作者：吴义龙
河南财经政法大学学报 2012年04期
中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：2095-3275(2012)01-0175-11
一项具体的权利是在时间流逝的过程中对具体环境，尤其是经济力量做出适应性调整而逐渐形成的结果，并不存在所谓天然的固定不变的绝对权利之说。本文试图从静态的和动态的两个方面来重新审视剽窃以及与此相关的其他问题，从而部分澄清人们一个常识性的错误观念，即复制或剽窃天然就不是一个好的东西。本文第一部分将讨论剽窃的行为特征；第二部分与第一部分相关，通过考察“独创性”这一概念①，来历史地看剽窃的判断标准是如何动态地加以演变的；第三部分将通过“引证(包括注释)”这一技术性的规定来具体地看学术规范的功能是如何得以界定的；第四部分主要是运用制度比较的方法来探讨在中国语境下对于解决剽窃的两种不同的制度设置；最后一部分是简短的结论。
一、如何理解剽窃
首先，对剽窃这一概念限定于学术领域是必要的②。不仅是因为，其与本文中另一主题学术规范紧密相关；更为重要的是，相对于文学界而言，学术界是更看重独创性的③，而独创性在剽窃观念的历史演变中起到了决定性的作用。其次，关于“抄袭”和“剽窃”这两个语词是否涵义一致的问题，笔者将采纳学界之通说，不区分这两个概念④；并且这一观点也是我国目前版权制度所认可的。1990年颁布的《著作权法》第46条第一款中，将“剽窃、抄袭他人作品”作为侵犯著作权的方式之一；而在2001年新修订的《著作权法》第46条第五款中，删除了“抄袭”一词，仅将“剽窃他人作品”作为侵犯著作权的方式之一。这一立法意图的明显变化，表明了“剽窃”与“抄袭”在概念上是等同的。
那么，如何认定一种行为是否是剽窃呢？由于剽窃一词中含有“窃”字，这就很容易让人们作出一种直觉上的判断，即剽窃类似于“偷”或者“盗”。在西方词典中，通常给剽窃下的定义是“文辞上的偷盗”，即为明证[1]。然而，与偷盗一辆车或一匹马不同的是，剽窃他人的作品，并没有直接从他人那里拿走什么，而只是不同程度地复制了他人的作品而已；毕竟，原作品还在人家手中，说“偷盗”了他人的东西，这似乎很难理解。尽管如此，被剽窃者还是因复制行为而遭受到了某种损失。正是由于剽窃这一行为，使得剽窃者成为原作者的有力竞争对手，从而减损了原作者的作品的市场价值，剽窃者因而得到了他所不配的学术声誉[2]。正是在这个意义上，将剽窃等同于偷盗是说得通的⑤。只不过这里的剽窃行为并没有导致被剽窃者现有财富的直接减少，而是由于其作品在销售市场上受挫，从而使得被剽窃者的未来财富间接减少了。
正是由于剽窃与偷盗这两种行为特征上的相类似，可以推断出剽窃的核心特征是隐匿或秘密。通常的观点认为，剽窃是指使用他人作品而漏失来源。具体表现为，一个人使用他人的表达和观点，有义务归认来源[3]；换句话说，如果没有指明其使用他人作品的来源，就被认为是剽窃。但实际上，尽管来源说明可以避免遭受剽窃的指控，但并不是所有的未加以说明来源的复制都是剽窃。戏仿作品就是如此。一个戏仿作品就是对被戏仿作品的大量复制，却不提起被戏仿的作品，只是留下线索，使得读者能够看出其复制行为[4]。用典则是另一个例子。例如，当一个人说“不管白猫黑猫，抓住老鼠就是好猫”时，无需指明这句话是邓小平所说的，因为这已经被所有预期的读者们所知晓，不用指明原作者究竟是谁，从而该行为并不构成剽窃⑥。
就此而言，如果引用他人作品且没有说明来源，但并没有因此而欺骗读者，原因是读者对此并不在意，那么，这种行为就不构成剽窃。一个明显的例子是教科书。大量的教科书，甚至是经典的教科书，经常地援引他人的思想或观点，并且很少甚至不说明来源。尽管如此，这种行为也不算剽窃，因为教科书本身并不自诩其具有独创性；相反，教科书的内容都是已被同行广泛认同的思想。同时，教科书的对象基本上是学生，而学生的兴趣也并不在于其所学的思想的来源是什么；相反，详细地说明思想来源只会扰乱对知识的阐释，更为重要的是，学生并没有因此而被欺骗[5]。另一个明显的例子是法官的判决书。有相当多的判决书并非由审理该案件的法官所亲自撰写，而是由其助手所写，只是由法官签名给予认可，以及法官或其助手有时将律师撰写的诉讼材料中的段落直接移入到司法判决中而没有说明来源，但是，没有人认为这是剽窃[6]。显然，只有隐匿行为本身还不够，只有当隐匿行为导致事实上的对读者的欺骗时，才有可能构成剽窃。
那么，如何才能判断读者是否受骗，以及受骗是因为剽窃者的隐匿行为所造成的呢？如果该复制行为使得预期读者产生信赖，换句话说，当读者由于相信剽窃作品是原创作品，就会采取如果他知道事实真相就不会采取当初的行动时，就可以判断读者的受骗与隐匿行为之间有因果关系[7]。这也是判断版权侵权中是否构成“实质性相似”的常用方法，即“一般读者”检验标准。之所以如此，“是因为作品原作者受法律保护的利益来源于普通公众对他的作品的认可所形成的潜在的经济利益回报”[8]。因此，当一般读者认为剽窃作品与原创作品相同时，就会购买剽窃作品，从而导致原创作品失去一部分读者或市场并对其造成经济损失。与此相关的一个困难是，由什么人来组成“一般读者”事先总是不明确，以及剽窃作品是否就是与原作品“实质性相似”[9]。尽管如此，这也指明了努力的方向而不是回避了问题。
由此可以看出，剽窃是有关预期的问题[10]。剽窃作品扰乱了读者对原创作品的正常判断，并因此给读者造成了损失；尤其是文字作品是一种体验商品而非搜索商品[11]，剽窃作品更是大大增加了读者的预期的信赖利益的损失。不仅如此，剽窃作品也对作品原创作者造成了损失，主要是竞争性损害。剽窃者通过剽窃使得自己的学术声誉扩大，以及剽窃作品的市场价值的增加，并将成本强加给作品的原创作者，由此提升了自己相对于作为竞争者的原创作者的身价和名声[12]。例如，如果一名学生因为剽窃他人作品而获得老师的高度评价，并因此给该生一个他如果没有剽窃就不会得到的成绩，那么，结果就会对同班的其他同学构成了竞争性的损害，这类似于不正当竞争行为所造成的损害，是一种预期上的损害并应该给予强制性的干预。
既然剽窃可以被看做一种“窃”，那么，在剽窃当中，究竟“窃”到了什么呢？前文中也提到了，是原创作者的学术声誉和作品的市场价值。但这只是“窃”这一行为的结果，并没有指明到底什么东西被直接窃取了。上面也谈到了“实质性相似”，但这也只是硬币的一个方面，另一个方面是“独创性”，而这一概念是版权制度中引起争议最多的概念之一，起因于思想表达二分法[13]。换句话说，版权制度保护的究竟是思想的独创，还是表达的独创？目前版权制度的一个基本原则是，法院不保护作品的思想或事实，只保护其表达或形式。这是版权侵权中的核心问题，但就这一点而言，剽窃也同样涉及到[14]。关于剽窃与版权侵权的区别将在后文中给予详细说明。
这里只需指明一点，即对“独创性”的认定标准不宜在立法中规定，而是交给司法部门在实践中去解决。因为，各国版权制度中的通行做法是，对著作权的取得采取自动取得保护原则，实行不审查主义。一件作品是否具有独创性，无法或不容易在事先明确，只能事后即在诉讼中给予认定，这是节约制度运作成本的考量[15]。一件作品只要是“值得”剽窃的，它就是具有独创性的，这可由预期读者的信赖利益是否遭到损害而得到间接证明，而这在争议发生之前是不容易做出明确的界定的。正是在这个意义上，可以认为“独创性”不只是一个语词问题，而是一个实践问题；关于独创性的判断，不是或不仅仅是一个法律问题，很大程度上是一个事实问题[16]。
随之的一个问题是，如果一件作品在引用他人作品时进行了说明来源，是否就不构成剽窃呢？如果“独创性”可以被看成是“窃”的东西的“质”，那么，对被“窃”的东西的“量”是否有限定呢？例如，一件作品几乎或者完全是通过使用不同的他人作品而“拼凑”起来的，并且对每一个他人作品的使用都只是很少的，而且也进行了说明来源，是否就不是剽窃呢？这就涉及到了合理使用制度中的适当引用。《著作权法实施条例》第27条第二款对引用的“量”做出了规定，“所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分”。如果以此为标准，显然，上述例子中的引用他人作品就是引用不适当。
然而，究竟所引用部分达到多少才构成“主要部分”或“实质部分”呢？文化部1984年颁布的《图书、期刊版权保护实行条例实施细则》第15条规定，“凡引用一人或多人的作品，所引用的总量不得超过本人创作作品总量的十分之一”。但是，这里的“十分之一”就一定合理吗？为什么不是“十五分之一”或“八分之一”呢？日本学者古泽博认为，“要使引用合法化，就必须使引用后的作品成为独立存在的作品。”即新作须独立于原作；如果删去所引用部分，新作无法存在或难以独立存在时，引用就不适当[17]。然而问题是，引用不适当是否就一定是剽窃呢？毕竟，新“凑成”的作品对引用他人作品进行了说明来源，仅从法律条文中难以判断，而波斯纳认为是[18]。如果使用上文中所说的，剽窃牵扯到一般读者的预期问题，就可以很容易地推断出，这种情况也属于剽窃，原因是该种行为使得读者产生预期错误。最后需要强调的一点是，“剽窃”行为具体形式多种多样，并且并没有概括出所有的智识欺诈类型[19]。
