定金、解约定金、违约定金。
2. 定金的生效与法律效力
《担保法》规定，定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。故定金合同是实践性合同。
定金的效力表现为以下几个方面：
（1）定金一旦交付，定金所有权发生移转。当定金由给付定金方转移至收受定金方时，定金所有权即发生移转，此为货币的特点决定的。
（2）给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。
【例题·判断题】甲、乙两公司签订一份100万元的建材买卖合同，约定购货方交付20万元作为定金。如果供货方交付了50万元的货物后，没有按约定提供其余货物。供货方因违约双倍返还定金的数额为20万元。（ ）
【答案】√
【解析】本题考核点是定金。供货方未完全履行合同，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。
（3）在迟延履行或者有其他违约行为时，并不能当然适用定金罚则。只有因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，才可以适用定金罚则。当然法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
（4）当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20%。如果超过20%的，超过部分无效。
【例题·判断题】甲、乙两公司签订一份100万元的建材买卖合同，约定的定金数额为30万元。如果接受定金的一方违约时，另一方当事人可以要求违约方双倍返还定金的数额为60万元。该约定符合《担保法》的规定。（ ）
【答案】×
【解析】本题考核点是定金。定金的数额不得超过主合同标的额的20%，本题中只有20万元为定金，其余10万元不适用定金罚则。
（5）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。
（6）如果在同一合同中，如果当事人既约定违约金，又约定定金的，在一方违约时，当事人只能选择适用违约金条款或者定金条款，不能同时要求适用两个条款。
此规定与承担违约责任方式中的规定是一致的。
3. 担保形式归纳
【考题·综合题】2006年3月20日，上海的甲公司与北京的乙公司签订了一份买卖合同，约定：甲公司向乙公司购买1000吨化工原料，总价款为200万元；乙公司在合同签订后1个月内交货，甲公司在验货后7日内付款。双方没有明确约定履行地点。
合同签订后，甲公司以其办公用房作抵押向丙银行借款200万元，并办理了抵押登记手续。由于办公用房的价值仅为100万元，甲公司又请求丁公司为该笔借款提供了保证担保。丙银行与丁公司的保证合同没有约定保证方式及保证范围，但约定保证人承担保证责任的期限至借款本息还清时为止。
4月10日，乙公司准备通过铁路运输部门发货时，甲公司的竞争对手告知乙公司，甲公司经营状况不佳，将要破产。乙公司随即暂停了货物发运，并电告甲公司暂停发货的原因，要求甲公司提供担保。甲公司告知乙公司：本公司经营正常，货款已经备齐，乙公司应尽快履行合同，否则将追究违约责任。但乙公司坚持要求甲公司提供担保。甲公司急需这批货物，只好按照乙公司的要求，提供了银行保函。5月25日，乙公司收到银行保函，当日向铁路运输部门支付了运费并发货。货物在运输途中，遇泥石流灾害全部灭失。
借款合同到期后，甲公司没有偿还丙银行的借款本息。
要求：根据上述内容，分别回答下列问题：
（1）乙公司暂停发货是否有法律依据？并说明理由。 【答案】乙公司暂停发货没
有法律依据。根据规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方经营状况严重恶化的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行。在本题中，乙公司并没有确切证据证明甲公司经营状况严重恶化，因此，乙公司暂停发货没有法律依据。
（2）在买卖合同履行地点约定不明确的情况下，应当如何交付标的物？
【答案】根据规定，合同当事人对履行地点约定不明确的，双方可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，在履行义务一方所在地履行。在本题中，应当在乙公司所在地履行。
（3）略。
（4）略。
（5）丁公司应当承担连带保证责任还是一般保证责任？并说明理由。
【答案】丁公司应当承担连带保证责任。根据《担保法》规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证责任承担保证责任。
（6）丁公司的保证期间为多长？并说明理由。
【答案】丁公司的保证期间为主债务履行期届满之日起2年内。根据《担保法》规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容时，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。
（7）丙银行可否直接要求丁公司承担200万元的保证责任？并说明理由。
【答案】丙银行不能直接要求丁公司承担保证责任。根据规定，同一债权既有保证又有（主债务人提供的）物的担保时，应优先执行物的担保，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。在本题中，丙银行应当优先执行主债务人甲公司的抵押，因此，丙银行不能直接要求丁公司承担保证责任。
第六节 合同的变更、转让和终止
一. 合同的变更
《合同法》所称合同的变更是指合同内容的变更，不包括合同主体的变更。合同主体的变更属于合同的转让。经当事人协商一致，当然可以变更合同。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。合同的变更，仅对变更后未履行的部分有效，对已履行的部分无溯及力。
二. 合同的转让
合同的转让是指合同主体的变更，合同的转让分为债权的转让和债务的转让。当事人一方经对方同意，也可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人，即合同的概括移转。
（1）合同债权的转让
债权人转让权利的，无须债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。
（2）合同债务的承担
债务人将合同义务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
（3）合同债权债务的概括移转
当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。
【例题·单选题】甲公司与乙公司订立一份合同。在合同有效期限内，甲公司与丙公司合并成立为丁公司。该合同的法律后果是（ ）。
A. 由甲公司与乙公司继续履行
B. 由丙公司与乙公司继续履行
C. 由丁公司与乙公司继续履行
D. 按法定程序解除
【答案】C
【解析】本题考核点是合同的转让。当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。
三.
