第一讲：劳动关系的认定（一）
--劳动关系、劳务关系、雇佣关系、承揽关系的区别
一、劳务关系与雇佣关系 二、劳动关系与劳务关系 三、劳动关系与雇佣关系 四、雇佣关系与承揽关系 一、劳务关系与雇佣关系 ， （理论上两者有差别雇佣关系强调“受雇” 而劳务关系强调“只提 理论上两者有差别雇佣关系强调“受雇” 而劳务关系强调“ 供劳动力” 但实践中常将两者做为同一概念。 ， ） 供劳动力” 但实践中常将两者做为同一概念。 （一）概念 雇佣关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内， 接受雇用人的 雇佣关系 指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇用人接受受雇人提供 的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。 劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行 两个或两个以上的平等主体 劳务关系 两个或两个以上的平等主 等价交换过程中形成的权利义务关系。 （二）区别 1、双方当事人之间的人身支配与服从管理关系不同。 双方当事人之间的人身支配与服从管理关系不同。 雇用关系中雇主与雇员之间的地位是不平等的， 双方之间具有支 配与服从的关系， 雇用人必须为受雇人提供合理的劳动条件和安全保 障，同时对其工作进行监督管理，受雇人则需听从雇用人的安排，按 其意志提供劳务； 劳务关系中双方只形成劳动力的支配与被支配关系， 并不存在服 从管理与被服从管理关系。 2、提供劳动和支付报酬的内容不同。 提供劳动和支付报酬的内容不同。 雇佣关系中，雇工所付出的主要是劳动力，当然也包含一定的技 术成果，但通常其技术含量比较低，其报酬成分也比较单一，仅仅包 括劳动力的价值。雇主享有雇工劳动的一切成果，这种成果不是雇主 付酬的直接对象。 劳务关系中劳动者只提供单纯的体力劳动，没有技术含量的成 分，所获报酬也仅是劳动力的价值。
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3、承担的法律责任不同。（注该区分是在《侵权法》出台前的 承担的法律责任不同。 注该区分是在《侵权法》 责任承担） 责任承担） 雇佣关系中，依现代民法原则，雇主对雇员的损害承担无过错责 任，只要雇员在进行受雇工作中因工伤事故而遭受损害，雇主就应赔 偿，而不存在免责事由。 而劳务关系中，由于双方当事人在损害的发生上均无过错，故适 用公平原则， 即由受益人在受益范围内对受损害方的经济损失作适当 补偿。 （三）《侵权责任法》35 条中的劳务关系 侵权责任法》 《侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提 供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责 任。提供劳务一
方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错 承担相应的责任。 这里的“劳务关系”与本文所论述的劳务关系是一个概念呢， 还是不加区别的等同于雇佣关系？这一点还不甚明确。从《侵权 责任法》的立法过程来看，在全国人民代表大会法律委员会关于《中 华人民共和国侵权责任法（草案）》修改情况的汇报中提到：有的地 方、法院和专家提出，现实生活中因雇保姆、家庭装修等在个人之间 形成劳务关系的较多， 提供劳务一方造成他人损害或者自己受到伤害 的，由谁承担责任，草案对此应当作出规定。法律委员会经研究，建 议增加规定： “个人之间形成劳务关系，提供劳务一方在劳务过程中 造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方在劳 务过程中自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。” 雇保姆， 家庭装修等情况既可能是雇佣关系， 雇保姆， 家庭装修等情况既可能是雇佣关系， 等情况既可能是雇佣关系 也可能是本文所论述的 劳务关系，可见立法中对这两者是没有加以区分的笼统作出规定。 劳务关系，可见立法中对这两者是没有加以区分的笼统作出规定。 二、劳动关系与劳务关系 （一）概念 劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统 劳动关系 称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用 人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从 用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。在实际生活中，
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用人单位没有与劳动者签订劳动合同的现象相当普遍， 但只要双方实 际履行了上述权利义务，即形成事实上的劳动关系。事实上的劳动关 系与劳动关系相比，仅仅是欠缺了书面合同这一形式要件，但并不影 响劳动关系的成立。 我国《劳动法》仅调整符合法定条件的劳动者与符合法定条件的用人 单位(在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事 业组织、社会团体和预制形成劳动关系的劳动者)之间形成的劳动关 系。 劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定， 由劳动者向用 劳务关系是 工者提供一次性的或者是特定的劳动服务， 用工者依约向劳动者支付 劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。 （二）劳动关系与劳务关系的区别 浙江省《劳动争议案件疑难问题讨论纪要》对如何区分劳动关系 《 浙江省 劳动争议案件疑难问题讨论纪要》 与劳务关系进行了探讨，认为两者的区别在于：一是劳动关系除了当 事人之间债的要素之外，还含有身份的、社会的要素，而劳务关系则 是一种单纯的债的关
系； 二是劳动关系的当事人之间的关系一般较为 稳定，而劳务关系当事人之间的关系则往往具有“临时性、短期性、 一次性”等特点；三是劳动关系中，当事人之间存在管理与被管理、 支配与被支配的社会关系，劳务关系的当事人之间则不存在上述关 系，而是平等主体之间的合同关系。 以下是学理方面的区别： 仅供参考） （仅供参考 以下是学理方面的区别： 仅供参考） （ 1、主体方面的差别 《劳动法》第2条：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济 组织 （以下统称用人单位） 和与之形成劳动关系的劳动者， 适用本法。 国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者， 依照本法执行。”劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉 若干问题的意见》在第一部分适用范围中对此进一步界定，其中第1 条：“劳动法第二条中的‘个体经济组织’是指一般雇工在七人以下 的个体工商户。”第5条：“中国境内的企业、个体经济组织在劳动 法中被称为用人单位。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳 动合同关系的劳动者依照劳动法执行。根据劳动法的这一规定，国家