《著作权法》第22条对合理使用制度作出了规定，即在法定的、可以不经著作权人许可并不向其支付报酬的情况下使用其作品的情况下，“应当指明作者姓名、作品名称”。有学者认为，我国著作权法明确将归认来源作为一项法定义务，严格区分著作权的财产权和人身权⑦，才能更好地保护作者权利，因为这样，能够使得剽窃行为更多地暴露于诉讼的打击之下[20]。另有学者认为，剽窃行为主要是侵犯了著作权人的署名权[21]。正因为如此，我国法律将剽窃单列为版权侵权之一种，体现了我国法律对剽窃的规制较为周延。这种观点根源于大陆法系国家将“人格价值观”作为其著作权立法的哲学基础；将“天赋人权”思想引入到著作权法，确立了以保护作者精神权利为中心的著作权观念，并以此区别于英美法系国家的“财产价值观”哲学[22]。但是，真实的情况是这样的吗？以署名权为基础的精神权利是一种“自然”的权利吗？如果不是，是什么因素导致人们如此珍视所谓“人格权利”？这些都是有待重新考察的问题。
二、“独创性”观念的兴起
在人们的潜意识里，“复制”天然就是一种坏的东西[23]，尤其当“复制”没有指明作品原创作者时，更是如此。这种观念其实是一种错误的想法。剽窃不只是现代社会的产物，古代社会也时常发生剽窃现象，如果是按照现代社会对剽窃的判断标准的话；然而在当时，这种现代社会所谓的“剽窃”却是一种时尚，为人们所普遍称赞。在西方国家，从古代的朗吉努斯到18世纪的蒲伯，都强调模仿前人作品是创作成功的秘诀⑧。赖亚门的长诗《布鲁特》中有关亚瑟王和圆桌武士的传说，是根据旅居英国诗人韦斯的一个法语文本《布鲁特传奇》改编的；乔叟的《坎特伯雷故事集》中第一个《武士的故事》是对薄迦丘的浪漫史诗《苔塞伊达》的缩写；弥尔顿的《失乐园》中很多词句都原封不动地来自于阿里奥斯托的《疯狂的罗兰》[24]；其中最为著名的是，格林对莎士比亚的讽刺谩骂，称其为“风头十足的乌鸦”⑨，因为他自己的田园诗《潘托斯托》(1588年)后来成为了莎士比亚浪漫剧《冬天的故事》(1610年)的素材。这一切假如发生在现在，毫无疑问地，就是剽窃。
之所以在当时不被认为是剽窃，原因在于，判断剽窃的标准不一样。弥尔顿在《偶像破坏者》(1649年)这本小册子中明确地表达了他对剽窃问题的看法，从别的作家那里“借用”，“只要借用者没有把借来的东西弄得更好，那就会被好作家视为剽窃”(第23节)[25]。因此，在前人作品的基础上进行改良而非自己原创是人们对独创性的理解，独创性在那个时候是指创造性地模仿。“不成熟的诗人模仿；成熟的诗人剽窃。坏诗人糟蹋他取来的东西；好诗人则使之成为更好的东西，或者至少变得不一样了。”[26]为什么会是这样？约翰·伯罗在评论中古英语文学中剽窃之风盛行这一令人困惑的现象时，提请我们注意，中世纪文本制作和传播的独特方式。
这一时期是手抄本的时代，无论是作品的制作还是传播，都是如此[27]。由于传播作品的成本很高，使得表达性作品的市场规模很小，作品无法有效地转换为商品。因此，人们对究竟谁是作品的真正作者并不在意，他们关心的只是，新的作品是否相对于旧作有所改进。并且，当没有更多的作品供人们阅读时，只要有相对少量的表达性作品不断地得到某种程度上的修订，由此产生的增益就能满足人们对这类作品的需求了[28]。在这种情况下，复制提供了一种传播作品的手段，使得更多的人有可能看到复制作品，显然，这种行为本身给公众提供了一种有价值的服务，如果这种行为也算是剽窃(现代的标准)，那么，人们需要的只是更多的剽窃(当时的标准)[29]。
不仅如此，在早期，多数作品的作者是不署名的，甚至将自己的作品署上他人的姓名。摩西并没有撰写《摩西五经》；大卫王没有撰写《圣经·诗篇》；圣马太没有撰写《马太福音》。不把作者身份赋予实际的撰写人，而是把它赋予那些拥有可使作品获得权威的人，这是古代社会的一种习俗。波斯纳将此称之为“名人代言”⑩。米歇尔·福柯曾经说过，中世纪作家满足于匿名发表他们的文学作品。这其中的主要原因，仍然是表达性作品的市场规模很小。由于作品不是商品或只有很少一部分变为商品，使得作者很难通过销售作品从消费者那里得到必要的融资，因此，创作者可能要借助于私人赞助或公共补贴的支持。如果消费者无需或只需支付很少的钱就能享受作品，他们就不会关注作者身份。与此相关联的是，在正式的版权制度出现之前的三百年间，近代欧洲实行的是出版特权制度。印刷出版商为垄断图书市场，往往事先将书稿送往王室审查以获得独自印刷图书的特权。在此情形下，是印刷出版商而非作品创作者是作品的权利拥有者，因此，真实的作者身份并不重要[30]。
这一从匿名出版到身份确认的历程，被称之为“人格”(personality)的兴起。这一切的发生都可归之于表达性作品市场规模的不断扩展[31]。随着表达性作品成为可交易的商品，作者也逐渐脱离赞助或补贴，通过作品的销售为自己的创作提供经济支持。“由于智识商品的新投资人——消费者——和原先的赞助人不一样，他们和作者相互不认识，所以通过作者的名字来识别商品就变得很重要。”[32]当一种商品的生产规模很小时，例如，当市场上只有一家企业能够生产电视的时候，消费者根本不会关注生产电视的企业是谁，更不会在意电视是否有商标以及该商标叫什么；当有三家或五家企业能够生产电视的时候，刚开始，人们同样不会关心电视的商标问题，因为，很容易确定一台电视究竟是哪家企业生产的；但是经过一段时间，能够生产出最好质量电视的企业就会主动给自己的产品标注商品，不仅是因为，这样做表明该企业向消费者承诺其产品的质量具有稳定性和一致性；而且能够使消费者更容易从市场上将该企业的产品辨认出来。
因此，商标既有产品质量保证的功能，也有节约搜寻信息成本的功能；前者是针对生产者而言，后者是针对消费者而言[33]。而且，随着市场规模变得更大时，这种功能的作用就随之增加，并且由于智识商品是体验商品，这种商标的经济功能会更加明显[34]。这种体现“人格”产品的“非个人化”(impersonality)，所产生的信息需求，同样适用于智识商品，并将首先通过作品的署名权表达出来。这种需求集中地通过品牌、标志以及其他个人化手段来供给。表现在学术领域，就是已发表作品的优先性、独创性和发行数量，在已发表作品中的引证率和其他被承认的状况，以及剽窃[35]。除此之外更加重要的因素是，印刷技术的快速发展使得这一进程顺利进行，并且是在现代知识产权制度出现之间就完成的。
技术的变革产生了两个重大后果：一个是，文字作品的制作和传播的成本大幅降低，使得作品成为商品；另一个是，由于复制的成本随之降低，导致作者无法像手抄本时代那样，支配自己的作品以及相关的权利，从而需要法律的特别保护[36]。前者使得作者产生了经济动机，因为大量商品的销售可以为自己带来可观的收入；后者要求一种新的权利的产生，能够使廉价的复制所产生的外部性得以内部化。结果就是，一个以写作为谋生手段的职业作家形成了。正如现代评论家托马斯·马论斯指出的那样，“有一件事是确凿无疑的，直到作家们把写作看做是他们的职业时，剽窃才成为一个真正的敏感的话题”[37]。实际上，只是当对剽窃问题最早具有现代意识的伊丽莎白时代的一批作家，如托马斯·纳什、罗伯特·格林、乔治·皮尔和克里斯托弗·马洛等“大学才子”们成为英国第一代职业剧作家和小册子作者之后，人们才开始真正关注剽窃问题，因为，正是这些职业作家之间的利益冲突和激烈竞争使得剽窃成为一个严肃的话题[38]。
同时，这一历史进程，也与个人主义的兴起紧密相关[39]。当一系列的因素使得人们从家庭、团体和权威的束缚中解放出来时，每一个人都成为了独立的个体，“个性崇拜”也就产生了。每一个人都认为自己与众不同，自己的所作所为都可能给这个社会做出独特的贡献，并因此应该得到公众的普遍认可。然而，由于剽窃抹杀了这一贡献的真实来源，如果这真是贡献的话，并因此会损害这种公众对他的认可。同时，个人会强烈地关注自己的感受，并会努力寻求符合自己个性的产品得以满足这种欲望，从而产生了对商品异质性的需求，包括知识产品；由于每一个人都有这样的需求，使得众多的不同的个体对这种需求的多样化产生了要求。随着人们对多样性的需求越大，就会需要更多的新的东西，而不只是对旧的东西不断改进，从而对独创性的要求也就越高[40]。
因此，一方面，技术进步使得作品变为商品并使之大量地被生产出来；另一方面，个人主义的兴起导致人们对商品多样性的需求不断增大，从而表达性作品的市场不断地扩展。这一切表明，对独创性的要求是一个依附于时代和地域的经济现象，而不是文化观念的转变或道德水平的提高，也不是如同自然权利学说认为的那样，作品不同于一般商品，是作者的延伸，作品是人格的反映，从而人们专门创制了以保护作者精神利益的“作者权”[41]。概括地说，一种新的权利之所以能够形成，只是对经济力量的变化所作出的适应性调整的结果[42]，而不是如同自然权利观念认为的那样，权利是天然赋予给人们的。
三、以引证看学术规范之功能
在考察完剽窃的概念之后，紧接着的一个问题是，一旦发生涉嫌学术剽窃事件时，我们应如何处理？我国《著作权法》第46条第5款明确将“剽窃他人作品的”单列为侵犯著作权的具体方式之一。因此，通常情况下，在一个法律人看来，普遍的也是正确的解决办法，是通过司法诉讼来解决剽窃问题。然而，“在西方，剽窃的定义来自学术或职业共同体的诚信规范，而不是来自成文法或者判例法。如何规制‘剽窃’，这是西方社会给学术或者职业共同体保留的自治领域”[43]。为什么会有这两种不同的处理剽窃的做法？在对该问题作出回答之前，先考察一下所谓的学术规范的问题是合适的。因为在学术界(除法学界外)的大多数人看来，学术剽窃首先触犯到的是学术规范，由相关的学术机构来处理剽窃问题显得更为合适也更为必要[44]。