提存人（债务人）、提存受领人（债权人）和提存机关。提存机关是法律规定的有权接受提存物并为保管的机关。国外通常设有专门的提存所，附属于法院。我国目前还没有专门的提存所，依现行法律的规定，拾得遗失物的，可向公安机关提存；公证提存的，由公证处为提存机关；此外，法院、银行也可为提存机关。
【例题·单选题】张某和某服装厂签订了一份服装买卖合同，约定：张某为买方，预先支付全部货款；服装厂为卖方，收到货款后10天内发货。合同订立后，张某支付了全部货款。付款后第二日，张某因与李某存在债务纠纷逃到外地避债，下落不明，致使服装厂无法向其按时交货。按照法律规定，服装厂可以采取的消灭债务关系的措施是（ ）。
A. 行使留置权
B. 将服装向有关机关提存
C. 行使不安抗辩权
D. 行使代位权
【答案】B
【解析】本题考核点是标的物提存的规定。债权人下落不明，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存。
【例题·判断题】甲企业欠乙企业10万元，现乙企业将甲企业兼并，这种情况下，甲企业的债务消灭。（ ）
【答案】√
【解析】本题考核点是债的混同。债权和债务同归于一人，即债权债务混同时，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。
第七节 违约责任
1. 《合同法》规定的承担违约责任的方式主要有：继续履行、补救措施、损害赔偿三种方式。
【例题·单选题】甲公司与乙公司签订了一份购货合同，总货款50万元。合同约定违约金为总货款的5%。合同签订后，甲公司收到乙公司8万元定金和10万元预付款。在合同约定的期限内，甲公司没有交货。若乙公司提起诉讼，最多可以请求的金额是（ ）万元。
A.18
B.18.5
C.20.5
D.26
【答案】D
【解析】本题考核点是承担违约责任的方式。定金与违约金条款不得并用，但可选择最有利于受到损失一方当事人的方法。如果乙公司选择适用违约金条款，请求甲公司偿付金额为：50万元×5%＋8万元＋10万元＝20.5万元；如果乙公司适用定金罚则条款，甲公司接受定金而不履行合同，应当向乙公司双倍返还定金，计算为：8万元×2＋10万元＝26万元。
所以乙公司最多可请求偿付26万元。
注意：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
2. 免责事由
合同法规定的法定的免责事由仅限于不可抗力。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
【例题·判断题】2月1日，甲、乙双方签订了一份购销合同。合同约定甲方在6月底前将货物运至乙方，乙方于接到货物后15天内将货款付给甲方。甲方按期将货物通过火车发运给乙方，但迟至9月底仍未收到乙方的货款，后诉至法院。乙方在法庭上辩称，由于8月份本地发洪水，致使自己无法履行合同义务，请求免除违约责任。乙方的理由可以成立，法院应予支持。（ ）
【答案】×
【解析】本题考核点是免责事由。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
第六章 合同法(总则)
第一节 概述
我国合同法中所指的合同，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。而同属民事法律领域的婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，以及其他法律性质的协议，适用其他法律的规定，不属于《合同法》的调整范围。
【例题·多选题】下列合同中，不适用我国《合同法》的有（ ）。
A. 甲收养乙的协议
B. 农贸市场上的买卖协议
C. 甲赠与乙一台计算机的协议
D. 甲与乙签订的婚姻协议
【答案】AD
【解析】本题考核点是《合同法》的调整范围。《合同法》主要调整法人、其他组织之间的财产关系，同时还包括自然人之间的买卖、租赁、借贷、赠与等合同关系。有关婚姻、收养、监护等身份关系的协议，不适用《合同法》的规定，由其他法律调整。
合同法的分类：
（1）有名合同（指合同法分则中所规定的15类合同）；无名合同。
（2）单务合同（指只有一方承担义务，另外一方只享受权利）；双务合同（权利义务要互相支付对价，且强调的是对等性）。
（3）有偿合同和无偿合同。
（4）诺成合同和实践合同。
（5）要式合同和不要式合同
（6）主合同和从合同。
第二节 合同的订立
一、合同的内容
合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：
注意：这里说的是“一般包括”而未使用“必须包括”的用语，表明上述条款并不是每一个合同所必须包括的主要条款。事实上，上述某些条款并不为所有的合同所必须包括。例
如，价款是买卖合同的必要条款，但对于赠与合同来说并不需要此类条款。
二. 合同的订立
（1）格式条款
在合同的订立中，要注意格式条款的适用问题。如果格式条款具有《合同法》规定的合同无效和免责条款无效的情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。此外，《合同法》还规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
【考题·判断题】对合同格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。（ ）（2006年试题）
【答案】√
【解析】本题考核点是格式条款的规定。
【例题·单选题】甲洗衣店将乙送来干洗的西服丢失，乙要求甲洗衣店照价赔偿，甲洗衣店以取衣单背面印有“如将顾客衣服丢失，只按洗染费的2倍赔偿”的条款为由拒绝照价赔偿。下述关于该条款效力的表述，正确的是（ ）。
A. 该条款有效
B. 该条款无效
C. 该条款属于效力待定的条款
D. 该条款属于可撤销的条款
【答案】B
【解析】本题考核点是格式条款的规定。洗衣店的条款为格式条款，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
（2）合同的订立程序
当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人订立合同，采取要约、承诺的方式进行。当事人意思表示真实、一致时，合同即可成立。
注意：所谓实质性变更是指对前述的合同主要条款做出变更。
【考题·多选题】根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列要约中，不得撤销的有（ ）。 A. 要约人确定了承诺期限的要约
B. 要约人明示不可撤销的要约
C. 已经到达受要约人但受约人尚未承诺的要约
D. 受要约人有理由认为不可撤销，且已为履约做了准备的要约
【答案】ABD
【解析】本题考核点是要约撤销。下列情形要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
【考题·单选题】甲公司7月1日通过报纸发布广告，称其有某型号的电脑出售，每台售价8000元，随到随购，数量不限，广告有效期至7月30日。乙公司委托王某携带金额16万元的支票于7月28日到甲公司购买电脑，但甲公司称广告所述电脑已全部售完。乙公司为此受到一定的经济损失。根据合同法律制度的规定，下列表述正确的是（ ）。
A. 甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司不承担违约责任
B. 甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司应当承担违约责任