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机关、事业组织、社会团体应当视为用人单位。”《劳动合同法》第 二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企 业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履 行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位， 社会团体和语气建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或 者终止劳动合同，依照本法执行。1994年劳动部办公厅《关于如何确 认临时工用工主体的复函》（劳办发〔1994〕109号）中曾经指出， 私人包工负责人也是用工主体， 即私人个人也可能成为劳动关系中的 用工主体。但是，2002年6月24日劳动和社会保障部在《关于废止原 劳动部办公厅关于如何确认临时工用工主体两个复函的通知 〔2002〕 （ 108号）明确废除了上述复函。因此，自然人不能以个人名义成为劳 自然人不能以个人名义成为劳 动关系中的用工主体， 最低限度的要求是必须为经过工商登记的个体 动关系中的用工主体， 工商户。 工商户。1 劳务合同适用合同法的有关规定。 《合同法》第2条： “本 劳务合同适用合同法的有关规定。其中， 法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、 终止民事权利义务关系的协议。”所以，劳务关系中，劳务提供者可 劳务关系中， 劳务关系中 以是自然人、法人或其他组织，雇主也可以是自然人、 以是自然人、法人或其他组织，雇
主也可以是自然人、法人或其他组 织。 因此，从主体来看，劳动合同关系的用人单位一般为经济组织、 因此，从主体来看，劳动合同关系的用人单位一般为经济组织、 国家机关、事业组织或社会团体，不包括以个人名义出现的自然人， 国家机关、事业组织或社会团体，不包括以个人名义出现的自然人， 而劳动者只能为自然人。经济组织、国家机关、 而劳动者只能为自然人。经济组织、国家机关、事业组织或社会团体 在劳动合同中不能成为劳动者，只能是用人单位。但是， 在劳动合同中不能成为劳动者，只能是用人单位。但是，在劳务合同 关系中，它既可以是劳务提供者（雇工），也可以是劳务受领者（ 关系中，它既可以是劳务提供者（雇工），也可以是劳务受领者（雇 ），也可以是劳务受领者 主）。所以，合同主体双方都是个人或者都是单位的，这种合同最为 ）。所以，合同主体双方都是个人或者都是单位的， 所以 典型的劳务合同， 不可能是劳动合同。 对此， 福建省高级人民法院 《关 典型的劳务合同， 不可能是劳动合同。 于审理劳动争议案件若干问题的意见》第7条第1款明确规定： “雇佣 家庭保姆、临时帮工、家庭教师等民间雇佣劳动发生的劳务报酬、债 务、 损害赔偿等纠纷， 属于一般民事权益争议， 由人民法院直接受理。 ” 2、主体性质及其关系不同。劳动关系的双方主体间不仅存在着 主体性质及其关系不同。 财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系 行政隶属关系。劳动者 行政隶属关系
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之所以这样提，是因为个体工商户和农村承包经营户在《民法通则》中都是规定在“公民（自然人） ”一 章中规定的。也就是说， 《民法通则》仍然将个体工商户看作为自然人。 4
除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理 接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规 接受用人单位的管理 章制度（如考勤、考核等）等，成为用人单位的内部职工。但劳务关 系的双方主体之间只存在财产关系， 即经济关系， 彼此之间无从属性， 不存在行政隶属关系， 没有管理与被管理、 支配与被支配的权利和义 不存在行政隶属关系， 没有管理与被管理、 务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位 平等。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。 3、主体的待遇不同。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外， 主体的待遇不同。 还有保险、福利待遇等；而劳务关系中的自然人，一般只获得劳动报 酬。 4、报酬的性质和支付方式不同。因劳动合同的履行而产生的劳 报酬的性质和支付
方式不同。 动报酬，具有分配性质，体现按劳分配的原则，不完全和不直接随市 场供求情况的变动，其支付形式往往特定化为一种持续、定期的工资 支付（一般是按月支付，有规律性） ；因劳务合同而取得的劳动报酬， 按等价有偿的市场原则支付，完全由双方当事人协商确定，是商品价 格的一次性支付（多为一次性的即时清结或按阶段按批次支付，没有 一定的规律） ，商品价格是与市场的变化直接联系的。劳动合同关系 劳动合同关系 工资应当以法定货币支付， 不得以实物及有价证券替代货币支付， 中， 工资应当以法定货币支付， 不得以实物及有价证券替代货币支付， 报酬的支付方式以货币形式和按月支付为显著特征。 报酬的支付方式以货币形式和按月支付为显著特征。劳务合同关系 中，报酬可以以货币、实物或有价证券等方式支付，可以分期支付， 报酬可以以货币、实物或有价证券等方式支付，可以分期支付， 也可以一次性支付。 也可以一次性支付。 5、用人单位的义务不同。劳动合同的履行贯穿着国家的干预， 用人单位的义务不同。 为了保护劳动者， 《劳动法》给用人单位强制性地规定了许多义务， 如必须为劳动者交纳社会保险、 用人单位支付劳动者的工资不得低于 政府规定的当地最低工资标准等，这些必须履行的法定义务，不得协 商变更。劳务合同的雇主一般没有上述义务，当然双方可以约定上述 内容，也可以不存在上述内容。 6、是以谁的名义实施工作以及由谁承担责任不同。事实劳动关 是以谁的名义实施工作以及由谁承担责任不同。 系是劳动者以用人单位的名义进行工作，劳动者属于用人单位的职 员，其提供劳动的行为属于职务行为，构成用人单位整体行为的一部 分，由用人单位承担法律责任，与劳动者本人没有关系；劳务关系是 提供劳务的一方以本人的名义从事劳务活动，独立承担法律责任。
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《民法通则》第 43 条： “企业法人对它的法定代表人和其他工作人员 的经营活动，承担民事责任。 ”最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第 58 条也规定： “企业法人的 法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造 成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。 ” 7、合同内容受国家干预程度不同。劳动合同的条款及内容，国 合同内容受国家干预程度不同。 家常以强制性法律规范来规定。如劳动合同的解除，除双方当事人协 商一致外， 用人单位解除劳动合同必须符合 《劳动法》 规定的条件等。 劳务合同受国家干预程度低， 在合同内容的约