学术规范是上世纪90年代中国学术界关注的一个焦点问题，构成了世纪末中国学术发展取向的一大人文景观，其意义将在今后的学术文化工程的建设中进一步凸现出来[45]。但关于学术规范的定义和范围究竟是什么，学者们意见不一[46]。即使是教育部于2004年制定颁布的《高等学校哲学社会科学研究学术规范(试行)》(以下简称《学术规范(试行)》)中对此也没有做出明确界定。但这并不妨碍我们功能性地理解学术规范的作用。关于这一点，《学术规范(试行)》中的第一条就很明显地指出来，即对人文社会科学研究工作中的学风建设和学术活动给予规范性的指导。
尽管学术规范的发展在我国取得了不小的成就，但与此同时，所谓“学术失范”的问题也随之日益凸显出来。有学者认为，这在很大程度上是道德的失范，根本上在于德性价值的偏差[47]。从而推行学术规范的关键是学者的自律，要重视学者的修养和加强自省[48]。从这些观点中我们可以推断出，之所以现在学术问题很多，是因为现在的学风败坏；当初(上世纪80年代)即使没有学术规范，学术问题也不多，只是因为当年的学风良好(11)。笔者将通过引证(包括注释)这一较为技术性的角度来论证这种看待学术规范的观点存有偏颇。
之所以通过引证来说明这个问题，更为重要的原因是，这与我们讨论的主题即剽窃有关；而剽窃的主要方式就是通过违反引证规范的相关规定从而达到欺骗读者之目的[49]。正如我们所看到的那样，作为学术规范组成部分的引证规范是伴随着学术规范一同发展起来的。因此，通过对引证规范是如何逐步形成并发展的过程给予适当说明，可以间接性地从另外一个角度来看待学术规范的功能之所在。不同于学者们通常看待引证规范作用的观点(12)，笔者将其放在中国改革开放后整个学术发展的社会经济发展的环境中予以考察；然而，笔者并不试图全面对这一个过程给予详细的说明，而只是给出一个大致的论证框架。
同学术规范的发展过程相类似，引证规范的发展也存在这种现象，即：为什么引证不规范在上世纪80年代不是一个问题，或即使是一个问题，也不严重，而现在却是一个严重的问题？更何况那时基本上还没有什么学术规范，而现在却有了较为完善的学术规范体系。我们知道，学术发展是一个不断积累的过程，并且是在学者的共同努力下推动的。在学术发展的初始阶段，学科范式尚未形成，没有太多的学术资源可资利用，学者之间更多的是相互学习和相互启发，对彼此的观点更多的是相互借鉴和相互引用，并不存在一个已确定的、容易识别的并为某一个学者所独自享有的学术观点甚或学术作品。因此，学者们基本上没有关于学术作品的引证的社会需求。这从我们看到的当时绝大多数学术作品中并没有引证或注释中就可以验证这一点。
这时，即使是在自己的著作中引用他人作品而不指明，也不会引起他人非议；因为在学术发展的初期阶段，最为重要的是新知识的引进和传播，而不是确认谁是学术成果的发明者和拥有者(13)；之所以引用他人作品需要指明来源，是由知识产品自身的特征决定的，体现为对作品创作者的“优先权”的确认，一旦获得“优先权”，就意味着极大的学术声誉以及随之而来的经济收入[50]。可是，在改革开放刚刚开始的那个年代，人们的收入水平普遍很低，无论何种职业，都难以拉开收入差距，通过经济上的回报来激励学者们对“优先权”的重视，这种动机即使有，也并不强烈，更何况确认谁是优先者并不容易。只有当经济发展到一定的阶段，人们的收入更多地与自己创造性劳动紧密相关时，这种所谓的“优先权”能够给自己带来明显的收益时，学者们才会强调引证的规范化问题，因为“引证”以及“引证率”是“优先权”间接的确认和衡量标志。并且，随着这种“优先权”能够给自己带来更多的利益时，“引证”的规范化和细致化程度就会更高；因为，当对一项权利更加细致地界定能够给人们带来更多的利益时，人们就会这样做。
很显然，这种通过“引证”对“优先权”的确认也是对产生更多的学术作品的一个激励。不仅如此，随着学术本身的不断发展，对“引证”的要求也会得到增强；原因与前文中提及的商标的经济功能是一样的，即通过对“引证”过程中署名权的不断重复和提示，以表明在众多作品中自己的产品质量是过硬的，从而能够为其带来更多的学术声誉。而对“引证”的更多的社会需求，也会反过来推动学术的进一步发展，两者之间是相互促进的关系。这样一来，引证规范就在推动学术发展和繁荣的过程中不知不觉地形成并逐步完善起来[51]。因此，从这个意义上说，引证规范不是或主要不是一个学风的问题，也不是一个道德的问题；相反，更多的是一个学术发展的必然结果，是一个经济利益相互竞争的产物。
进一步地来看，学术发展是以知识分工为前提的，学术交流和学术批评也是以学术成果更为容易地被界定为“私人物品”为基础的。因为，如果不知道某一学术作品的确切作者是谁，就无法对其展开有效的学术交流和批评。而所有的这些只有通过学术规范的一系列技术性手段才有可能，并通过使引证或注释更加“产权化”，也即使得引证成为作者的一项作品上的权利时才得以完成。除此之外，当外部环境使得学术声誉提高收入水平这一过程在短时间内变成现实时，对引证规范化的社会需求也就会更加强烈，这个过程也就更为迅速，利益冲突就会更加频繁和激烈，从而导致了学术不端和学风败坏的现象有愈演愈烈之趋势。这不过是社会转型期学术规范的发展处于“阵痛”阶段的表现而已。
四、伦理规范还是法律救济？
讨论完学术规范的功能之后，我们再来回答上面提到的问题，当学术界发生涉嫌剽窃事件时，是由司法来处理，还是由学界来解决更为合适？为什么当法律已经对剽窃作出了明确的规定，而学界却普遍认为应该由学界自己来解决，这其中可能的原因究竟是什么？
首先需要解决的一个问题是，剽窃和版权侵权是一回事吗？有学者认为，剽窃就是版权侵权之一种，并且侵犯的主要是著作权人的署名权[52]。因此，剽窃的对象只能是享有著作权的作品[53]。波斯纳却认为，尽管剽窃者和版权侵权者都是模仿者，但两者并不完全相同。剽窃者试图将所复制的作品冒充为自己的；而侵权者主要是将其侵权的作品所产生的价值归为己有。前者是不承认复制，而不管其是否违反版权法；后者则是非法复制，而不管原创者是否得到了承认。如果侵权者承认其复制品是一个具有独创性的产品时，则其同时也是剽窃者，反之亦然[54]。因此，如果一件作品因种种原因而再享有著作权，那么，就不存在任何侵犯该作品版权的行为。然而，只要使用他人作品而不说明来源，无论该作品是否有著作权，该行为都将构成剽窃，因为其隐匿了自己的抄袭行为[55]。
版权法并不保护思想，只保护思想之表达。那么，剽窃呢？有学者认为，剽窃既可能涉及到思想，也可能涉及到思想的表达形式，而版权侵权只是对他人作品的表达形式的非法复制[56]。前文中已论述到，剽窃在涉及到思想/表达两分法的时候，其宗旨与版权法是一样的，即只对他人作品表达形式存在所谓的剽窃，对其思想则没有剽窃的余地(14)。这里的问题并不是剽窃究竟针对的是思想还是表达，因为，思想和表达之间的界限在实践中并不总是很清楚，这在很大程度上只是语词之争，版权侵权也有同样的问题。仅就“二分法”这一点而言，剽窃和版权侵权是一致的，但这是否意味着两者的判断标准一样呢？因为，无论是剽窃中的“独创性”，还是版权侵权中的“实质性相似”，说的都是一回事。学者李明德认为，当前的版权侵权的判断出现了误区，即争论到底是侵犯了版权中的哪一项权利；应该接受新的理念，即只要不属于合理使用，就构成版权侵权[57]。
关于合理使用的标准，世界上绝大多数国家版权法都接受了从伯尼尔公约到《与贸易有关的知识产权协议》中所规定的“三步检验法”，但美国版权法第107条中的“四个检验标准”却更具有可操作性。在这四个标准中，最为重要的是第四项，即“对于享有版权作品的潜在市场或价值来说，使用所具有的影响”(15)。而剽窃所造成的主要后果就是，造成对同行的竞争性损害而提升自己的学术声誉及经济收入，这一点也是通过影响被剽窃作品的潜在市场价值得以实现的。就此而言，剽窃和版权侵权所造成的不利后果是相同的，所不同的只是达到目的方式不完全一样。剽窃使用的是隐匿行为，而版权侵权的方式则多种多样。
正是由于剽窃的行为方式的特殊性，才导致了制度上的一系列后果。如果将剽窃单列为版权侵权的一种，首先将会遇到的一个问题是，被剽窃者通常很难发现自己的作品被他人剽窃。一般情况下，学术剽窃事件大多是由检举人在不经意之间发现的，由被剽窃者亲自发现自己的作品被剽窃，这种情况即使有，也很少发生。由于检举人不是被侵权人，因其不具备诉讼主体资格而不能作为诉讼当事人进行起诉，司法程序无法启动[58]。并且，即使原告自己起诉并胜诉，其获得的赔偿通常只是象征性的，赔偿本身并不足以遏制剽窃行为，而且启动和进入诉讼程序是昂贵的，无论是金钱还是时间以及精力方面，从而导致被剽窃者没有起诉的动机(16)。
其次，即使进入了诉讼程序，仅仅由法官来认定是否构成剽窃仍然存在不小的困难。在司法实践中，法官所认定的剽窃多为露骨的、大量的、逐字逐句的剽窃[59]。这种“浅层次”的剽窃多发生在商业领域，在学术领域内非常少。剽窃的行为特征表现为“欺诈性”地使用他人作品，目的就在于使得同行误认为其是作品原创者从而获得学术声誉，最有可能看到该剽窃作品的人基本上都是该领域的同行，而他们对该领域的著作是熟悉的。因此，在剽窃他人作品时，剽窃者肯定会尽量遮掩自己的剽窃行为，以减少或消除被发现的机会。而且，被剽窃作品大多是该领域“独创性”较高的作品，这样，倘若剽窃“成功”，就会给剽窃者带来更多的收益；但是，“独创性”越高的作品，也越容易被辨认出，因为它更可能引起同行的关注。这些都会加剧剽窃者隐匿行为的程度，并因此增加了法官的判断难度。法官受制于自己的知识结构，不可能对任何领域的专著，而且是经过“装饰”过的作品都了解，其并不具备鉴定作品真假的能力，并因此可能会让该领域专家介入，而这大大增加了制度的运作成本，不仅是法律制度，还包括其他制度。