C. 甲公司的广告不构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任
D. 甲公司的广告构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任
【答案】B
【解析】本题考核点是合同的订立程序。甲公司的广告内容具体确定，表达出订立合同的意思，并包括一经承诺合同即足以成立的各项基本条款，属于向不特定的人发出的要约。乙公司的行为是同意要约的意思表示，且符合要约的要求，构成承诺。承诺生效时合同成立，甲公司应当承担违约责任。
【考题·判断题】采用数据电文形式订立合同，收件人未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为要约或者承诺到达时间。（ ） 【答案】√
【解析】本题考核点是要约到达。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
【例题·单选题】甲公司拟用招标方式采购一成套设备，向包括乙在内的十余家厂商发出其制作的包含设备性能、规格、品质、交货日期等内容的招标书。乙公司在接到标书后制作了投标书。甲公司在接到乙公司及其他公司的投标书后，通过决标，最后确定乙公司中标，并向乙公司发出了中标通知书。下列行为属于要约的是（ ）。
A. 甲向乙发出招标书
B. 乙向甲发出投标书
C. 甲对所有标书进行决标
D. 甲向乙发出中标通知书
【答案】B
【解析】本题考核点是合同的订立程序。本题中，A 选项属于要约邀请。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，不属于订立合同的行为；B 选项属于合同要约，是希望和甲订立合同的意思表示；C 选项属于甲的内部事务；D 选项属于承诺，是甲同意要约的意思表示。
三. 合同成立的时间与地点
1. 合同成立的时间
在一般情况下，承诺生效时合同成立。当事人约定采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。如双方当事人未同时在合同书上签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的时间为合同的成立时间。
2007年4月30日，甲以手机短信形式向乙发出购买一台笔记本电脑的要约，乙于当日回短信同意要约。但由于“五一”期间短信系统繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因个人原因于5月8日才阅读乙的短信，后于9日回复乙“短信收到”。甲乙之间买卖合同的成立时间是（ ）。
A.2007年4月30日
B.2007年5月3日
C.2007年5月8日
D.2007年5月9日
【答案】B
【解析】本题考核点是合同成立的时间。根据规定，承诺生效时合同成立，承诺自通知到达要约人时生效，采取数据电文形式订立合同，该数据电文进入该特定系统的时间，视为承诺到达时间。本题中，甲于5月3日收到乙的承诺短信，此时合同成立。
甲乙两公司拟订立一份书面合同，甲公司在承诺时提出：“本合同自双方签字并盖章时成立”。甲公司签字盖章后邮寄给乙公司签字盖章。该合同成立的时间是（ ）。
A. 甲乙两公司口头协商一致时
B. 甲公司承诺时
C. 甲公司将签字盖章的合同交付邮寄时
D. 乙公司签字盖章时
【答案】D
【解析】本题考核点是合同成立的时间。根据规定，当事人采用合同书形式订立合同（表示“签字并盖章时成立”的），自双方当事人签字或者盖章时合同成立。如双方当事人未同时在合同书上签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的时间为合同的成立时间。
2. 合同成立的地点
承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。如双方当事人未在同一地点签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的地点为合同成立的地点。
3. 实际履行与合同成立的关系
虽然合同的成立在形式要件上不够完备，但当事人已通过为对方接受的对合同的实际履行行为，表明合同关系已经存在并成立。
【例题·单选题】甲超市向乙电器厂洽谈购买一批电暖气，双方已达成书面协议，尚未盖章。随后乙电器厂按照约定向甲超市发货，甲超市收到货物后即摆放在柜台上销售。一个月后，因销售不理想甲超市要求退货，为此形成纠纷。此案应认定为（ ）。
A. 合同因未盖章尚不成立
B. 合同因未盖章无效
C. 合同因有书面协议所以成立，但未盖章合同关系无效
D. 合同因乙电器厂已经履行供货义务，甲超市接受供货，该合同成立
【答案】D
【解析】本题考核点是合同的成立时间。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。
四. 缔约过失责任
缔约过失责任是指合同当事人在订立合同过程中，因违反法律规定、违背诚实信用原则，致使合同未能成立，并给对方造成损失，而应承担的损害赔偿责任。
注意：缔约过失责任产生于合同订立阶段，如果进入合同履行阶段，违约方承担违约责任。
违约责任与缔约过失责任是有区别的。违约责任产生于合同成立之后，而缔约过失责任发生在合同成立之前，适用于合同未成立、合同未生效、合同无效等情况下对过失方的追究。
第三节 合同的效力
1. 合同的成立，是指当事人经过要约和承诺，意思表示一致而达成协议。合同的生效，是指已依法成立的合同，发生相应的法律效力。
2. 根据不同类型的合同，生效的时间主要有以下四种情况：
注意：成立的合同不一定有效。合同的成立与生效是两个既有联系又有区别的概念：①它们处于两个不同的阶段，合同成立是判断合同生效的前提，合同只有在成立以后，才可以生效。②合同的不成立和无效所产生的法律后果是不同的。合同不成立只产生民事责任，无效合同可能引起行政责任甚至刑事责任。③许多无效合同因其内容具有非法性，违反了国家的法律强制性规定或公序良俗，因此，即使当事人不主张合同无效，国家也会主动干预的。
【例题·单选题】王某交付胡某人民币1万元，约定当甲股票价格低于10元时，则委托胡某买进该股票，该约定属于（ ）。
A. 附生效条件的合同
B. 附失效条件的合同
C. 附生效期限的合同
D. 附解除期限的合同
【答案】A
【解析】本题考核点是合同的生效。附条件的合同是指当事人在合同中约定某种事实状态，并以其将来发生或者不发生作为合同生效或者不生效的限制条件。附条件生效的合同，自条件成就时生效。
3. 效力待定的合同
（1）限制民事行为能力人签订的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同。
限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。相对人可以催告
法定代理人在1个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。
【例题·单选题】小张15岁上高中时，其父为他买了一辆价值1万元的高级山地车。后张某因迷上网络游戏，私自将山地车以5000元的价格卖给刘某。张某与刘某之间的山地车买卖合同效力是（ ）。
A. 有效
B. 无效
C. 可撤销
D. 效力未定
【答案】D
【解析】本题考核点是效力待定合同。限制民事行为能力人签订的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同，是效力待定合同。张某是限制民事行为能力人，欠缺订立该合同的能力，因此，张某与刘某所签订的合同为效力未定的合同。