定上主要取决于双方当 事人的意思自治，除违反国家法律、法规的强制性规定外，由双方当 事人自由协商确定。 8、内部规章制度的约束力不同。劳动合同是一种特殊的雇佣契 内部规章制度的约束力不同。 约或者说从属的雇佣契约。 企业对职工遵守内部规章制度的情况有进 行奖惩的单方权力。 用人单位经职工大会或者职工代表大会通过的规 章制度，或未设职工代表大会的用人单位经股东大会、董事会等权力 机构或依相应民主程序制定的规章制度，只要不违反国家法律、行政 法规及政策规定，并尽到告知义务的，一旦发生劳动争议，这些规章 制度将和劳动合同一起作为处理问题的依据。 而劳务合同双方发生争 议，只有劳务合同本身可以作为解决争议的依据，任何一方的内部规 章制度不能成为双方权利义务的依据。 9、劳动力的支配权不同。在劳动关系中，劳动力的支配权，归 劳动力的支配权不同。 掌握生产资料的用人单位行使， 双方形成管理者与被管理者的隶属关 系；在劳务关系中则由劳务提供方自行组织和指挥劳动过程。 10、参与经营管理的权利不同。 10、参与经营管理的权利不同。作为劳动关系中的职工，有权通 过工会、职工大会、职工代表大会、监事会等途径参与企业的民主管 理，就高级管理人员的任免、经营决策、职工奖惩、工资制度、生活 福利、劳动保护和保险等事项行使批准、提议或发表意见等权力。但 是，作为劳务合同关系中的劳务提供者，则不是企业的内部员工，不 享有上述权力，无权干涉或者过问企业的生产经营。 11、作息时间的规定不同。 11、作息时间的规定不同。在劳动合同中，用人单位必须严格按 照 《劳动法》 和国家有关规定合理安排劳动者的工作时间和休息休假，
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如用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日， 如果用人单位要求劳 动者在法定休息休假时间劳动的， 必须按照法律规定支付额外的加班 工资，等等。用人单位不得通过合同形式排除劳动者的上述权利，否 则相关条款应当认定为无效。 对于劳务合同而言，除双方另有约定以外，劳务提供者可以自行 安排提供劳务的时间。至于是否在法定节假日提供劳务，每天提供多 少时间的劳务等问题，双方可以自行约定；双方没有约定的，可以根 据《合同法》第 62 条之规定处理。劳务报酬的数量，由双方直接在 劳务合同中约定，不因劳务提供的具体时间而改变。即使每天提供劳 务的时间超过了八小时，或者每周超过四十小时，或者在法定节假日 期间提供劳务的，劳务提供者不得据此要求额外的报酬。 12、工具、设备等等物质的提
供不同。 12、工具、设备等等物质的提供不同。在劳动关系中，用人单位 必须具备一定的厂房和办公场所、仪器、设备等物质条件，为劳动者 的劳动提供必要的安全卫生保障和防护设备。 这也是用人单位从事生 产经营活动的前提，是其招用职工从事生产活动的基本条件。劳动者 仅仅负责提供劳动力。 在劳务关系中， 工具、 设备等物质条件的提供， 如果合同中未做约定的，一般情况下应由劳务提供者提供。因为劳务 关系中，劳务提供者的义务主要是提供符合约定的劳务成果，至于劳 务的提供方式，由劳务提供者自行决定。 13、职业技能培训的义务不同。 13、职业技能培训的义务不同。在劳动关系中，根据《劳动法》 第 68 条之规定，用人单位对劳动者负有进行职业培训的义务，以增 强劳动者的技能；在劳务关系中，劳务提供者技能的提高，当其本身 的义务， 对方当事人只管接受其提供的劳务， 不干涉其职业培训事宜。 14、 14、稳定性不同 劳动关系当事人之间的关系较为稳定，反映的是一种持续性的 生产要素结合关系， 而劳务关系当事人之间体现的是一种即时清结的 关系。 日常生活中我们经常对二者加以混淆的属于劳务关系的几 （三 ） 种情形： 种情形： 1、用人单位将某项工程发包给某个人员或某几个人员，或者将 用人单位将某项工程发包给某个人员或某几个人员， 用人单位将某项工程发包给某个人员或某几个人员 某项临时性或一次性工作交给某个人或某几个人， 某项临时性或一次性工作交给某个人或某几个人，双方订立劳务合
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同，形成劳务关系。这类从事劳务的人员，一般是自由职业者，身兼 形成劳务关系。 数职，自己通过中介机构存放档案，缴纳保险。 2、用人单位向劳务输出公司提出所需人员的条件，由劳务输出 用人单位向劳务输出公司提出所需人员的条件， 用人单位向劳务输出公司提出所需人员的条件 公司向用人单位派遣劳务人员， 双方订立劳务派遣合同， 形成较为复 公司向用人单位派遣劳务人员， 双方订立劳务派遣合同， 形成较为复 杂的劳务关系。 杂的劳务关系。具体说，用人单位与劳务输出公司是一种劳务关系， 劳动者与劳务输出公司是一种劳动关系， 而与其所服务的用人单位也 是一种劳务关系。 这种劳务关系的情形， 有人称之为 “租赁劳动力” 。 3、用人单位中的待岗、下岗、内退、停薪留职人员，在外从事 用人单位中的待岗、下岗、内退、停薪留职人员 用人单位中的待岗 一些临时性有酬工作而与另外的用人单位建立的劳务关系。 由于这些 人员与原单位劳动关系依然存在， 所以
与新的用人单位只能签订劳务 合同，建立劳务关系。（是双重劳动关系还是劳务关系）（职业经理 （是双重劳动关系还是劳务关系）（职业经理 ）（ 人） 4、已经办手续的离退休人员，又被用人单位聘用后，双方签订 已经办手续的离退休人员，又被用人单位聘用后， 已经办手续的离退休人员 聘用合同。 聘用合同。这种聘用关系类似于劳务关系，但又不完全是劳务关系。 有人又称之为特殊劳动关系。 5、一般来讲，常年性岗位上的劳动者，用人单位必须与之建立 劳动关系，签订劳动合同。一次性或临时性的非常年性工作，或可发 一次性或临时性的非常年性工作， 一次性或临时性的非常年性工作 包的劳务事项， 包的劳务事项，用人单位可使用劳务人员，并与之签订劳务合同。 （四）案例分析 A 公司主要从事床上用品的生产、销售，生产季节性较强，每年 7 月至 9 月是生产旺季。朱某自 2001 年以来，每逢生产旺季，自带 其本人的小货车至该公司从事运输等工作。 双方约定 A 公司每月支付 朱某报酬 2000 元，油费、过路费、违章罚款等费用均由 A 公司支付。 期间，朱某日常生活起居均在公司内。某日，朱某受 A 公司指派在购 买发动机途中发生交通事故死亡。 朱某之妻向当地劳动保障部门申请 工伤认定。 劳动部门审查后认为朱某自备劳动工具为 A 公司提供劳动 服务，具有临时性、短期性的特点，且双方不存在管理与被管理的社 会关系。遂作出工伤调查结论，认定朱某与 A 公司之间是劳务关系而 非劳动关系，不属于该局管辖范围。朱某之妻不服，起诉至法院，请 求依法撤销劳动部门作出的工伤调查结论。法院受理后，因 A 公司于 该案有利害关系，依法追加 A 公司为第三人参加诉讼。
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[争议焦点] 从表面上看，这是一起普通的工伤认定案件，但案件的焦点却是朱 某与 A 公司之间究竟是劳动关系还是劳务关系。 如果确认朱某与 A 公 司之间存在劳动关系，朱某之死应被认定为工伤，朱某之妻就能依法 享受工伤待遇；如果确认朱某与 A 公司之间是劳务关系，朱某之妻只 能寻求民事赔偿。工伤待遇与民事赔偿是两种不同的责任形式，承担 方式与待遇水平相差较大。由此可见，对劳动关系与劳务关系的不同 确认结果直接关系着当事人的利益。 在本案庭审过程中， 围绕着朱某与 A 公司之间究竟是劳动关系还 是劳务关系这一焦点问题，当事人各执一词，并形成如下对抗意见： 1．朱某自备劳动工具是否影响劳动关系的成立？原告认为朱某虽 然自备车辆，但是开车所需的油费、过路费甚至违章罚款费都由 A 公 司承担。如果朱某是搞个体