最后，对剽窃的有效威慑，不仅取决于其被发现的概率，同时也取决于其被惩罚的程度。根据我国《著作权法》第46条和47条的规定，对侵犯他人著作权所承担的责任包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失等民事、行政或刑事责任。但这主要是针对商业领域的侵犯著作权行为而制定的。对于学术剽窃的惩罚，难于通过金钱赔偿来实施，不仅对竞争性损害的衡量不容易确定，对学术声誉造成的减损同样如此，从而更可能是通过非金钱的惩罚形式。然而，通过诉讼程序解决纠纷，其涉及范围只局限于当事人之间，对剽窃者的惩罚后果也只影响到少数利害相关者，无法在更大的范围内使更多的人知晓，从而对剽窃者的学术声誉造成的不利后果很小，而剽窃者看中的就是学术声誉。除非是那些有可能在全国引起“轰动效应”的案件，才会对剽窃者的学术声誉构成危险并大大增加其剽窃的预期成本，但这毕竟只是少数。反之，在学术界内部，通过对剽窃者给予声誉上的惩罚，对剽窃者而言是最为严厉的。
实际上，国内很多高校都设有自己的专门机构来处理违反学术道德的不端行为。例如，北京大学2002年制定并通过的《北京大学教师学术道德规范》第七条规定：“学校成立学术道德委员会，作为校学术委员会下属的专门委员会，评估学校学术道德方面的方针、政策和存在的问题，对有关学术道德问题进行独立调查，并向校长提供明确调查的结论和处理建议。”同时对该委员会成员的资格认定、组成人数、调查程序和处理结果等方面都有明确的规定。因此，当学术剽窃事件发生时，由剽窃者所在的学校、机构或单位当面处理是成本最低的方法，不仅确定是否剽窃较为容易(专家的优势)，而且惩罚力度也很大(减损学术声誉)，以及对剽窃者较为熟悉，更容易对事件真相展开调查(自己的员工)。
但是，我们也要看到问题的另一面，即这种做法同样存在不小的困难。例如，发现剽窃行为不容易。每年都有大量的学术论著产生，这使得在学术规范日益完善的今天，学术剽窃的事件时常发生。另外，由于揭发或检举剽窃的行为具有经济学上的所谓“正外部性”效应，即作为收益的检举成果由社会享有，而检举成本却由检举人自己承担，这使得检举剽窃的动机并不强烈；并且由于检举人一般都是学术共同体的一分子，他会考虑检举出其他成员对自己今后的学术处境的影响，也使得检举剽窃的行为大大减少。为了改善这种局面，就需要一系列制度上和技术上的支持。随着各种反剽窃探查软件，例如，最为著名的是由iParadigms的公司开发的Turnitin产品，越来越多地被大多数学校或科研机构所使用，其结果是剽窃的数量大幅度地减少，因为这种软件的广泛使用提高了发现剽窃的概率，从而额外地增加了剽窃的成本。或许如波斯纳所说的那样，随着各种反剽窃软件的使用，我们可能正在步入剽窃的黄昏[60]。与此同时，如何设计出能够激励检举人和约束被检举人对检举人的打击报复的制度，这也是一个重要的问题[61]。
尽管作为对解决版权侵权的替代方式，通过学术界的伦理规范在一定程度上能够有效地遏制和惩罚剽窃问题，但对于学术界和学术规范而言，这也是一个需要不断完善的领域。虽然自上世纪90年代中后期以来，学术的规范化在我国有了很大的发展，但总的来说，还有很大的差距。很明显地，当两种制度都能达到同一目标时，如果一种制度与另一种制度相比，能够以较小的成本达致该目标，这种制度就是更为合理的，无论其表现为正式的法律制度，还是非正式的学术规范。因此，我国是否一定要建立有别于西方的反剽窃制度，不是如同有的学者认为的那样，是一个道德标准的问题，而是一个成本选择的制度比较问题[62]。因为，所有的制度的运作都是有成本的，我们只是在其中做出选择而已。
五、结论
当我们考察一个事件/现象时，应将其放到具体的历史环境背景之下。判断剽窃甚至是学术规范标准的问题同样如此，其标准不是固定不变的，而是随着经济和技术的变化而变化的。换句话说，一项权利(如本文中的引证或反剽窃)的形成并不是自然的或天赋的，而是对经济力量进行适当调整的产物而已。另外，当对一项具体制度(如本文中的如何解决学术剽窃问题)进行分析时，制度的运作成本是不可忽视的重要的制约因素，应该从制度比较这一视角来仔细考察一项制度的合理性程度。诺贝尔经济学奖获得者罗纳德·科斯曾经说过这样的话：“正如我所想的那样，如果交易成本(制度成本)没有包含在分析之中，对于所考虑的各种问题，法律是没有意义的。”这是真实世界对法学研究的一个基本要求，也是我们研究法律制度的一个根本出发点。
注释：
①笔者将不区分“独创性”和“原创性”两个概念，但这两个概念都与“创造性”有所不同；请看理查德·波斯纳：《论剽窃》，沈明译，北京大学出版社2010年版，第112页。
②关于学术剽窃和商业剽窃的区别，请看方流芳：《学术剽窃和法律内外的对策》，载《中国法学》2006年第5期，第157—158页。另有学者认为，所谓狭义的剽窃就是指学术剽窃，请看罗俊杰：《论学术剽窃的政策与法律遏制——基于收益与成本的分析》，载《成都行政学院学报》2007年第2期，第72页。
③理查德·波斯纳：《论剽窃》，沈明译，北京大学出版社2010年版，第26页。
④但也有学者认为两者不同。剽窃是指行为人以隐蔽手段，将他人作品部分或全部当做自己作品发表的行为；抄袭是指行为人不适当引用他人作品以自己的名义发表的行为，请看王光、沙玉华：《剽窃与抄袭辨析》，载《著作权》1995年第2期。
⑤但是，波斯纳却认为，“剽窃”不同于“偷盗”；使用“偷”或“盗”描述未经授权的复制行为是误导人的。请看理查德·波斯纳：《论剽窃》，沈明译，北京大学出版社2010年版，第15页。另外，关于剽窃与盗窃在实质上是等同的学理讨论，请看方流芳：《学术剽窃和法律内外的对策》，载《中国法学》，2006年第5期，第157页的注释10。
⑥就此而言，学者方流芳所举的一个类似的例子(示例4)并不恰当，因此误解了剽窃的涵义。请看方流芳：《学术剽窃和法律内外的对策》，载《中国法学》2006年第5期，第160页。
⑦有学者认为，在著作权中，以“人身权利”指称精神权利并不准确；并且著作权作为财产权，既包括作者的精神权利，又包括作者的经济权利，而非人身权利和财产权利。因此，有必要将“财产权”修改为“经济权利”。请看李明德、许超：《著作权法》(第二版)，法律出版社2009年版，第57页、66页。
⑧在我国也有类似的说法，典型的是“熟读唐诗三百首，不会作诗也会吟”。
⑨在古典文学的寓言中，乌鸦是只贼鸟，专门偷窃别人的漂亮羽毛来装扮自己。而在文艺复兴时期的文学中，它则更是公认的剽窃者的象征。John Michell,Who Wrote Shakespeare?(London:Thames and Hudson),1996,p.68.转引自沈弘：《试论早期英国文学作品中的“剽窃”问题》，载《国外文学》2001年第2期，第48页。
⑩另外，我国早期社会，私人著作通常也是不署名的，请看丰家骅：《古代剽窃琐谈》，载《寻根》2009年第3期，第26页；尽管如此，诸如《论语》、《老子》、《孟子》等著作却有署名，但这主要是由于其具有区别不同流派著作的功能，以昭示作者与作品之间的主客体关系，请看吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第20页。
(11)有学者对学风不正的原因进行了进一步的分析。但笔者并不赞同这种分析的进路。请看杨玉圣：《学术规范与学术批评》，河南大学出版社2005年版，第178页。
(12)请看周伟良：《论当前学术论著中的引文注释问题》，载教育部社会科学委员会秘书处编：《学术规范与学风建设论坛》，高等教育出版社2005年版。另请看蔺亚琼：《学术规范的互文性研究——以引文与注释规范为分析对象》，载《高校教育管理》，2010年第5期。
(13)香港著名时事评论员梁文道对2010年发生的“汪晖事件”给予评价时认为，当时学术界之所以认为“抄袭”是很平常的事，是因为与现在有着一套完全不同的文化认知，并引用李泽厚主编的一本书中的话来印证，“快速引入新知比什么都重要，其余的事将来再说”。这也表明，在学术发展的不同阶段，学者们所关心的问题是不同的。请看《苹果日报》，2010年3月28日。因此，引证的标准化和规范化只是学术发展到一定阶段的产物。请看苏力为《法律文献引证注释规范》一书所写的序，罗伟主编：《法律文献引证注释规范》，北京大学出版社2007年版。并且，学术规范是发展变化的，其内涵和形式随时代而变化。请看张意忠：《学术规范与美国经验》，载《宁波大学学报》(教育科学版)2007年第5期，第23页。
(14)也有学者认为，剽窃针对的是思想之表达，而非思想；也可剽窃他人思想，但这属于学术规范行为，而非版权侵权行为。请看李明德、许超：《著作权法》(第二版)，法律出版社2009年版，第219页。
(15)另外值得注意的是，我国著作权法中的精神与“三步检验法”相一致。关于“三步检验法”，请看卓向东：《剽窃的法律认定》，载《淮北煤炭师院学报》(哲学社会科学版)2002年第6期，第63页。
(16)这也是为什么在我国的司法实践中，通常的做法是，将剽窃纳入“著作权案”而不单独构成一个案由的原因。请看方流芳：《学术剽窃与法律内外的政策》，载《中国法学》2006年第5期，第167页。另外，这也是波斯纳认为剽窃最好是由非正式的、私人制裁的方式而不是由法律程序来解决的理由。请看理查德·波斯纳：《论剽窃》，沈明译，北京大学出版社2010年版，第41页。
作者介绍：吴义龙(1977-)，男，河南信阳人，北京大学法学院09级博士研究生，研究方向为法理学、法律经济学和财产法，北京 100871