（2）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
【考题·多选题】2007年7月5日，甲授权乙以甲的名义将甲的一台笔记本电脑出售，价格不得低于8000元。乙的好友丙欲以6000元的价格购买。乙遂对丙说：“大家都是好朋友，甲说最低要8000元，但我想6000元卖给你，他肯定也会同意的。”乙遂以甲的名义以6000元将笔记本电脑卖给丙。下列说法中，正确的是（ ）。
A. 该买卖行为无效
B. 乙是无权代理行为
C. 乙可以撤销该行为
D. 甲可以追认该行为。
【答案】BD
【解析】本题考核点是效力待定合同。根据规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任，该合同属于效力待定合同，而不直接归为无效，因此选项A 不正确；合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。因此选项C 不正确。
（3）无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
2000年5月8日甲作为出租人与乙订立租赁合同，约定将丙的房屋于同年7月1日租赁给乙作为办事处。同年6月10日，甲向丙购买该出租房屋，并办理了产权转让手续。甲与乙于5月8日所签租赁合同因甲对该房屋尚无处分权而无效。（ ）
【答案】×
【解析】本题考核点是效力待定的合同。无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。本题中甲与乙签订租赁合同时，尚不是房屋的所有权人，无处分权，但在合同订立后，甲购买了丙的房屋，取得了处分权，据此，5月8日所签租赁合同有效。
4. 无效合同、可撤销合同
注意：
（1）本章第三节可以与第一章第三节的内容对照，订立合同也是一种民事行为。
（2）合同无效或者可撤销合同被撤销后，都是自始没有法律约束力。因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
（3）可撤销合同可以撤销，可以继续履行，也可以变更后继续履行，完全由当事人决定。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
【考题·多选题】根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列合同中，属于无效合同的有（ ）。 A. 一方以欺诈手段使对方在违背真实意思情况下订立的合同
B. 损害社会公共利益的合同
C. 以合法形式掩盖非法目的的合同
D. 显失公平的合同
【答案】BC
【解析】本题考核点是无效合同与可撤销合同的区别。本题中A 、D 选项为可撤销合同。
【考题·单选题】甲与乙订立合同后，乙以甲有欺诈行为为由向人民法院提出撤销合同申请，人民法院依法撤销了该合同。下列有关被撤销合同的法律效力的表述中，正确的是（ ）。
A. 自合同订立时无效
B. 自乙提出撤销请求时起无效
C. 自人民法院受理撤销请求时起无效
D. 自合同被人民法院撤销后无效
【答案】A
【解析】本题考核点是被撤销合同的法律效力。被撤销的合同自始没有约束力。
5. 无效合同、可撤销合同和效力待定合同的区别
第四节 合同的履行
1. 合同生效后，有些内容没有约定或者约定不明确的，首先可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；依照上述原则仍不能确定的，适用下列规定：
【例题·多选题】X 市甲厂因购买Y 市乙公司的一批木材与乙公司签订了一份买卖合同，但合同中未约定交货地与付款地，双方就此未达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯也不能确定。根据合同法律制度的规定，下列关于交货地及付款地的表述中，正确的有（ ）。
A.X 市为交货地
B.Y 市为交货地
C.X 市为付款地
D.Y 市为付款地
【答案】BD
【解析】本题考核点是合同履行的规则。合同履行地点不明确，且按照法律规定或是约定不能够确定的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的在履行义务一方所在地履行。
2. 当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。
【考题·判断题】当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务，应当向第三人承担违约责任。（ ）
【答案】×
【解析】本题考核点是合同的履行原则。《合同法》规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。
【考题·判断题】合同约定由债务人甲向第三人乙履行交货义务，甲在所交货物的质量不符合合同约定时，应当向乙承担违约责任。（ ）
【答案】×
【解析】本题考核点是合同的履行原则。甲应当向甲的原债权人承担违约责任。
3. 中止履行、提前履行与部分履行
债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或将标的物提存。
债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。
债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。
4. 双务合同的履行抗辩权
双务合同的履行抗辩权，是当事人在符合条件时，将自己的给付暂时保留的权利。按法律规定行使抗辩权的，不构成违约。
注意：
（1）合同的履行抗辩权只能在双务合同中行使，双务合同是指双方当事人相互享受权利、承担义务的合同，如买卖合同。
（2）不安抗辩权的要点：①一定要有“确切证据”才可以中止履行，否则应当承担违约责任。②当事人行使不安抗辩权中止履行的，应当及时通知对方。对方提供了适当担保的，“不安”因素消除，应当恢复履行。③中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
5. 合同的保全
代位权与撤销权是合同保全的形式。
极行为。（2）代位权与撤销权都需要请求人民法院实施。
【考题·多选题】根据合同法律制度的规定，债务人的下列行为中，债权人认为对自己造成损害的，可以请求人民法院予以撤销的有（ ）。
A. 放弃到期债权
B. 无偿转让财产
C. 拍卖优良资产
D. 以明显不合理的低价转让财产，且受让人知道该情形
【答案】ABD
【解析】本题考核点是撤销权。《合同法》规定：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。C 选项拍卖是合理行为。
【考题·多选题】债权人甲认为债务人乙怠于行使其债权给自己造成损害，欲提起代位诉讼。下列各项债权中，不得提起代位诉讼的有（ ）。 A. 安置费给付请求权
B. 劳动报酬请求权
C. 人身伤害赔偿请求权
D. 因继承关系产生的给付请求权
【答案】ABCD
【解析】本题考核点是提起代位诉讼的限制条件。本题四个选项都是专属于债务人自身的债权，不得提起代位诉讼。
【例题·单选题】甲欠乙1万元到期借款，经乙催讨后一直未还。下列情形中，乙可以向人民法院提出请求行使代位权的是（ ）。
A. 甲有1万元到期存款，甲一直不去取
B. 甲有每月1500元的退休费，甲一直不去领取
C. 丙欠甲1万元到期借款，甲一直不去催讨