运输的，那么上述费用开支由 A 公司承担 显然不符合逻辑。因此，合理解释是朱某所有的机动车与 A 公司的关 系属租赁关系，而朱某与 A 公司的关系属劳动关系。被告则认为朱某 自备劳动工具是为 A 公司提供劳动服务。第三人 A 公司认为，在劳动 关系里，生产工具是由用人单位提供的；而在劳务关系里，生产工具 则是由劳动者自己提供的。朱某自备小货车为 A 公司提供运输服务， 二者之间不是劳动关系，而是劳务关系。 2．朱某与 A 公司之间的关系是否具有临时性、短期性的特点？被 告及第三人认为由于 A 公司从事的生产具有明显的季节性， 每年生产 的时间也就是 2－3 个月。在此情况下，朱某为其提供运输服务具有 短期性、临时性的特点，这符合劳务关系的特点，而劳动关系一般比 较稳定，时间较长，试用期都会有 3 个月。原告认为，上述认定具有 主观臆测性，难以维护众多临时打工者的合法权益，而且 A 公司的生 产季节性强，使得劳动者不可能长期提供劳动。 3．A 公司与朱某之间是否存在管理与被管理关系？被告及第三人 认为，证据表明朱某用车以外的时间由朱某自由支配（包括为其他人 提供运输服务） ，不受原告规章制度的约束。因此，A 公司与朱某不 存在管理与被管理关系。原告则认为在朱某为 A 公司工作期间，其日 常生活起居均在公司，A 公司免费为朱某提供吃住并每月支付朱某工
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资 2000 元，而且有证据表明朱某除承担运输工作外，还受相关主管 人员指派从事缝纫机的修理等工作。至于朱某在公司比较自由，是由 于公司没有健全企业的内部管理制度， 不能因此否认 A 公司与朱某之 间存在管理与被管理关系。 [法院审理] 法院审理后认为， 本案诉争的是被告工伤调查结论的具体行政行 为，被告作为劳动保障行政管理部门，在其职权范围内，根据原告的 申请，对原告之夫朱某的死亡是否属于工伤作出认定是其法定职责。 工伤认定的前提是劳动者与用人单位成立具有管理性质的劳动关系。 本案中，第三人 A 公司主要从事床上用品的生产、销售，生产季节性 较强，主要集中在每年 7 月至 9 月，其特殊性使得劳动者不可能长期 不间断地为其提供劳动力。且劳动者提供劳动的形式也具有多样性。 朱某自备生产工具在该公司从事运输等工作期间，有固定的月收入， 车辆的相关费用也由公司承担， 显然双方具有一定的管理与被管理关 系。朱某工作之余较为自由，也未与公司签订书面的劳动合同，这是 该公司自身尚未健全内部管理及劳动保障制度的结果， 不影响双方事 实劳动关系的成立。被告认定朱某与 A 公司
不存在劳动关系、朱某死 亡不属于其管辖范围的证据尚不能达到清楚而有说服力的证明标准， 其作出的工伤调查结论属认定事实错误。遂作出判决，撤销劳动部门 作出的工伤调查结论， 并责令其在判决生效后一个月内重新作出具体 行政行为。 [案件评析] 所谓劳动关系是指，劳动者与用人单位之间存在的，以劳动给付 为目的的劳动权利义务关系。劳务关系是指，劳动者为被服务方提供 特定的劳动服务，被服务方依照约定支付报酬所产生的法律关系。浙 江省《劳动争议案件疑难问题讨论纪要》对如何区分劳动关系与劳务 关系进行了探讨，认为两者的区别在于：一是劳动关系除了当事人之 间债的要素之外，还含有身份的、社会的要素，而劳务关系则是一种 单纯的债的关系；二是劳动关系的当事人之间的关系一般较为稳定， 而劳务关系当事人之间的关系则往往具有 “临时性、 短期性、 一次性” 等特点；三是劳动关系中，当事人之间存在管理与被管理、支配与被
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支配的社会关系，劳务关系的当事人之间则不存在上述关系，而是平 等主体之间的合同关系。 从字面上理解，上述标准似乎十分明确，但运用到具体案件中却 依然扑朔迷离、难以界分。究其原因，主要由两个方面：一是劳动关 系不规范。几乎所有的劳动关系与劳务关系争议案件，当事人之间都 没有订立合同或者所订立的合同没有明确的约定， 双方的权利义务介 于非“驴”非“马”之间。二是劳动关系的多元化。随着社会的发展， 我国的劳动力市场愈加活跃，用人形式也更为灵活多样，新型劳动关 系大量出现，并且劳动关系与劳务关系的客观特征正在逐步模糊。 如在本案中，朱某与 A 公司似乎形成劳务关系，因为：1．朱某 自备车辆为 A 公司提供运输。一般劳动关系中，生产工具是用人单位 提供的，而劳务关系里，生产工具通常是服务方自己提供的。2．朱 某只在每年 7 月至 9 月的生产旺季阶段进入 A 公司工作， 似乎符合劳 务关系“临时性、短期性”的特点。3．A 公司对朱某上下班的时间 没有明确规定，用车以外的时间自由支配度较大，与一般劳动关系中 用人单位与劳动者之间严格的管理与被管理关系有一定程度的差异。 然而，在我国劳动关系的内涵发生重大变化、劳动关系与劳务关 系的客观特征正逐步模糊的背景下， 人民法院应从保护劳动者合法权 益的立法精神出发， 益的立法精神出发，突破现行法律的狭隘界定和传统观念的惯性影 响，对劳动关系作合理的扩大解释，从实质上灵活地把握劳动关系与 劳务关系的界限。人民法院对该案的审理即充分地体现
了这一点。 作者单位：浙江省杭州市余杭区人民法院 三、劳动关系与雇佣关系 （一）概念 雇用关系是受雇人与雇佣人约定，由受雇人为雇佣人提供劳务、 雇用关系 雇佣人支付报酬而发生的社会关系。 根据学界的通说， 广义上的雇佣关系包括劳动关系和狭义的雇佣 关系， 关系，这是两者最直接的也是最大的联系。 这是两者最直接的也是最大的联系。在我国法律和劳动保障行 政实务中， 雇佣关系实际从狭义上来说， 雇佣关系实际从狭义上来说， 实际从狭义上来说 是抽去劳动关系部分之后的 雇佣关系。 雇佣关系。
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雇佣关系与劳动关系二者规范的对象均为劳务的给付和劳务的 受领,且二者的特征也有重合之处,如均强调用工主体对工作人员的 支配权,工作人员都是为雇主或用人单位的利益而工作。但两者亦有 区别台湾著名学者史尚宽先生认为主要有两个方面：一是劳动契 ，受雇人的劳动须 约的受雇人与雇佣人间存在“特殊的从属关系” “在于高度服从雇方之情形下行之” 二是劳动者系提供其职业上 ； 之劳动力。 （ 二 ） 区别 1、干预程度不同。 干预程度不同。 雇佣合同作为一种民事合同，以意思自治为基本原则，合同当事 人在合同条件的约定上有较大的自由。 国家经常以强行法的形式规定 劳动合同当事人的权利义务，干预劳动合同内容的确定，当事人的约 定不能超出法律的规定。当然，劳动法的规定主要是半强行性规定， 所谓半强行性规定， 就是国家规定了用人单位提供劳动条件的最低标 准，用人单位与劳动者约定的劳动条件可以高于国家规定的标准，但 是不能低于国家规定的标准，例如最低工资、最高工时，也就是可以 做出一些更有利于劳动者的约定。 2、福利待遇不同。 福利待遇不同。 劳动法专门对劳动者和用人单位的待遇问题作出规定。劳动者已 经成为用人单位一员，并且根据规定享受用人单位的各种福利待遇。 雇佣关系中，受雇人不享受雇佣人提供的包括养老金、医疗保险等在 内的各种福利待遇 3、用工形式不同。 用工形式不同。 劳动关系是一种正规用工形式，雇佣关系是非正规用工形式。国 家对劳动关系有专门立法，对雇佣关系却没有。法律对雇佣合同的形 式没有要求，根据《合同法》的规定，既可以是书面合同，也可以是 口头合同，是不要式合同。根据《劳动法》第十九条的规定，我国的 劳动合同应当采用书面形式，是要式合同。 4、主体不同。 主体不同。 劳动关系的主体只能是用人单位和劳动者， 用人单位仅限于我国 境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业单位和社会团体；雇佣