作者：吴义龙
河南财经政法大学学报 2012年04期
中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：2095-3275(2012)01-0175-11
一项具体的权利是在时间流逝的过程中对具体环境，尤其是经济力量做出适应性调整而逐渐形成的结果，并不存在所谓天然的固定不变的绝对权利之说。本文试图从静态的和动态的两个方面来重新审视剽窃以及与此相关的其他问题，从而部分澄清人们一个常识性的错误观念，即复制或剽窃天然就不是一个好的东西。本文第一部分将讨论剽窃的行为特征；第二部分与第一部分相关，通过考察“独创性”这一概念①，来历史地看剽窃的判断标准是如何动态地加以演变的；第三部分将通过“引证(包括注释)”这一技术性的规定来具体地看学术规范的功能是如何得以界定的；第四部分主要是运用制度比较的方法来探讨在中国语境下对于解决剽窃的两种不同的制度设置；最后一部分是简短的结论。
一、如何理解剽窃
首先，对剽窃这一概念限定于学术领域是必要的②。不仅是因为，其与本文中另一主题学术规范紧密相关；更为重要的是，相对于文学界而言，学术界是更看重独创性的③，而独创性在剽窃观念的历史演变中起到了决定性的作用。其次，关于“抄袭”和“剽窃”这两个语词是否涵义一致的问题，笔者将采纳学界之通说，不区分这两个概念④；并且这一观点也是我国目前版权制度所认可的。1990年颁布的《著作权法》第46条第一款中，将“剽窃、抄袭他人作品”作为侵犯著作权的方式之一；而在2001年新修订的《著作权法》第46条第五款中，删除了“抄袭”一词，仅将“剽窃他人作品”作为侵犯著作权的方式之一。这一立法意图的明显变化，表明了“剽窃”与“抄袭”在概念上是等同的。
那么，如何认定一种行为是否是剽窃呢？由于剽窃一词中含有“窃”字，这就很容易让人们作出一种直觉上的判断，即剽窃类似于“偷”或者“盗”。在西方词典中，通常给剽窃下的定义是“文辞上的偷盗”，即为明证[1]。然而，与偷盗一辆车或一匹马不同的是，剽窃他人的作品，并没有直接从他人那里拿走什么，而只是不同程度地复制了他人的作品而已；毕竟，原作品还在人家手中，说“偷盗”了他人的东西，这似乎很难理解。尽管如此，被剽窃者还是因复制行为而遭受到了某种损失。正是由于剽窃这一行为，使得剽窃者成为原作者的有力竞争对手，从而减损了原作者的作品的市场价值，剽窃者因而得到了他所不配的学术声誉[2]。正是在这个意义上，将剽窃等同于偷盗是说得通的⑤。只不过这里的剽窃行为并没有导致被剽窃者现有财富的直接减少，而是由于其作品在销售市场上受挫，从而使得被剽窃者的未来财富间接减少了。
正是由于剽窃与偷盗这两种行为特征上的相类似，可以推断出剽窃的核心特征是隐匿或秘密。通常的观点认为，剽窃是指使用他人作品而漏失来源。具体表现为，一个人使用他人的表达和观点，有义务归认来源[3]；换句话说，如果没有指明其使用他人作品的来源，就被认为是剽窃。但实际上，尽管来源说明可以避免遭受剽窃的指控，但并不是所有的未加以说明来源的复制都是剽窃。戏仿作品就是如此。一个戏仿作品就是对被戏仿作品的大量复制，却不提起被戏仿的作品，只是留下线索，使得读者能够看出其复制行为[4]。用典则是另一个例子。例如，当一个人说“不管白猫黑猫，抓住老鼠就是好猫”时，无需指明这句话是邓小平所说的，因为这已经被所有预期的读者们所知晓，不用指明原作者究竟是谁，从而该行为并不构成剽窃⑥。
就此而言，如果引用他人作品且没有说明来源，但并没有因此而欺骗读者，原因是读者对此并不在意，那么，这种行为就不构成剽窃。一个明显的例子是教科书。大量的教科书，甚至是经典的教科书，经常地援引他人的思想或观点，并且很少甚至不说明来源。尽管如此，这种行为也不算剽窃，因为教科书本身并不自诩其具有独创性；相反，教科书的内容都是已被同行广泛认同的思想。同时，教科书的对象基本上是学生，而学生的兴趣也并不在于其所学的思想的来源是什么；相反，详细地说明思想来源只会扰乱对知识的阐释，更为重要的是，学生并没有因此而被欺骗[5]。另一个明显的例子是法官的判决书。有相当多的判决书并非由审理该案件的法官所亲自撰写，而是由其助手所写，只是由法官签名给予认可，以及法官或其助手有时将律师撰写的诉讼材料中的段落直接移入到司法判决中而没有说明来源，但是，没有人认为这是剽窃[6]。显然，只有隐匿行为本身还不够，只有当隐匿行为导致事实上的对读者的欺骗时，才有可能构成剽窃。
那么，如何才能判断读者是否受骗，以及受骗是因为剽窃者的隐匿行为所造成的呢？如果该复制行为使得预期读者产生信赖，换句话说，当读者由于相信剽窃作品是原创作品，就会采取如果他知道事实真相就不会采取当初的行动时，就可以判断读者的受骗与隐匿行为之间有因果关系[7]。这也是判断版权侵权中是否构成“实质性相似”的常用方法，即“一般读者”检验标准。之所以如此，“是因为作品原作者受法律保护的利益来源于普通公众对他的作品的认可所形成的潜在的经济利益回报”[8]。因此，当一般读者认为剽窃作品与原创作品相同时，就会购买剽窃作品，从而导致原创作品失去一部分读者或市场并对其造成经济损失。与此相关的一个困难是，由什么人来组成“一般读者”事先总是不明确，以及剽窃作品是否就是与原作品“实质性相似”[9]。尽管如此，这也指明了努力的方向而不是回避了问题。
由此可以看出，剽窃是有关预期的问题[10]。剽窃作品扰乱了读者对原创作品的正常判断，并因此给读者造成了损失；尤其是文字作品是一种体验商品而非搜索商品[11]，剽窃作品更是大大增加了读者的预期的信赖利益的损失。不仅如此，剽窃作品也对作品原创作者造成了损失，主要是竞争性损害。剽窃者通过剽窃使得自己的学术声誉扩大，以及剽窃作品的市场价值的增加，并将成本强加给作品的原创作者，由此提升了自己相对于作为竞争者的原创作者的身价和名声[12]。例如，如果一名学生因为剽窃他人作品而获得老师的高度评价，并因此给该生一个他如果没有剽窃就不会得到的成绩，那么，结果就会对同班的其他同学构成了竞争性的损害，这类似于不正当竞争行为所造成的损害，是一种预期上的损害并应该给予强制性的干预。
既然剽窃可以被看做一种“窃”，那么，在剽窃当中，究竟“窃”到了什么呢？前文中也提到了，是原创作者的学术声誉和作品的市场价值。但这只是“窃”这一行为的结果，并没有指明到底什么东西被直接窃取了。上面也谈到了“实质性相似”，但这也只是硬币的一个方面，另一个方面是“独创性”，而这一概念是版权制度中引起争议最多的概念之一，起因于思想表达二分法[13]。换句话说，版权制度保护的究竟是思想的独创，还是表达的独创？目前版权制度的一个基本原则是，法院不保护作品的思想或事实，只保护其表达或形式。这是版权侵权中的核心问题，但就这一点而言，剽窃也同样涉及到[14]。关于剽窃与版权侵权的区别将在后文中给予详细说明。
这里只需指明一点，即对“独创性”的认定标准不宜在立法中规定，而是交给司法部门在实践中去解决。因为，各国版权制度中的通行做法是，对著作权的取得采取自动取得保护原则，实行不审查主义。一件作品是否具有独创性，无法或不容易在事先明确，只能事后即在诉讼中给予认定，这是节约制度运作成本的考量[15]。一件作品只要是“值得”剽窃的，它就是具有独创性的，这可由预期读者的信赖利益是否遭到损害而得到间接证明，而这在争议发生之前是不容易做出明确的界定的。正是在这个意义上，可以认为“独创性”不只是一个语词问题，而是一个实践问题；关于独创性的判断，不是或不仅仅是一个法律问题，很大程度上是一个事实问题[16]。
随之的一个问题是，如果一件作品在引用他人作品时进行了说明来源，是否就不构成剽窃呢？如果“独创性”可以被看成是“窃”的东西的“质”，那么，对被“窃”的东西的“量”是否有限定呢？例如，一件作品几乎或者完全是通过使用不同的他人作品而“拼凑”起来的，并且对每一个他人作品的使用都只是很少的，而且也进行了说明来源，是否就不是剽窃呢？这就涉及到了合理使用制度中的适当引用。《著作权法实施条例》第27条第二款对引用的“量”做出了规定，“所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分”。如果以此为标准，显然，上述例子中的引用他人作品就是引用不适当。
然而，究竟所引用部分达到多少才构成“主要部分”或“实质部分”呢？文化部1984年颁布的《图书、期刊版权保护实行条例实施细则》第15条规定，“凡引用一人或多人的作品，所引用的总量不得超过本人创作作品总量的十分之一”。但是，这里的“十分之一”就一定合理吗？为什么不是“十五分之一”或“八分之一”呢？日本学者古泽博认为，“要使引用合法化，就必须使引用后的作品成为独立存在的作品。”即新作须独立于原作；如果删去所引用部分，新作无法存在或难以独立存在时，引用就不适当[17]。然而问题是，引用不适当是否就一定是剽窃呢？毕竟，新“凑成”的作品对引用他人作品进行了说明来源，仅从法律条文中难以判断，而波斯纳认为是[18]。如果使用上文中所说的，剽窃牵扯到一般读者的预期问题，就可以很容易地推断出，这种情况也属于剽窃，原因是该种行为使得读者产生预期错误。最后需要强调的一点是，“剽窃”行为具体形式多种多样，并且并没有概括出所有的智识欺诈类型[19]。