D. 甲将价值1万元的一台钢琴无偿赠与亲戚丁
【答案】C
【解析】本题考核点是合同保全。A 选项债务人不是对第三人享有到期债权，不符合行使代位权的条件。B 选项是专属于债务人自身的权利，不允许行使代位权。D 选项是行使撤销权的情形。只有C 选项可以行使代位权。
第五节 合同的但保
一、合同担保的概述
1. 担保是指法律规定或者当事人约定的保证合同履行、保障债权人利益实现的法律措施。
担保具有以下法律特征：
（1）从属性。一般情况下，担保合同是从属于主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。
（2）补充性。担保对债权人权利的实现仅具有补充作用，只有在主债务不能得到履行时，补充的义务才需要履行，使主债权得以实现。
注意：从属性和补充性是所有担保方式具有的共性，每种担保方式又具有自己的特性。
2. 担保方式
（1）担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金等五种。其中，保证为信用担保，也称为人的担保，简称人保；抵押、质押、留置为物的担保，简称物保；定金为金钱担保。 下列项目中，不属于我国《担保法》规定的合同担保方式的是（ ）。
A. 支付定金
B. 约定违约金
C. 保证人保证
D. 提供财产抵押
【答案】B
【解析】本题考核点是合同担保的形式。约定违约金属于承担违约责任的方式。
（2）还有一种重要的担保方式就是反担保，即由债务人或第三人向担保人提供的担保。反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人，该担保相对于原担保而言被称为反担保。
注意：①只有担保人为第三人时，才会出现反担保；②留置和定金不能作为反担保方式；③债务人亲自向原担保人提供反担保的，保证不得作为反担保方式。
【例题·判断题】甲公司和乙银行签订贷款合同，丙公司为担保人。随后，甲公司与丙公司签订合同，以甲公司的房产作出反担保。如果甲公司不能偿还到期借款，丙公司承担担保责任后，有权就甲公司房产的拍卖所得在承担担保责任的范围内优先受偿。（ ）
【答案】√
【解析】本题考核点是反担保。本题反担保人是债务人自己。
3. 担保合同的无效与责任承担
（1）担保合同必须合法方才有效，下列担保合同无效：
①国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的；
②董事、高级管理人员违反《公司法》规定，以公司财产为他人提供担保的； ③以法律、法规禁止流通或不可转让的财产设定担保的。
另外，有5种情形的对外担保合同无效。
（2）对上市公司担保合同的特殊规定
①上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。
②应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。
③股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。
④应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并做出决议。
（3）担保合同无效的法律责任
①主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。
②主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。
③担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
为保证债权人的利益，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。另外，如果法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
【考题·判断题】主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主
合同债权人的经济损失，应当承担连带赔偿责任。（ ）
【答案】√
【解析】本题考核点是担保合同无效的法律责任。以上的表述是正确的。
【例题·判断题】甲和乙签订了一份服装买卖合同，丙为担保人。因为甲乙买卖的货物是一批“洋垃圾”，货物被没收，合同被认定为无效合同。丙不知道甲乙买卖的货物是“洋垃圾”，丙不承担责任。（ ）
【答案】√
【解析】本题考核点是合同担保。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。
二、保证
1. 保证与保证合同
（1）概念
保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的行为。“第三人”被称作保证人，“债权人”既是主债的债权人，也是保证合同中的债权人。
注意：在五种担保形式中，只有保证一定涉及第三人，债务人自己不能以保证的形式为自己提供担保。
保证的方式有两种，即一般保证（又称补充责任保证）和连带责任保证。
（2）保证合同
保证合同，是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。
保证合同为从合同。主合同有效成立或将要成立，保证合同才发生效力。故主合同无效，保证合同无效。但保证合同无效，并不必然导致主合同无效。
注意：①保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人身份签字或者盖章的，保证合同成立。②第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。③主合同中虽然没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。
【例题·多选题】甲公司和乙银行签订贷款合同，甲公司请丙公司为保证人。下列情形中，丙公司应承担保证责任的有（ ）。
A. 贷款合同无效
B. 贷款合同订有保证条款，丙公司以保证人身份签字或者盖章
C. 丙公司以书面形式向乙银行出具担保书，乙银行接受且未提出异议
D. 贷款合同虽然没有保证条款，但丙公司在贷款合同上以保证人的身份签字或者盖章
【答案】BCD
【解析】本题考核点是保证合同。
2. 保证人
保证合同当事人为保证人和债权人。债权人可以是一切享有债权之人，但法律对保证人有相应的限制。
（1）主债务人不得同时为保证人。
（2）国家机关原则上不得为保证人（经国务院批准除外）。
（3）以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人（从事经营活动的除外）。
（4）企业法人的职能部门不得担任保证人。
（5）企业法人的分支机构原则上不得担任保证人，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
（6）保证人必须有代为清偿债务的能力。但不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。
【例题·多选题】根据法律规定，下列不得为保证人的有（ ）。
A. 某中学
B. 某公司经理
C. 某公司财务部
D. 有法人书面授权的分公司
【答案】AC
【解析】本题考核点是担任保证人的资格。A 选项是以公益为目的的事业单位，不能作为保证人。B 选项是自然人，可以作为保证人。C 选项是公司的职能部门，不能作为保证人。D 选项分支机构经书面授权的，可以作为保证人。
3. 保证方式