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关系没有这种限制，雇主可以是单位，也可以是个人。 5、合同的排他性不同。 合同的排他性不同 劳动者在同一时间内不可能存在两个以上（含两个）劳动关系， 即不允许在同一时间内与两个或以上的用人单位发生劳动关系； 而雇 佣关系一般没有此限制， 很多时候劳动力提供者可以同时和多个劳动 力需求方发生雇佣关系， 雇工也可以是与其他单位有劳动关系的劳动 者。 6、解决争议的方式不同。 解决争议的方式不同。 雇佣合同作为一种民事合同，发生争议，当事人可以直接向人民 法院起诉，如果雇佣合同中订有仲裁条款，应向双方选定的仲裁委员 会申请仲裁。因劳动合同发生的争议，当事人要向人民法院起诉，必 须先向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁， 对仲裁裁决不服的 才可以向人民法院起诉， 当事人不能就是否仲裁和对仲裁机构进行选 择。 （三）实践中区分两者的方法 在《工伤保险条例》颁布前，司法机关一般通过审查用人单位是 否具有合法的主体资格来区分是劳动关系还是雇佣关系。 如果用人单 位具有营业执照或依法履行了登记、备案手续，则被认定为属于劳动 关系的范畴，反之被认定是雇佣关系。而依照 2004 年 1 月 1 日开始 实施的《工伤保险条例》第 63 条规定，无营业执照或者未经依法登 记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位 与其劳动者发生工伤赔偿数额争议的， 应按照处理劳动争议的有关规 定处理，而并非按照雇佣关系处理。因而依照主体资格区分劳动关系 与雇佣关系已然不符合法律规定。 对于个人与个人之间、单位与单位之间的雇佣关系我们好区别。 区分用人单位与劳动者之间劳动关系与雇佣关系可从以下几个步骤 着手： 第一步， 看用人单位是否具有营业执照或依法履行了登记、 备案 第一步， 看用人单位是否具有营业执照或依法履行了登记、 手续。 如果用人单位具有工商行政管理部门颁发的营业执照或者依法 手续。 向有关部门履行了登记、备案手续，那末，基本上就排除了雇佣关系 的存在。
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另外，需要特别注意的是，根据《工伤保险条例》第六十三条之 规定，如果用人单位依法被吊销营业执照或者撤销登记、备案的，其 与劳动者发生的工伤等争议仍属于劳动关系的范畴， 是不能作为雇佣 关系处理的，法律上作出这样的规定固有一定的道理，毕竟这有别于 用人单位压根儿没有营业执照或者履行过登记、 备案手续的情形， 《工 伤保险条例》 将此比照合法的用工主体对待更有利于保护劳动者的合 法权益。 第二步， 看用人单位是否需要办理
营业执照或者履行登记、 备案 第二步， 看用人单位是否需要办理营业执照或者履行登记、 手续。 这一命题的提出是建立在用人单位没有营业执照或者没有履行 手续。 建立在用人单位没有营业执照或者没有履行 登记、 登记、备案手续的前提下。如果用人单位依法需要办理营业执照或者 备案手续的前提下 依法需要履行登记、备案手续，而用人单位未予办理或者履行，根据 《工伤保险条例》第六十三条之规定，用人单位与劳动者之间所发生 的工伤争议等也属于劳动关系的调整范围。在以往的司法实践中，这 种情形都是按照雇佣关系处理的，但自 2004 年 1 月 1 日即《工伤保 险条例》施行之日起，此类案件就应由当事人向劳动仲裁机构提起仲 裁申请，换句话说，要遵循仲裁前置原则，不得直接诉诸法院。 现问题在于现问题在于-如何评判用人单位依法需要办理营业执照或者依法 需要履行登记、 备案手续？这恐怕是劳动仲裁机构和法院立案部门最 需要履行登记、 备案手续？ 难把握的一个问题。 对于营业执照问题， 经销或者 对于营业执照问题 要取决于用人单位是否从事生产、 要取决于用人单位是否从事生产、 服务等经营活动， 服务等经营活动，因为根据工商法规的有关规定，从事生产、经销或 者服务等经营活动的单位和个人， 应当依法向工商行政管理部门申请 登记注册，领取营业执照后，方可从事经营活动。比如：林某（无营 业执照）拥有数台机器，并招用了李某等 10 余人为其生产钢管，一 日， 李某做工时， 不慎被冲床轧伤手指， 为赔偿问题， 双方发生争议。 本案中，由于林某所从事的是商品的生产经营活动，依法应当办理营 业执照，故林某虽无照经营，但与李某之间仍属劳动关系而非雇佣关 系。再比如：江某承包了一间低层店面的拆除工程，雇佣陈某等人拆 除，报酬为每人每日 50 元，在第四天的施工过程中，陈某在脚手架 上因站立不稳被摔伤，双方为赔偿数额起争执。本案中，由于江某所
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承包的店面拆除工程并不属于生产、经销或服务等经营活动，毋须办 理营业执照，因而江某与陈某之间的法律性质应属于雇佣关系。 对于登记、备案问题 主要是针对各类民办非企业单位而言 主要是针对各类民办非企业单位而言。民 对于登记、备案问题。主要是针对各类民办非企业单位而言 办非企业单位是一个较新的法律主体概念，根据《民办非企业单位登 记管理暂行条例》的规定，它是指企业事业单位、社会团体和其他社 会力量以及公民个人利用非国有资产举办的， 从事非营利性社会服务 活动的社会组织。这类单位
的社会服务领域很广，主要分布在教育、 科研、文化、卫生、体育、交通、新闻出版、信息咨询、知识产权、 法律服务、社会福利事业等领域，比如：民办学校、门诊部、艺术馆、 基金会、俱乐部、职业介绍所、敬老院、合伙律师事务所等。 民办非企业单位提供的服务虽具有社会公益事业的特点， 但它的 设立， 应当经其业务主管单位审查同意， 并依法履行登记、 备案手续。 下面结合一具体案例进行分析：金某、朱某两人合伙开办了一家法律 服务中心（未履行登记手续），拥有员工数名，其中聘请郭某为办公 室主任，一日，郭某在上班途中受到机动车事故伤害，金某、朱某以 非工伤为由拒绝赔偿郭某损失。像这种情况，双方之间也已形成劳动 关系，因为金某、朱某所谓的法律服务中心依法应当履行登记手续而 未经登记。 第三步， 第三步，看用人单位与劳动者之间的权利义务及人身依附程度 之所以提出这一问题，原因在于-即使用人单位具有营业执照履 行了登记、备案手续，抑或应当办理营业执照或履行登记、备案手续 而未办理、履行，但它与劳动者之间所建立的也未必就是劳动关系， 易言之，也可能是雇佣关系。 （三）可以归为雇佣关系的几种情形 实际生活中常见的雇佣形式有：家庭雇佣保姆，私人之间的雇佣 （如车主雇人开车） ，雇请钟点工，聘用离退休人员，不具有招工资 格的单位（如法人内部机构）招用临时工，等等。 但在实务中，一般认为自然人、家庭通过家政服务公司雇请的保 姆与雇请人之间不存在雇佣关系； 义务帮工与用工人之间不存在雇佣 关系；用人单位内部承包合同中的承包人（一般指自然人，也包括非
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依法成立的组织即非法用工单位）雇请、招用的从业人员与承包人不 存在雇佣关系。 （四）案例分析 社区服务是雇佣关系还是劳动关系？ 社区服务是雇佣关系还是劳动关系？ 现在越来越多的社区在提供物业管理、修理、家政等服务，很多 下岗职工在其中就业，社区服务社是一种什么组织，是否属于劳动法 规定的“用人单位”，社区服务是雇佣关系还是劳动关系？是法院需 要认定的问题之一。 【案情简介】 以下案例摘自人民法院网上海市卢湾区人民法院民 事判决书（2010）卢民一(民)初字第 321 号。 原告朱某。 被告某服务社。 原告朱某诉被告某服务社劳务(雇佣)合同纠纷一案，本院受理 后，依法由本院审判员邹靖宇独任审判，公开开庭进行了审理。原告 朱某，被告某服务之委托代理人陈某、周某到庭参加诉讼。本案现已 审理终结。 原告朱某诉称，其于 2008 年 11 月与被告签订合同，约