《著作权法》第22条对合理使用制度作出了规定，即在法定的、可以不经著作权人许可并不向其支付报酬的情况下使用其作品的情况下，“应当指明作者姓名、作品名称”。有学者认为，我国著作权法明确将归认来源作为一项法定义务，严格区分著作权的财产权和人身权⑦，才能更好地保护作者权利，因为这样，能够使得剽窃行为更多地暴露于诉讼的打击之下[20]。另有学者认为，剽窃行为主要是侵犯了著作权人的署名权[21]。正因为如此，我国法律将剽窃单列为版权侵权之一种，体现了我国法律对剽窃的规制较为周延。这种观点根源于大陆法系国家将“人格价值观”作为其著作权立法的哲学基础；将“天赋人权”思想引入到著作权法，确立了以保护作者精神权利为中心的著作权观念，并以此区别于英美法系国家的“财产价值观”哲学[22]。但是，真实的情况是这样的吗？以署名权为基础的精神权利是一种“自然”的权利吗？如果不是，是什么因素导致人们如此珍视所谓“人格权利”？这些都是有待重新考察的问题。
二、“独创性”观念的兴起
在人们的潜意识里，“复制”天然就是一种坏的东西[23]，尤其当“复制”没有指明作品原创作者时，更是如此。这种观念其实是一种错误的想法。剽窃不只是现代社会的产物，古代社会也时常发生剽窃现象，如果是按照现代社会对剽窃的判断标准的话；然而在当时，这种现代社会所谓的“剽窃”却是一种时尚，为人们所普遍称赞。在西方国家，从古代的朗吉努斯到18世纪的蒲伯，都强调模仿前人作品是创作成功的秘诀⑧。赖亚门的长诗《布鲁特》中有关亚瑟王和圆桌武士的传说，是根据旅居英国诗人韦斯的一个法语文本《布鲁特传奇》改编的；乔叟的《坎特伯雷故事集》中第一个《武士的故事》是对薄迦丘的浪漫史诗《苔塞伊达》的缩写；弥尔顿的《失乐园》中很多词句都原封不动地来自于阿里奥斯托的《疯狂的罗兰》[24]；其中最为著名的是，格林对莎士比亚的讽刺谩骂，称其为“风头十足的乌鸦”⑨，因为他自己的田园诗《潘托斯托》(1588年)后来成为了莎士比亚浪漫剧《冬天的故事》(1610年)的素材。这一切假如发生在现在，毫无疑问地，就是剽窃。
之所以在当时不被认为是剽窃，原因在于，判断剽窃的标准不一样。弥尔顿在《偶像破坏者》(1649年)这本小册子中明确地表达了他对剽窃问题的看法，从别的作家那里“借用”，“只要借用者没有把借来的东西弄得更好，那就会被好作家视为剽窃”(第23节)[25]。因此，在前人作品的基础上进行改良而非自己原创是人们对独创性的理解，独创性在那个时候是指创造性地模仿。“不成熟的诗人模仿；成熟的诗人剽窃。坏诗人糟蹋他取来的东西；好诗人则使之成为更好的东西，或者至少变得不一样了。”[26]为什么会是这样？约翰·伯罗在评论中古英语文学中剽窃之风盛行这一令人困惑的现象时，提请我们注意，中世纪文本制作和传播的独特方式。
这一时期是手抄本的时代，无论是作品的制作还是传播，都是如此[27]。由于传播作品的成本很高，使得表达性作品的市场规模很小，作品无法有效地转换为商品。因此，人们对究竟谁是作品的真正作者并不在意，他们关心的只是，新的作品是否相对于旧作有所改进。并且，当没有更多的作品供人们阅读时，只要有相对少量的表达性作品不断地得到某种程度上的修订，由此产生的增益就能满足人们对这类作品的需求了[28]。在这种情况下，复制提供了一种传播作品的手段，使得更多的人有可能看到复制作品，显然，这种行为本身给公众提供了一种有价值的服务，如果这种行为也算是剽窃(现代的标准)，那么，人们需要的只是更多的剽窃(当时的标准)[29]。
不仅如此，在早期，多数作品的作者是不署名的，甚至将自己的作品署上他人的姓名。摩西并没有撰写《摩西五经》；大卫王没有撰写《圣经·诗篇》；圣马太没有撰写《马太福音》。不把作者身份赋予实际的撰写人，而是把它赋予那些拥有可使作品获得权威的人，这是古代社会的一种习俗。波斯纳将此称之为“名人代言”⑩。米歇尔·福柯曾经说过，中世纪作家满足于匿名发表他们的文学作品。这其中的主要原因，仍然是表达性作品的市场规模很小。由于作品不是商品或只有很少一部分变为商品，使得作者很难通过销售作品从消费者那里得到必要的融资，因此，创作者可能要借助于私人赞助或公共补贴的支持。如果消费者无需或只需支付很少的钱就能享受作品，他们就不会关注作者身份。与此相关联的是，在正式的版权制度出现之前的三百年间，近代欧洲实行的是出版特权制度。印刷出版商为垄断图书市场，往往事先将书稿送往王室审查以获得独自印刷图书的特权。在此情形下，是印刷出版商而非作品创作者是作品的权利拥有者，因此，真实的作者身份并不重要[30]。
这一从匿名出版到身份确认的历程，被称之为“人格”(personality)的兴起。这一切的发生都可归之于表达性作品市场规模的不断扩展[31]。随着表达性作品成为可交易的商品，作者也逐渐脱离赞助或补贴，通过作品的销售为自己的创作提供经济支持。“由于智识商品的新投资人——消费者——和原先的赞助人不一样，他们和作者相互不认识，所以通过作者的名字来识别商品就变得很重要。”[32]当一种商品的生产规模很小时，例如，当市场上只有一家企业能够生产电视的时候，消费者根本不会关注生产电视的企业是谁，更不会在意电视是否有商标以及该商标叫什么；当有三家或五家企业能够生产电视的时候，刚开始，人们同样不会关心电视的商标问题，因为，很容易确定一台电视究竟是哪家企业生产的；但是经过一段时间，能够生产出最好质量电视的企业就会主动给自己的产品标注商品，不仅是因为，这样做表明该企业向消费者承诺其产品的质量具有稳定性和一致性；而且能够使消费者更容易从市场上将该企业的产品辨认出来。
因此，商标既有产品质量保证的功能，也有节约搜寻信息成本的功能；前者是针对生产者而言，后者是针对消费者而言[33]。而且，随着市场规模变得更大时，这种功能的作用就随之增加，并且由于智识商品是体验商品，这种商标的经济功能会更加明显[34]。这种体现“人格”产品的“非个人化”(impersonality)，所产生的信息需求，同样适用于智识商品，并将首先通过作品的署名权表达出来。这种需求集中地通过品牌、标志以及其他个人化手段来供给。表现在学术领域，就是已发表作品的优先性、独创性和发行数量，在已发表作品中的引证率和其他被承认的状况，以及剽窃[35]。除此之外更加重要的因素是，印刷技术的快速发展使得这一进程顺利进行，并且是在现代知识产权制度出现之间就完成的。
技术的变革产生了两个重大后果：一个是，文字作品的制作和传播的成本大幅降低，使得作品成为商品；另一个是，由于复制的成本随之降低，导致作者无法像手抄本时代那样，支配自己的作品以及相关的权利，从而需要法律的特别保护[36]。前者使得作者产生了经济动机，因为大量商品的销售可以为自己带来可观的收入；后者要求一种新的权利的产生，能够使廉价的复制所产生的外部性得以内部化。结果就是，一个以写作为谋生手段的职业作家形成了。正如现代评论家托马斯·马论斯指出的那样，“有一件事是确凿无疑的，直到作家们把写作看做是他们的职业时，剽窃才成为一个真正的敏感的话题”[37]。实际上，只是当对剽窃问题最早具有现代意识的伊丽莎白时代的一批作家，如托马斯·纳什、罗伯特·格林、乔治·皮尔和克里斯托弗·马洛等“大学才子”们成为英国第一代职业剧作家和小册子作者之后，人们才开始真正关注剽窃问题，因为，正是这些职业作家之间的利益冲突和激烈竞争使得剽窃成为一个严肃的话题[38]。
同时，这一历史进程，也与个人主义的兴起紧密相关[39]。当一系列的因素使得人们从家庭、团体和权威的束缚中解放出来时，每一个人都成为了独立的个体，“个性崇拜”也就产生了。每一个人都认为自己与众不同，自己的所作所为都可能给这个社会做出独特的贡献，并因此应该得到公众的普遍认可。然而，由于剽窃抹杀了这一贡献的真实来源，如果这真是贡献的话，并因此会损害这种公众对他的认可。同时，个人会强烈地关注自己的感受，并会努力寻求符合自己个性的产品得以满足这种欲望，从而产生了对商品异质性的需求，包括知识产品；由于每一个人都有这样的需求，使得众多的不同的个体对这种需求的多样化产生了要求。随着人们对多样性的需求越大，就会需要更多的新的东西，而不只是对旧的东西不断改进，从而对独创性的要求也就越高[40]。
因此，一方面，技术进步使得作品变为商品并使之大量地被生产出来；另一方面，个人主义的兴起导致人们对商品多样性的需求不断增大，从而表达性作品的市场不断地扩展。这一切表明，对独创性的要求是一个依附于时代和地域的经济现象，而不是文化观念的转变或道德水平的提高，也不是如同自然权利学说认为的那样，作品不同于一般商品，是作者的延伸，作品是人格的反映，从而人们专门创制了以保护作者精神利益的“作者权”[41]。概括地说，一种新的权利之所以能够形成，只是对经济力量的变化所作出的适应性调整的结果[42]，而不是如同自然权利观念认为的那样，权利是天然赋予给人们的。
三、以引证看学术规范之功能
在考察完剽窃的概念之后，紧接着的一个问题是，一旦发生涉嫌学术剽窃事件时，我们应如何处理？我国《著作权法》第46条第5款明确将“剽窃他人作品的”单列为侵犯著作权的具体方式之一。因此，通常情况下，在一个法律人看来，普遍的也是正确的解决办法，是通过司法诉讼来解决剽窃问题。然而，“在西方，剽窃的定义来自学术或职业共同体的诚信规范，而不是来自成文法或者判例法。如何规制‘剽窃’，这是西方社会给学术或者职业共同体保留的自治领域”[43]。为什么会有这两种不同的处理剽窃的做法？在对该问题作出回答之前，先考察一下所谓的学术规范的问题是合适的。因为在学术界(除法学界外)的大多数人看来，学术剽窃首先触犯到的是学术规范，由相关的学术机构来处理剽窃问题显得更为合适也更为必要[44]。