（1）保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。
注意：①履行保证责任时，“一般保证”有先后顺序（先债务人后保证人），“连带责任保证”没有先后顺序；②采取何种保证方式，应预先约定。如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
【考题·判断题】当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。（ ）
【答案】√
【解析】本题考核点是保证方式。
【例题·单选题】甲企业向某银行申请贷款，请求并得到乙企业、丙企业和丁企业为其提供一般保证责任，如果甲企业到期不能还款，银行应当首先要求（ ）。
A. 甲企业履行债务
B. 乙企业履行债务
C. 丙企业履行债务
D. 丁企业履行债务
【答案】A
【解析】本题考核点是保证方式。对于一般保证，只有债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任。
（2）一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。
（3）单独保证和共同保证
①共同保证既可以在数个共同保证人与债权人签订一个保证合同时成立，也可以在数个保证人与债权人签订数个保证合同，但担保同一债权时成立。
②连带共同保证的“连带”是保证人之间的连带，而非保证人与主债务人之间的连带。故称之为“连带共同保证”，而非“连带责任保证”。
③连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
【例题·多选题】甲企业向某银行申请贷款，请求并得到乙企业和丙企业为其提供连带共同担保，乙企业和丙企业约定保证份额为各承担50%。如果甲企业到期不能还款，该银行提出的下列要求中，符合法律规定的有（ ）。
A. 要求甲企业履行全部债务
B. 要求乙企业履行全部债务
C. 要求丙企业履行全部债务
D. 要求乙企业和丙企业共同履行全部债务
【答案】ABCD
【解析】本题考核点是连带共同保证。连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。
4. 保证责任
（1）保证责任的范围
保证担保的责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同对责任范围另有约定的，按照约定执行。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
（2）主合同变更与保证责任承担
保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。
保证期间，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意。未经保证人同意的主合同变更；如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
【考题·判断题】在保证合同保证期间，债权人与债务人未经保证人同意对主合同价款进行了变更。如果这种变更减轻了债务人的债务，则保证人仍应对变更后的合同承担保证责任；如果这种变更加重了债务人的债务，则保证人对加重的部分不承担保证责任。（ ）
【答案】√
【解析】本题考核点是保证责任。
【例题·单选题】甲企业与乙银行签订借款合同，借款金额为100万元人民币，借款期
限为1年，由丙企业作为借款保证人。合同签订3个月后，甲企业因扩大生产规模急需追加资金，遂与乙银行协商，在未经丙同意的情形下，将贷款金额增加到150万元。后甲企业到期不能偿还债务，下列关于丙企业保证责任的说法正确的是（ ）。
A. 丙企业不再承担保证责任，因为甲与乙变更合同条款未得到丙的同意
B. 丙企业对100万元应承担保证责任，增加的50万元不承担保证责任
C. 丙企业应承担150万元的保证责任，因为保证合同是从合同
D. 丙企业不再承担保证责任，因为保证合同因甲、乙变更了合同的数额条款而致使保证合同无效
【答案】B
【解析】本题考核点是保证责任。未经保证人同意的主合同变更，加重债务人的债务的，保证人对加重的部分（增加的50万元）不承担保证责任。
（3）保证期间与保证的诉讼时效
①关于保证期间
保证期间为保证责任的存续期间，是债权人向保证人行使追索权的期间。保证期间性质上属于除斥期间，不发生诉讼时效的中止、中断和延长。债权人没有在保证期间主张权利的，保证人免除保证责任。
“除斥期间”的意思是，其期间经过，当然使其权利消灭。例如撤销权的行使期限规定的“5年”期间，提存中的“5年”期间。
“主张权利”的方式在一般保证中表现为对债务人提起诉讼或者申请仲裁，在连带责任保证中表现为向保证人要求承担保证责任。
当事人可以在合同中约定保证期间。如果没有约定的，保证期间为6个月。在连带责任保证的情况下，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任；在一般保证场合，债权人应自主债务履行期届满之日起6个月内对债务人提起诉讼或者申请仲裁。保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定。保证合同约定保证人承担保证责任，直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。
【例题·判断题】甲向乙借款10万元，约定2005年12月31日还款付息，由丙作为连带责任保证人，借款合同没有约定保证期间。借款期限届满，乙多次催甲还款，甲无力偿还。由于2006年6月20日当地发生洪水，乙在2006年7月10日才要求丙承担保证责任。丙可以不承担保证责任。（ ）
【答案】√
【解析】本题考核点是保证期间。没有约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。法定的保证期间为2006年1月1日～2006年6月30日。此6个月不发生中止、中断和延长。乙因为没有在法定的保证期间内向丙主张权利，丙的保证责任消灭。注意：本题中如果丙是一般保证人，乙应当在法定的保证期间内先向甲提起诉讼或申请仲裁，而不可以先要求丙承担保证责任。
【例题·单选题】甲于2005年3月5日向乙借款10万元，由丙作为一般保证人。三方约定：甲应于2006年3月5日之前偿还该借款。若本案中的当事人约定，保证期间截止于2006年2月1日，则丙承担保证责任期间应截止于（ ）。
A.2006年2月1日
B.2006年3月5日
C.2006年6月5日
D.2006年9月5日 【答案】D
【解析】本题考核点是保证期间。根据规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主
债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。 ②关于保证的诉讼时效
在保证期间中，债权人主张权利的，保证责任确定。从确定保证责任时起，在连带保证，开始起算保证的诉讼时效。在一般保证，则在对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起算保证的诉讼时效。
保证的诉讼时效期限，按照《民法通则》的规定应为2年。
一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。
上述关于保证的诉讼时效的叙述，可以归纳如下：
保证期间和保证的诉讼时效的关系见下图：