定期限至 2009 年 10 月 31 日止，任某大楼保安，月薪人民币（以下币种均为 人民币）1,050 元。合同到期后，双方未续约，但其依然在职。2009 年 12 月 3 日，被告以合同到期为由，强行解约。要求被告支付解约 补偿金 1,050 元；支付 2009 年 10 月份加班工资差额 28 元；要求被 告交付退工证明。 本院查明如下法律事实：原告于 2008 年 11 月与被告签署合同， 约定合同期限自 2008 年 11 月 1 日至 2009 年 10 月 31 日止， （指 乙方 原告）任某大楼内门岗，月薪 1,050 元。合同第七条约定了合同期满 即行终止、合同期满协商一致可续约及合同解除等情形。原告的作息 时间为做二休二制，第一天 7:00-19:00，第二天 19:00-次日 7:00， 第三、第四天为休息。2009 年 10 月 31 日，原被告合同期限届满， 双方未续约，原告依然担任大楼门岗工作。12 月 3 日，原告到岗上 晚班，被告向原告提出合同期限已届满，不必再工作。12 月 4 日， 被告向原告出具手书的退工单，载明：合同到期（到期日为 10 月 31
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日），不再续签，提前通知，工资支付至 12 月 31 日止。原告遂签领 12 月份工资 1,150 元（含夏季高温补贴）。2009 年 10 月 1 日原告当 班，被告未足额支付原告加班工资。朱某（申请人）于 2010 年 1 月 27 日向上海市卢湾区劳动争议仲裁委申请仲裁，要求某服务社（被 申请人）支付赔偿金一个月工资 1,050 元，支付加班工资差额 28 元， 办理退工。该委以被申请人主体不适格为由，出具不予受理决定书。 原告不服，遂诉至本院。 本院认为，非正规就业劳动组织，是召集失业、下岗、协保等人 员， 通过从事社区服务业， 为单位提供社会化服务的公益性劳动形式， 进行生产自救,以获得基本收入和社会保障的社会劳动组织，它是市 府为解决部分人员就业困难而采取的特殊用工政策， 它并不是劳动法 律所确定的用人单位，因此，组织与从业人员之间的雇佣纠纷，不受 劳动法律调整，而应遵循双方的合同约定。 被告系非正规就业劳动组织，其本身并非一个企业，因此， 被告系非正规就业劳动组织，其本身并非一个企业，因此，原被 告间形成的不是劳动关系，而是劳务雇佣关系，双方的雇佣纠纷， 告间形成的不是劳动关系，而是劳务雇佣关系，双方的雇佣纠纷，不 按劳动法律的规定进行处理。 按劳动法律的规定进行处理。原被告的合同中并未约定合同终止后， 服务社需按从业人员的工作年限支付补偿金， 也未约定服务社提出解 约需提前通知。现被告向原告提出解约，并支付代通金，此举对原告 更为有利，也切实保护了原告的权益。原告主张依照劳动法律规定，
由被告支付工作满一年的一个月工资之补偿金，于法无据，本院不予 支持。被告同意支付原告 2009 年 10 月的加班工资差额 28 元，本院 对此予以确认。被告同意向原告交付退出非正规就业劳动组织的证 明，本院亦予确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条之 规定，判决如下：一、某服务社于判决生效之日起五日内支付朱某加 班工资差额人民币 28 元；二、某服务社于判决生效之日起五日内向 朱某送达退出非正规就业劳动组织的证明；三、驳回朱某的其他诉讼 请求。 【争议焦点】 原告在本案中提出的解约补偿金，也就是经济补 偿金， 经济补偿金是劳动法和劳动合同法规定的用人单位对劳动者的 补偿，基于劳动关系而产生，原告要想获得经济补偿金，首先应该证 明与被告存在劳动关系。
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劳动关系以用人单位主体适格为前提， 社区服务社是一种什么组 织？法院认定其为“非正规就业劳动组织，是召集失业、下岗、协保 等人员，通过从事社区服务业，为单位提供社会化服务的公益性劳动 形式”，当然不属于以营利为目的的经济组织，也不是劳动法规定的 “用人单位”。原告与该组织之间系“雇佣关系”，其权利义务依照 合同约定。因合同没有约定“解约补偿金”，原告的诉讼请求得不到 法院的支持。 【点评】 雇佣关系是劳动关系的补充，从事雇佣工作的劳动者 多属于社会弱势群体， 与雇主之间权利几乎没有法定， 全靠合同约定， 在法律没有对雇佣关系做出明确规定之前， 对这些弱势群体提供帮助 或由政府部门提供雇佣合同格式文本， 以保护劳动者利益应当提到议 事日程。 四、雇佣关系与承揽关系 以案例引出两者的区别与认定 2009 年 4 月，王某与本村村委会达成协议，约定由王某负责清 理村内公共设施垃圾，每天 36 元，年底结算。期间，王某经人介绍， 临时用自己的马车为同村的李某清运猪场垃圾， 双方口头约定以每车 15 元支付报酬。不料，2009 年 4 月 29 日下午，王某在清运猪场垃圾 的过程中被自己驾驶的马车碾轧，当场死亡。事故发生后，王某的子 女分别以王某从事村里的劳动以及受李某雇佣干活为由将二者告上 法院，诉求各项损失 21.5 万余元。 [分歧] 分歧] 本案审理中涉及的主要问题是， 王某与李某之间是构成承揽关系 还是雇佣关系，这直接关系到李某应否承担赔偿责任的问题，有如下 还是雇佣关系 两种意见： 第一种意见认为，王某为李某清运猪场垃圾的行为，不是一种劳 务，而是一种工作成果。王某清运垃圾的工作与养猪场主李某之间自 始至终不存在控制、监督、指挥等隶属关系，而
是王某自备马车、技 术等独立完成工作，故二者之间应认定为承揽关系。
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第二种意见认为，王某按照李某的指示和要求提供各种劳务，产 生的劳动成果归李某所有，李某依约向王某支付劳动报酬，双方符合 雇佣关系的构成要件，故李某应承担雇主的赔偿责任。 [评析] 区分承揽和雇佣关系应明确以下几点： 1.双方是否存在人身依附关系。在雇佣和承揽关系中， 雇员没有 1.双方是否存在人身依附关系。 双方是否存在人身依附关系 自主工作的权利， 雇主随时可以改变雇员的工作内容， 修改工作计划； 雇员的工作均处于雇主的监督之下， 当雇员工作失误或违反雇主的工 作纪律时，雇主还可以对雇员进行处分，雇员在如何工作的问题上没 有自主权。而在承揽关系中，只要承揽人依约完成劳动成果即可，一 般不存在劳动时间和劳动纪律的问题，承揽人劳动很“自由”。本案 王某为李某清运猪场垃圾是双方的真实合意， 双方没有实质或是形式 意义上的工作纪律， 只要王某依约完成清运猪厂任务即可成功拿到约 定报酬，没有很强的劳动时间限制，更不存在监督和被监督关系。 2.劳动条件的提供及劳动方式。在雇佣关系中，由雇主向雇员提 2.劳动条件的提供及劳动方式。 劳动条件的提供及劳动方式 供各种劳动条件，主要有劳动场所、劳动工具和相关的劳动资料等。 而承揽关系中，工作场地、生产条件一般由承揽人本人负责提供，承 揽人只要向定作人支付工作成果即可。本案中，清运猪场的马车及清 理设备均为王某自备，劳动地点虽然在李某的猪场，但该劳动地点是 双方合同关系的必须地，不能以此就简单的认定为雇佣关系。 3.劳动报酬的支付方式。在雇佣关系中，报酬支付有一个相当较 3.劳动报酬的支付方式。 劳动报酬的支付方式 长的工资支付周期，如按星期、按月支付工资，工资支付有相当于该 行业的比较固定的标准，报酬体现的是劳动力的价格；而承揽关系一 般为一次性支付，或是合同中明确约定报酬的支付方式，对此双方依 约比较清晰，报酬不仅包括劳动力价格，还包括其他的一些工本费等 等。本案劳动报酬支付的形式显然不属于某种相对固定的行业标准， 也无较长时间的支付周期，以每车 15 元作为报酬是双方口头约定的 支付形式，也符合承揽关系的约定支付方式。 4.劳务专属性程度不同。雇佣关系中， 由于双方存在着一定程度 4.劳务专属性程度不同。 劳务专属性程度不同 的人身依附关系，所以未经雇主同意，雇员不得将自己应承担的劳动 义务转移给他人承担，必须亲自履行。但在承揽关系中，承揽人只要