学术规范是上世纪90年代中国学术界关注的一个焦点问题，构成了世纪末中国学术发展取向的一大人文景观，其意义将在今后的学术文化工程的建设中进一步凸现出来[45]。但关于学术规范的定义和范围究竟是什么，学者们意见不一[46]。即使是教育部于2004年制定颁布的《高等学校哲学社会科学研究学术规范(试行)》(以下简称《学术规范(试行)》)中对此也没有做出明确界定。但这并不妨碍我们功能性地理解学术规范的作用。关于这一点，《学术规范(试行)》中的第一条就很明显地指出来，即对人文社会科学研究工作中的学风建设和学术活动给予规范性的指导。
尽管学术规范的发展在我国取得了不小的成就，但与此同时，所谓“学术失范”的问题也随之日益凸显出来。有学者认为，这在很大程度上是道德的失范，根本上在于德性价值的偏差[47]。从而推行学术规范的关键是学者的自律，要重视学者的修养和加强自省[48]。从这些观点中我们可以推断出，之所以现在学术问题很多，是因为现在的学风败坏；当初(上世纪80年代)即使没有学术规范，学术问题也不多，只是因为当年的学风良好(11)。笔者将通过引证(包括注释)这一较为技术性的角度来论证这种看待学术规范的观点存有偏颇。
之所以通过引证来说明这个问题，更为重要的原因是，这与我们讨论的主题即剽窃有关；而剽窃的主要方式就是通过违反引证规范的相关规定从而达到欺骗读者之目的[49]。正如我们所看到的那样，作为学术规范组成部分的引证规范是伴随着学术规范一同发展起来的。因此，通过对引证规范是如何逐步形成并发展的过程给予适当说明，可以间接性地从另外一个角度来看待学术规范的功能之所在。不同于学者们通常看待引证规范作用的观点(12)，笔者将其放在中国改革开放后整个学术发展的社会经济发展的环境中予以考察；然而，笔者并不试图全面对这一个过程给予详细的说明，而只是给出一个大致的论证框架。
同学术规范的发展过程相类似，引证规范的发展也存在这种现象，即：为什么引证不规范在上世纪80年代不是一个问题，或即使是一个问题，也不严重，而现在却是一个严重的问题？更何况那时基本上还没有什么学术规范，而现在却有了较为完善的学术规范体系。我们知道，学术发展是一个不断积累的过程，并且是在学者的共同努力下推动的。在学术发展的初始阶段，学科范式尚未形成，没有太多的学术资源可资利用，学者之间更多的是相互学习和相互启发，对彼此的观点更多的是相互借鉴和相互引用，并不存在一个已确定的、容易识别的并为某一个学者所独自享有的学术观点甚或学术作品。因此，学者们基本上没有关于学术作品的引证的社会需求。这从我们看到的当时绝大多数学术作品中并没有引证或注释中就可以验证这一点。
这时，即使是在自己的著作中引用他人作品而不指明，也不会引起他人非议；因为在学术发展的初期阶段，最为重要的是新知识的引进和传播，而不是确认谁是学术成果的发明者和拥有者(13)；之所以引用他人作品需要指明来源，是由知识产品自身的特征决定的，体现为对作品创作者的“优先权”的确认，一旦获得“优先权”，就意味着极大的学术声誉以及随之而来的经济收入[50]。可是，在改革开放刚刚开始的那个年代，人们的收入水平普遍很低，无论何种职业，都难以拉开收入差距，通过经济上的回报来激励学者们对“优先权”的重视，这种动机即使有，也并不强烈，更何况确认谁是优先者并不容易。只有当经济发展到一定的阶段，人们的收入更多地与自己创造性劳动紧密相关时，这种所谓的“优先权”能够给自己带来明显的收益时，学者们才会强调引证的规范化问题，因为“引证”以及“引证率”是“优先权”间接的确认和衡量标志。并且，随着这种“优先权”能够给自己带来更多的利益时，“引证”的规范化和细致化程度就会更高；因为，当对一项权利更加细致地界定能够给人们带来更多的利益时，人们就会这样做。
很显然，这种通过“引证”对“优先权”的确认也是对产生更多的学术作品的一个激励。不仅如此，随着学术本身的不断发展，对“引证”的要求也会得到增强；原因与前文中提及的商标的经济功能是一样的，即通过对“引证”过程中署名权的不断重复和提示，以表明在众多作品中自己的产品质量是过硬的，从而能够为其带来更多的学术声誉。而对“引证”的更多的社会需求，也会反过来推动学术的进一步发展，两者之间是相互促进的关系。这样一来，引证规范就在推动学术发展和繁荣的过程中不知不觉地形成并逐步完善起来[51]。因此，从这个意义上说，引证规范不是或主要不是一个学风的问题，也不是一个道德的问题；相反，更多的是一个学术发展的必然结果，是一个经济利益相互竞争的产物。
进一步地来看，学术发展是以知识分工为前提的，学术交流和学术批评也是以学术成果更为容易地被界定为“私人物品”为基础的。因为，如果不知道某一学术作品的确切作者是谁，就无法对其展开有效的学术交流和批评。而所有的这些只有通过学术规范的一系列技术性手段才有可能，并通过使引证或注释更加“产权化”，也即使得引证成为作者的一项作品上的权利时才得以完成。除此之外，当外部环境使得学术声誉提高收入水平这一过程在短时间内变成现实时，对引证规范化的社会需求也就会更加强烈，这个过程也就更为迅速，利益冲突就会更加频繁和激烈，从而导致了学术不端和学风败坏的现象有愈演愈烈之趋势。这不过是社会转型期学术规范的发展处于“阵痛”阶段的表现而已。
四、伦理规范还是法律救济？
讨论完学术规范的功能之后，我们再来回答上面提到的问题，当学术界发生涉嫌剽窃事件时，是由司法来处理，还是由学界来解决更为合适？为什么当法律已经对剽窃作出了明确的规定，而学界却普遍认为应该由学界自己来解决，这其中可能的原因究竟是什么？
首先需要解决的一个问题是，剽窃和版权侵权是一回事吗？有学者认为，剽窃就是版权侵权之一种，并且侵犯的主要是著作权人的署名权[52]。因此，剽窃的对象只能是享有著作权的作品[53]。波斯纳却认为，尽管剽窃者和版权侵权者都是模仿者，但两者并不完全相同。剽窃者试图将所复制的作品冒充为自己的；而侵权者主要是将其侵权的作品所产生的价值归为己有。前者是不承认复制，而不管其是否违反版权法；后者则是非法复制，而不管原创者是否得到了承认。如果侵权者承认其复制品是一个具有独创性的产品时，则其同时也是剽窃者，反之亦然[54]。因此，如果一件作品因种种原因而再享有著作权，那么，就不存在任何侵犯该作品版权的行为。然而，只要使用他人作品而不说明来源，无论该作品是否有著作权，该行为都将构成剽窃，因为其隐匿了自己的抄袭行为[55]。
版权法并不保护思想，只保护思想之表达。那么，剽窃呢？有学者认为，剽窃既可能涉及到思想，也可能涉及到思想的表达形式，而版权侵权只是对他人作品的表达形式的非法复制[56]。前文中已论述到，剽窃在涉及到思想/表达两分法的时候，其宗旨与版权法是一样的，即只对他人作品表达形式存在所谓的剽窃，对其思想则没有剽窃的余地(14)。这里的问题并不是剽窃究竟针对的是思想还是表达，因为，思想和表达之间的界限在实践中并不总是很清楚，这在很大程度上只是语词之争，版权侵权也有同样的问题。仅就“二分法”这一点而言，剽窃和版权侵权是一致的，但这是否意味着两者的判断标准一样呢？因为，无论是剽窃中的“独创性”，还是版权侵权中的“实质性相似”，说的都是一回事。学者李明德认为，当前的版权侵权的判断出现了误区，即争论到底是侵犯了版权中的哪一项权利；应该接受新的理念，即只要不属于合理使用，就构成版权侵权[57]。
关于合理使用的标准，世界上绝大多数国家版权法都接受了从伯尼尔公约到《与贸易有关的知识产权协议》中所规定的“三步检验法”，但美国版权法第107条中的“四个检验标准”却更具有可操作性。在这四个标准中，最为重要的是第四项，即“对于享有版权作品的潜在市场或价值来说，使用所具有的影响”(15)。而剽窃所造成的主要后果就是，造成对同行的竞争性损害而提升自己的学术声誉及经济收入，这一点也是通过影响被剽窃作品的潜在市场价值得以实现的。就此而言，剽窃和版权侵权所造成的不利后果是相同的，所不同的只是达到目的方式不完全一样。剽窃使用的是隐匿行为，而版权侵权的方式则多种多样。
正是由于剽窃的行为方式的特殊性，才导致了制度上的一系列后果。如果将剽窃单列为版权侵权的一种，首先将会遇到的一个问题是，被剽窃者通常很难发现自己的作品被他人剽窃。一般情况下，学术剽窃事件大多是由检举人在不经意之间发现的，由被剽窃者亲自发现自己的作品被剽窃，这种情况即使有，也很少发生。由于检举人不是被侵权人，因其不具备诉讼主体资格而不能作为诉讼当事人进行起诉，司法程序无法启动[58]。并且，即使原告自己起诉并胜诉，其获得的赔偿通常只是象征性的，赔偿本身并不足以遏制剽窃行为，而且启动和进入诉讼程序是昂贵的，无论是金钱还是时间以及精力方面，从而导致被剽窃者没有起诉的动机(16)。
其次，即使进入了诉讼程序，仅仅由法官来认定是否构成剽窃仍然存在不小的困难。在司法实践中，法官所认定的剽窃多为露骨的、大量的、逐字逐句的剽窃[59]。这种“浅层次”的剽窃多发生在商业领域，在学术领域内非常少。剽窃的行为特征表现为“欺诈性”地使用他人作品，目的就在于使得同行误认为其是作品原创者从而获得学术声誉，最有可能看到该剽窃作品的人基本上都是该领域的同行，而他们对该领域的著作是熟悉的。因此，在剽窃他人作品时，剽窃者肯定会尽量遮掩自己的剽窃行为，以减少或消除被发现的机会。而且，被剽窃作品大多是该领域“独创性”较高的作品，这样，倘若剽窃“成功”，就会给剽窃者带来更多的收益；但是，“独创性”越高的作品，也越容易被辨认出，因为它更可能引起同行的关注。这些都会加剧剽窃者隐匿行为的程度，并因此增加了法官的判断难度。法官受制于自己的知识结构，不可能对任何领域的专著，而且是经过“装饰”过的作品都了解，其并不具备鉴定作品真假的能力，并因此可能会让该领域专家介入，而这大大增加了制度的运作成本，不仅是法律制度，还包括其他制度。