【例题·判断题】甲向乙借款10万元，约定2005年12月31日还款付息，由丙作为连带责任保证人，约定保证期间为主债务履行期限届满后20个月。借款期限届满，乙多次催甲还款，甲无力偿还。乙在2006年3月10日要求丙承担保证责任，丙拒绝承担保证责任。由于2007年12月20日当地发生洪水，导致对丙承担保证债务的诉讼时效同时中止。（ ）
【答案】√
【解析】本题考核点是保证期间。
③最高额保证
最高额保证，是对一定期限内连续发生的债务提供的有最高债权额限度的保证。最高额
乙超市的货款提供保证担保。合同约定了最高担保金额，但没有约定清偿债务期限。2006年4月30日，甲食品厂收到丙公司送来的终止保证合同的书面通知。丙公司的保证期间是2006年5月1日至2006年11月31日。（ ）
【答案】√
【解析】本题考核点是保证期间。因为没有约定清偿债务期限，保证期间为自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。
④保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，能够认定成立新的保证合同的除外。
（4）特殊情形下的保证责任
①第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行此项义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。
②保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。
（5）保证人的抗辩权与保证责任的认定
①保证人享有债务人的抗辩权。如债务人放弃对债务的抗辩权，保证人仍有权抗辩，因其保证责任并未免除。
②保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，不得又以超过诉讼时效为由提出抗辩。
（6）保证责任与共同担保
在同一债权上既有保证又有物的担保的（既有人保又有物保），属于共同担保。物的担保和保证并存时，如果债务人不履行债务，则根据下列规则确定当事人的担保责任承担：
【例题·多选题】甲向乙借款30万元，丙为该借款合同进行保证担保。在乙的要求下，甲又请求丁对甲和乙之间的借款合同进行了抵押担保。偿债期到后，甲无力偿还。如果两项担保对担保责任均没有约定，下列说法正确的有（ ）。
A. 乙可以要求丙承担30万元的保证责任
B. 乙可以要求丁承担30万元的保证责任
C. 乙只能要求丙和丁各承担15万元的保证责任
D. 因为没有约定，丙和丁均不承担保证责任
【答案】AB
【解析】本题考核点是保证责任。保证与第三人提供的物的担保并存，如果没有约定或
者约定不明的，则债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。
（7）保证人不承担责任的情形
（8）保证人的追偿权
一般情形
①保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿其代为清偿的部分。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。 ②债务人被申请破产的情形
保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人不申报债权的，应通知保证人。保证人在承担保证责任前，可以预先申报破产债权行使追偿权（各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权），参加破产财产分配。
债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。
【例题·判断题】甲企业向乙企业购买货物，丙公司为甲企业200万元货款提供保证担保。当甲企业收到货物尚未支付货款时，被人民法院宣告破产。丙公司有证据证明乙企业知道甲企业破产，但乙企业既未申报债权也未通知丙公司。事后得知，如果能及时申报债权，可以得到50万元的破产财产，则丙公司承担的担保责任最多为150万元。（ ）
【答案】√
【解析】本题考核点是保证责任。债权人（乙企业）知道或者应当知道债务人（甲企业）破产，既未申报债权也未通知保证人（丙公司），致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内（50万元）免除保证责任。
三、定金
1. 定金的概念及种类
定金是以确保合同的履行为目的，由当事人一方在合同订立前后，合同履行前预先交付于另一方的金钱或者其他代替物的法律制度。关于定金的性质属于任意性规定，当事人可以自主确定定金的性质。
注意：“定金”与“订金”不同。“订金”相当于预付款，是合同一方当事人预先向对方当事人支付的款项，无担保作用。
定金可分为立约定金、成约定金、解约定金、违约定金。
2. 定金的生效与法律效力
《担保法》规定，定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。故定金合同是实践性合同。
定金的效力表现为以下几个方面：
（1）定金一旦交付，定金所有权发生移转。当定金由给付定金方转移至收受定金方时，定金所有权即发生移转，此为货币的特点决定的。
（2）给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。
【例题·判断题】甲、乙两公司签订一份100万元的建材买卖合同，约定购货方交付20万元作为定金。如果供货方交付了50万元的货物后，没有按约定提供其余货物。供货方因违约双倍返还定金的数额为20万元。（ ）
【答案】√
【解析】本题考核点是定金。供货方未完全履行合同，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。
（3）在迟延履行或者有其他违约行为时，并不能当然适用定金罚则。只有因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，才可以适用定金罚则。当然法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
（4）当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20%。如果超过20%的，超过部分无效。
【例题·判断题】甲、乙两公司签订一份100万元的建材买卖合同，约定的定金数额为30万元。如果接受定金的一方违约时，另一方当事人可以要求违约方双倍返还定金的数额为60万元。该约定符合《担保法》的规定。（ ）
【答案】×
【解析】本题考核点是定金。定金的数额不得超过主合同标的额的20%，本题中只有20万元为定金，其余10万元不适用定金罚则。
（5）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。
（6）如果在同一合同中，如果当事人既约定违约金，又约定定金的，在一方违约时，当事人只能选择适用违约金条款或者定金条款，不能同时要求适用两个条款。
此规定与承担违约责任方式中的规定是一致的。
3. 担保形式归纳
【考题·综合题】2006年3月20日，上海的甲公司与北京的乙公司签订了一份买卖合同，约定：甲公司向乙公司购买1000吨化工原料，总价款为200万元；乙公司在合同签订后1个月内交货，甲公司在验货后7日内付款。双方没有明确约定履行地点。
合同签订后，甲公司以其办公用房作抵押向丙银行借款200万元，并办理了抵押登记手续。由于办公用房的价值仅为100万元，甲公司又请求丁公司为该笔借款提供了保证担保。丙银行与丁公司的保证合同没有约定保证方式及保证范围，但约定保证人承担保证责任的期限至借款本息还清时为止。