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能完成一定工作成果即可，并不一定要由承揽人自己提供劳务，可以 将承揽的部分工作交给第三人来完成， 由承揽人对劳动成果向定作人 负责。结合本案来看，李某要的是猪场的清洁，所以不会太在意王某 是否将该项工作交由第三人来完成。 综上，笔者认为王某和李某形成的是承揽合同关系，故李某不应 承担赔偿责任。…………………………………………………………
家庭装潢工与业主存在承揽还是雇佣关系
家庭装潢施工人员与业主之间一般为承揽而非雇佣关系 本案不存在关系比较明显。主要是区分承揽关系不是雇佣关系的问题。 帮别人装修新房，在作业过程中受伤，被认定为十级伤残。受伤的工人遂将新房主人 告上法庭，要求其赔偿自己医疗费、误工费等各项费用，可诉讼请求却被法院驳回了。这到 底是怎么回事呢？ 现年 50 岁的周海是江苏江阴某村的木工，平时靠打临工为生。2008 年 9 月，平时要好 的小包工头孙强找到他， 说接了个新房装修的活， 问他干不干。 有活上门， 哪有不去的道理？ 于是，周海跟着孙强来到被告刘大方的新家，开始在装潢房屋中工作。9 月 17 日中午，周 海跟其他几个工友一起喝了一斤白酒。下午施工时，周海的右手中环指不慎被电刨创伤。经 司法鉴定所鉴定，构成十级伤残。2009 年 2 月，周海将刘大方告上法院，以自己受刘大方 雇佣受伤为由，要求法院判决刘大方赔偿自己各类损失四万八千余元。刘大方却辩称，自己 与周海之间并非雇佣关系， 而是承揽合同关系， 周海受伤是他自己工作疏忽， 根据相关法律， 他不该承担责任。 法院审理后认为，雇员在从事雇佣活动遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。但根 据法律，从事家庭装潢的人员与业主之间，一般应认定为承揽合同关系，不适用雇主责任。 如业主的定作要求或者指示并无过失的， 对于承揽人在工作过程中受到的损害， 业主不负赔 偿责任。本案中，刘大方作为业主委托孙强对房屋进行装潢，孙强又邀请周海等人一起施工 的行为，应认定为承揽合同关系，而非雇佣关系。因此，周海主张其与刘大方之间存在雇佣 关系的意见，缺乏事实与法律依据。同时，周海也未提供刘大方的定作要求或指示存在过失 的证据，因此，对于周海在工作过程中受到的损害，刘大方不存在过错，不应负侵权赔偿责 任。最终，法院驳回了周海的诉讼请求。（文中人物均为化名） 东方法眼原创，本文网址：http://www.dffy.com/sifashijian/200908/[1**********]015.htm
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第一讲：劳动关系的认定（一）
--劳动关系、劳务关系、雇佣关系、承揽关系的区别
一、劳务关系与雇佣关系 二、劳动关系与劳务关系 三、劳动关系与雇佣关系 四、雇佣关系与承揽关系 一、劳务关系与雇佣关系 ， （理论上两者有差别雇佣关系强调“受雇” 而劳务关系强调“只提 理论上两者有差别雇佣关系强调“受雇” 而劳务关系强调“ 供劳动力” 但实践中常将两者做为同一概念。 ， ） 供劳动力” 但实践中常将两者做为同一概念。 （一）概念 雇佣关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内， 接受雇用人的 雇佣关系 指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇用人接受受雇人提供 的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。 劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行 两个或两个以上的平等主体 劳务关系 两个或两个以上的平等主 等价交换过程中形成的权利义务关系。 （二）区别 1、双方当事人之间的人身支配与服从管理关系不同。 双方当事人之间的人身支配与服从管理关系不同。 雇用关系中雇主与雇员之间的地位是不平等的， 双方之间具有支 配与服从的关系， 雇用人必须为受雇人提供合理的劳动条件和安全保 障，同时对其工作进行监督管理，受雇人则需听从雇用人的安排，按 其意志提供劳务； 劳务关系中双方只形成劳动力的支配与被支配关系， 并不存在服 从管理与被服从管理关系。 2、提供劳动和支付报酬的内容不同。 提供劳动和支付报酬的内容不同。 雇佣关系中，雇工所付出的主要是劳动力，当然也包含一定的技 术成果，但通常其技术含量比较低，其报酬成分也比较单一，仅仅包 括劳动力的价值。雇主享有雇工劳动的一切成果，这种成果不是雇主 付酬的直接对象。 劳务关系中劳动者只提供单纯的体力劳动，没有技术含量的成 分，所获报酬也仅是劳动力的价值。
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3、承担的法律责任不同。（注该区分是在《侵权法》出台前的 承担的法律责任不同。 注该区分是在《侵权法》 责任承担） 责任承担） 雇佣关系中，依现代民法原则，雇主对雇员的损害承担无过错责 任，只要雇员在进行受雇工作中因工伤事故而遭受损害，雇主就应赔 偿，而不存在免责事由。 而劳务关系中，由于双方当事人在损害的发生上均无过错，故适 用公平原则， 即由受益人在受益范围内对受损害方的经济损失作适当 补偿。 （三）《侵权责任法》35 条中的劳务关系 侵权责任法》 《侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提 供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责 任。提供劳务一
方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错 承担相应的责任。 这里的“劳务关系”与本文所论述的劳务关系是一个概念呢， 还是不加区别的等同于雇佣关系？这一点还不甚明确。从《侵权 责任法》的立法过程来看，在全国人民代表大会法律委员会关于《中 华人民共和国侵权责任法（草案）》修改情况的汇报中提到：有的地 方、法院和专家提出，现实生活中因雇保姆、家庭装修等在个人之间 形成劳务关系的较多， 提供劳务一方造成他人损害或者自己受到伤害 的，由谁承担责任，草案对此应当作出规定。法律委员会经研究，建 议增加规定： “个人之间形成劳务关系，提供劳务一方在劳务过程中 造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方在劳 务过程中自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。” 雇保姆， 家庭装修等情况既可能是雇佣关系， 雇保姆， 家庭装修等情况既可能是雇佣关系， 等情况既可能是雇佣关系 也可能是本文所论述的 劳务关系，可见立法中对这两者是没有加以区分的笼统作出规定。 劳务关系，可见立法中对这两者是没有加以区分的笼统作出规定。 二、劳动关系与劳务关系 （一）概念 劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统 劳动关系 称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用 人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从 用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。在实际生活中，