最后，对剽窃的有效威慑，不仅取决于其被发现的概率，同时也取决于其被惩罚的程度。根据我国《著作权法》第46条和47条的规定，对侵犯他人著作权所承担的责任包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失等民事、行政或刑事责任。但这主要是针对商业领域的侵犯著作权行为而制定的。对于学术剽窃的惩罚，难于通过金钱赔偿来实施，不仅对竞争性损害的衡量不容易确定，对学术声誉造成的减损同样如此，从而更可能是通过非金钱的惩罚形式。然而，通过诉讼程序解决纠纷，其涉及范围只局限于当事人之间，对剽窃者的惩罚后果也只影响到少数利害相关者，无法在更大的范围内使更多的人知晓，从而对剽窃者的学术声誉造成的不利后果很小，而剽窃者看中的就是学术声誉。除非是那些有可能在全国引起“轰动效应”的案件，才会对剽窃者的学术声誉构成危险并大大增加其剽窃的预期成本，但这毕竟只是少数。反之，在学术界内部，通过对剽窃者给予声誉上的惩罚，对剽窃者而言是最为严厉的。
实际上，国内很多高校都设有自己的专门机构来处理违反学术道德的不端行为。例如，北京大学2002年制定并通过的《北京大学教师学术道德规范》第七条规定：“学校成立学术道德委员会，作为校学术委员会下属的专门委员会，评估学校学术道德方面的方针、政策和存在的问题，对有关学术道德问题进行独立调查，并向校长提供明确调查的结论和处理建议。”同时对该委员会成员的资格认定、组成人数、调查程序和处理结果等方面都有明确的规定。因此，当学术剽窃事件发生时，由剽窃者所在的学校、机构或单位当面处理是成本最低的方法，不仅确定是否剽窃较为容易(专家的优势)，而且惩罚力度也很大(减损学术声誉)，以及对剽窃者较为熟悉，更容易对事件真相展开调查(自己的员工)。
但是，我们也要看到问题的另一面，即这种做法同样存在不小的困难。例如，发现剽窃行为不容易。每年都有大量的学术论著产生，这使得在学术规范日益完善的今天，学术剽窃的事件时常发生。另外，由于揭发或检举剽窃的行为具有经济学上的所谓“正外部性”效应，即作为收益的检举成果由社会享有，而检举成本却由检举人自己承担，这使得检举剽窃的动机并不强烈；并且由于检举人一般都是学术共同体的一分子，他会考虑检举出其他成员对自己今后的学术处境的影响，也使得检举剽窃的行为大大减少。为了改善这种局面，就需要一系列制度上和技术上的支持。随着各种反剽窃探查软件，例如，最为著名的是由iParadigms的公司开发的Turnitin产品，越来越多地被大多数学校或科研机构所使用，其结果是剽窃的数量大幅度地减少，因为这种软件的广泛使用提高了发现剽窃的概率，从而额外地增加了剽窃的成本。或许如波斯纳所说的那样，随着各种反剽窃软件的使用，我们可能正在步入剽窃的黄昏[60]。与此同时，如何设计出能够激励检举人和约束被检举人对检举人的打击报复的制度，这也是一个重要的问题[61]。
尽管作为对解决版权侵权的替代方式，通过学术界的伦理规范在一定程度上能够有效地遏制和惩罚剽窃问题，但对于学术界和学术规范而言，这也是一个需要不断完善的领域。虽然自上世纪90年代中后期以来，学术的规范化在我国有了很大的发展，但总的来说，还有很大的差距。很明显地，当两种制度都能达到同一目标时，如果一种制度与另一种制度相比，能够以较小的成本达致该目标，这种制度就是更为合理的，无论其表现为正式的法律制度，还是非正式的学术规范。因此，我国是否一定要建立有别于西方的反剽窃制度，不是如同有的学者认为的那样，是一个道德标准的问题，而是一个成本选择的制度比较问题[62]。因为，所有的制度的运作都是有成本的，我们只是在其中做出选择而已。
五、结论
当我们考察一个事件/现象时，应将其放到具体的历史环境背景之下。判断剽窃甚至是学术规范标准的问题同样如此，其标准不是固定不变的，而是随着经济和技术的变化而变化的。换句话说，一项权利(如本文中的引证或反剽窃)的形成并不是自然的或天赋的，而是对经济力量进行适当调整的产物而已。另外，当对一项具体制度(如本文中的如何解决学术剽窃问题)进行分析时，制度的运作成本是不可忽视的重要的制约因素，应该从制度比较这一视角来仔细考察一项制度的合理性程度。诺贝尔经济学奖获得者罗纳德·科斯曾经说过这样的话：“正如我所想的那样，如果交易成本(制度成本)没有包含在分析之中，对于所考虑的各种问题，法律是没有意义的。”这是真实世界对法学研究的一个基本要求，也是我们研究法律制度的一个根本出发点。
注释：
①笔者将不区分“独创性”和“原创性”两个概念，但这两个概念都与“创造性”有所不同；请看理查德·波斯纳：《论剽窃》，沈明译，北京大学出版社2010年版，第112页。
②关于学术剽窃和商业剽窃的区别，请看方流芳：《学术剽窃和法律内外的对策》，载《中国法学》2006年第5期，第157—158页。另有学者认为，所谓狭义的剽窃就是指学术剽窃，请看罗俊杰：《论学术剽窃的政策与法律遏制——基于收益与成本的分析》，载《成都行政学院学报》2007年第2期，第72页。
③理查德·波斯纳：《论剽窃》，沈明译，北京大学出版社2010年版，第26页。
④但也有学者认为两者不同。剽窃是指行为人以隐蔽手段，将他人作品部分或全部当做自己作品发表的行为；抄袭是指行为人不适当引用他人作品以自己的名义发表的行为，请看王光、沙玉华：《剽窃与抄袭辨析》，载《著作权》1995年第2期。
⑤但是，波斯纳却认为，“剽窃”不同于“偷盗”；使用“偷”或“盗”描述未经授权的复制行为是误导人的。请看理查德·波斯纳：《论剽窃》，沈明译，北京大学出版社2010年版，第15页。另外，关于剽窃与盗窃在实质上是等同的学理讨论，请看方流芳：《学术剽窃和法律内外的对策》，载《中国法学》，2006年第5期，第157页的注释10。
⑥就此而言，学者方流芳所举的一个类似的例子(示例4)并不恰当，因此误解了剽窃的涵义。请看方流芳：《学术剽窃和法律内外的对策》，载《中国法学》2006年第5期，第160页。
⑦有学者认为，在著作权中，以“人身权利”指称精神权利并不准确；并且著作权作为财产权，既包括作者的精神权利，又包括作者的经济权利，而非人身权利和财产权利。因此，有必要将“财产权”修改为“经济权利”。请看李明德、许超：《著作权法》(第二版)，法律出版社2009年版，第57页、66页。
⑧在我国也有类似的说法，典型的是“熟读唐诗三百首，不会作诗也会吟”。
⑨在古典文学的寓言中，乌鸦是只贼鸟，专门偷窃别人的漂亮羽毛来装扮自己。而在文艺复兴时期的文学中，它则更是公认的剽窃者的象征。John Michell,Who Wrote Shakespeare?(London:Thames and Hudson),1996,p.68.转引自沈弘：《试论早期英国文学作品中的“剽窃”问题》，载《国外文学》2001年第2期，第48页。
⑩另外，我国早期社会，私人著作通常也是不署名的，请看丰家骅：《古代剽窃琐谈》，载《寻根》2009年第3期，第26页；尽管如此，诸如《论语》、《老子》、《孟子》等著作却有署名，但这主要是由于其具有区别不同流派著作的功能，以昭示作者与作品之间的主客体关系，请看吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第20页。
(11)有学者对学风不正的原因进行了进一步的分析。但笔者并不赞同这种分析的进路。请看杨玉圣：《学术规范与学术批评》，河南大学出版社2005年版，第178页。
(12)请看周伟良：《论当前学术论著中的引文注释问题》，载教育部社会科学委员会秘书处编：《学术规范与学风建设论坛》，高等教育出版社2005年版。另请看蔺亚琼：《学术规范的互文性研究——以引文与注释规范为分析对象》，载《高校教育管理》，2010年第5期。
(13)香港著名时事评论员梁文道对2010年发生的“汪晖事件”给予评价时认为，当时学术界之所以认为“抄袭”是很平常的事，是因为与现在有着一套完全不同的文化认知，并引用李泽厚主编的一本书中的话来印证，“快速引入新知比什么都重要，其余的事将来再说”。这也表明，在学术发展的不同阶段，学者们所关心的问题是不同的。请看《苹果日报》，2010年3月28日。因此，引证的标准化和规范化只是学术发展到一定阶段的产物。请看苏力为《法律文献引证注释规范》一书所写的序，罗伟主编：《法律文献引证注释规范》，北京大学出版社2007年版。并且，学术规范是发展变化的，其内涵和形式随时代而变化。请看张意忠：《学术规范与美国经验》，载《宁波大学学报》(教育科学版)2007年第5期，第23页。
(14)也有学者认为，剽窃针对的是思想之表达，而非思想；也可剽窃他人思想，但这属于学术规范行为，而非版权侵权行为。请看李明德、许超：《著作权法》(第二版)，法律出版社2009年版，第219页。
(15)另外值得注意的是，我国著作权法中的精神与“三步检验法”相一致。关于“三步检验法”，请看卓向东：《剽窃的法律认定》，载《淮北煤炭师院学报》(哲学社会科学版)2002年第6期，第63页。
(16)这也是为什么在我国的司法实践中，通常的做法是，将剽窃纳入“著作权案”而不单独构成一个案由的原因。请看方流芳：《学术剽窃与法律内外的政策》，载《中国法学》2006年第5期，第167页。另外，这也是波斯纳认为剽窃最好是由非正式的、私人制裁的方式而不是由法律程序来解决的理由。请看理查德·波斯纳：《论剽窃》，沈明译，北京大学出版社2010年版，第41页。
作者介绍：吴义龙(1977-)，男，河南信阳人，北京大学法学院09级博士研究生，研究方向为法理学、法律经济学和财产法，北京 100871