4月10日，乙公司准备通过铁路运输部门发货时，甲公司的竞争对手告知乙公司，甲公司经营状况不佳，将要破产。乙公司随即暂停了货物发运，并电告甲公司暂停发货的原因，要求甲公司提供担保。甲公司告知乙公司：本公司经营正常，货款已经备齐，乙公司应尽快履行合同，否则将追究违约责任。但乙公司坚持要求甲公司提供担保。甲公司急需这批货物，只好按照乙公司的要求，提供了银行保函。5月25日，乙公司收到银行保函，当日向铁路运输部门支付了运费并发货。货物在运输途中，遇泥石流灾害全部灭失。
借款合同到期后，甲公司没有偿还丙银行的借款本息。
要求：根据上述内容，分别回答下列问题：
（1）乙公司暂停发货是否有法律依据？并说明理由。 【答案】乙公司暂停发货没
有法律依据。根据规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方经营状况严重恶化的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行。在本题中，乙公司并没有确切证据证明甲公司经营状况严重恶化，因此，乙公司暂停发货没有法律依据。
（2）在买卖合同履行地点约定不明确的情况下，应当如何交付标的物？
【答案】根据规定，合同当事人对履行地点约定不明确的，双方可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，在履行义务一方所在地履行。在本题中，应当在乙公司所在地履行。
（3）略。
（4）略。
（5）丁公司应当承担连带保证责任还是一般保证责任？并说明理由。
【答案】丁公司应当承担连带保证责任。根据《担保法》规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证责任承担保证责任。
（6）丁公司的保证期间为多长？并说明理由。
【答案】丁公司的保证期间为主债务履行期届满之日起2年内。根据《担保法》规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容时，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。
（7）丙银行可否直接要求丁公司承担200万元的保证责任？并说明理由。
【答案】丙银行不能直接要求丁公司承担保证责任。根据规定，同一债权既有保证又有（主债务人提供的）物的担保时，应优先执行物的担保，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。在本题中，丙银行应当优先执行主债务人甲公司的抵押，因此，丙银行不能直接要求丁公司承担保证责任。
第六节 合同的变更、转让和终止
一. 合同的变更
《合同法》所称合同的变更是指合同内容的变更，不包括合同主体的变更。合同主体的变更属于合同的转让。经当事人协商一致，当然可以变更合同。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。合同的变更，仅对变更后未履行的部分有效，对已履行的部分无溯及力。
二. 合同的转让
合同的转让是指合同主体的变更，合同的转让分为债权的转让和债务的转让。当事人一方经对方同意，也可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人，即合同的概括移转。
（1）合同债权的转让
债权人转让权利的，无须债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。
（2）合同债务的承担
债务人将合同义务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
（3）合同债权债务的概括移转
当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。
【例题·单选题】甲公司与乙公司订立一份合同。在合同有效期限内，甲公司与丙公司合并成立为丁公司。该合同的法律后果是（ ）。
A. 由甲公司与乙公司继续履行
B. 由丙公司与乙公司继续履行
C. 由丁公司与乙公司继续履行
D. 按法定程序解除
【答案】C
【解析】本题考核点是合同的转让。当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。
三.
提存人（债务人）、提存受领人（债权人）和提存机关。提存机关是法律规定的有权接受提存物并为保管的机关。国外通常设有专门的提存所，附属于法院。我国目前还没有专门的提存所，依现行法律的规定，拾得遗失物的，可向公安机关提存；公证提存的，由公证处为提存机关；此外，法院、银行也可为提存机关。
【例题·单选题】张某和某服装厂签订了一份服装买卖合同，约定：张某为买方，预先支付全部货款；服装厂为卖方，收到货款后10天内发货。合同订立后，张某支付了全部货款。付款后第二日，张某因与李某存在债务纠纷逃到外地避债，下落不明，致使服装厂无法向其按时交货。按照法律规定，服装厂可以采取的消灭债务关系的措施是（ ）。
A. 行使留置权
B. 将服装向有关机关提存
C. 行使不安抗辩权
D. 行使代位权
【答案】B
【解析】本题考核点是标的物提存的规定。债权人下落不明，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存。
【例题·判断题】甲企业欠乙企业10万元，现乙企业将甲企业兼并，这种情况下，甲企业的债务消灭。（ ）
【答案】√
【解析】本题考核点是债的混同。债权和债务同归于一人，即债权债务混同时，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。
第七节 违约责任
1. 《合同法》规定的承担违约责任的方式主要有：继续履行、补救措施、损害赔偿三种方式。
【例题·单选题】甲公司与乙公司签订了一份购货合同，总货款50万元。合同约定违约金为总货款的5%。合同签订后，甲公司收到乙公司8万元定金和10万元预付款。在合同约定的期限内，甲公司没有交货。若乙公司提起诉讼，最多可以请求的金额是（ ）万元。
A.18
B.18.5
C.20.5
D.26
【答案】D
【解析】本题考核点是承担违约责任的方式。定金与违约金条款不得并用，但可选择最有利于受到损失一方当事人的方法。如果乙公司选择适用违约金条款，请求甲公司偿付金额为：50万元×5%＋8万元＋10万元＝20.5万元；如果乙公司适用定金罚则条款，甲公司接受定金而不履行合同，应当向乙公司双倍返还定金，计算为：8万元×2＋10万元＝26万元。
所以乙公司最多可请求偿付26万元。
注意：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
2. 免责事由
合同法规定的法定的免责事由仅限于不可抗力。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
【例题·判断题】2月1日，甲、乙双方签订了一份购销合同。合同约定甲方在6月底前将货物运至乙方，乙方于接到货物后15天内将货款付给甲方。甲方按期将货物通过火车发运给乙方，但迟至9月底仍未收到乙方的货款，后诉至法院。乙方在法庭上辩称，由于8月份本地发洪水，致使自己无法履行合同义务，请求免除违约责任。乙方的理由可以成立，法院应予支持。（ ）
【答案】×
【解析】本题考核点是免责事由。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。