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用人单位没有与劳动者签订劳动合同的现象相当普遍， 但只要双方实 际履行了上述权利义务，即形成事实上的劳动关系。事实上的劳动关 系与劳动关系相比，仅仅是欠缺了书面合同这一形式要件，但并不影 响劳动关系的成立。 我国《劳动法》仅调整符合法定条件的劳动者与符合法定条件的用人 单位(在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事 业组织、社会团体和预制形成劳动关系的劳动者)之间形成的劳动关 系。 劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定， 由劳动者向用 劳务关系是 工者提供一次性的或者是特定的劳动服务， 用工者依约向劳动者支付 劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。 （二）劳动关系与劳务关系的区别 浙江省《劳动争议案件疑难问题讨论纪要》对如何区分劳动关系 《 浙江省 劳动争议案件疑难问题讨论纪要》 与劳务关系进行了探讨，认为两者的区别在于：一是劳动关系除了当 事人之间债的要素之外，还含有身份的、社会的要素，而劳务关系则 是一种单纯的债的关
系； 二是劳动关系的当事人之间的关系一般较为 稳定，而劳务关系当事人之间的关系则往往具有“临时性、短期性、 一次性”等特点；三是劳动关系中，当事人之间存在管理与被管理、 支配与被支配的社会关系，劳务关系的当事人之间则不存在上述关 系，而是平等主体之间的合同关系。 以下是学理方面的区别： 仅供参考） （仅供参考 以下是学理方面的区别： 仅供参考） （ 1、主体方面的差别 《劳动法》第2条：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济 组织 （以下统称用人单位） 和与之形成劳动关系的劳动者， 适用本法。 国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者， 依照本法执行。”劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉 若干问题的意见》在第一部分适用范围中对此进一步界定，其中第1 条：“劳动法第二条中的‘个体经济组织’是指一般雇工在七人以下 的个体工商户。”第5条：“中国境内的企业、个体经济组织在劳动 法中被称为用人单位。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳 动合同关系的劳动者依照劳动法执行。根据劳动法的这一规定，国家
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机关、事业组织、社会团体应当视为用人单位。”《劳动合同法》第 二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企 业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履 行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位， 社会团体和语气建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或 者终止劳动合同，依照本法执行。1994年劳动部办公厅《关于如何确 认临时工用工主体的复函》（劳办发〔1994〕109号）中曾经指出， 私人包工负责人也是用工主体， 即私人个人也可能成为劳动关系中的 用工主体。但是，2002年6月24日劳动和社会保障部在《关于废止原 劳动部办公厅关于如何确认临时工用工主体两个复函的通知 〔2002〕 （ 108号）明确废除了上述复函。因此，自然人不能以个人名义成为劳 自然人不能以个人名义成为劳 动关系中的用工主体， 最低限度的要求是必须为经过工商登记的个体 动关系中的用工主体， 工商户。 工商户。1 劳务合同适用合同法的有关规定。 《合同法》第2条： “本 劳务合同适用合同法的有关规定。其中， 法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、 终止民事权利义务关系的协议。”所以，劳务关系中，劳务提供者可 劳务关系中， 劳务关系中 以是自然人、法人或其他组织，雇主也可以是自然人、 以是自然人、法人或其他组织，雇
主也可以是自然人、法人或其他组 织。 因此，从主体来看，劳动合同关系的用人单位一般为经济组织、 因此，从主体来看，劳动合同关系的用人单位一般为经济组织、 国家机关、事业组织或社会团体，不包括以个人名义出现的自然人， 国家机关、事业组织或社会团体，不包括以个人名义出现的自然人， 而劳动者只能为自然人。经济组织、国家机关、 而劳动者只能为自然人。经济组织、国家机关、事业组织或社会团体 在劳动合同中不能成为劳动者，只能是用人单位。但是， 在劳动合同中不能成为劳动者，只能是用人单位。但是，在劳务合同 关系中，它既可以是劳务提供者（雇工），也可以是劳务受领者（ 关系中，它既可以是劳务提供者（雇工），也可以是劳务受领者（雇 ），也可以是劳务受领者 主）。所以，合同主体双方都是个人或者都是单位的，这种合同最为 ）。所以，合同主体双方都是个人或者都是单位的， 所以 典型的劳务合同， 不可能是劳动合同。 对此， 福建省高级人民法院 《关 典型的劳务合同， 不可能是劳动合同。 于审理劳动争议案件若干问题的意见》第7条第1款明确规定： “雇佣 家庭保姆、临时帮工、家庭教师等民间雇佣劳动发生的劳务报酬、债 务、 损害赔偿等纠纷， 属于一般民事权益争议， 由人民法院直接受理。 ” 2、主体性质及其关系不同。劳动关系的双方主体间不仅存在着 主体性质及其关系不同。 财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系 行政隶属关系。劳动者 行政隶属关系
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之所以这样提，是因为个体工商户和农村承包经营户在《民法通则》中都是规定在“公民（自然人） ”一 章中规定的。也就是说， 《民法通则》仍然将个体工商户看作为自然人。 4
除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理 接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规 接受用人单位的管理 章制度（如考勤、考核等）等，成为用人单位的内部职工。但劳务关 系的双方主体之间只存在财产关系， 即经济关系， 彼此之间无从属性， 不存在行政隶属关系， 没有管理与被管理、 支配与被支配的权利和义 不存在行政隶属关系， 没有管理与被管理、 务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位 平等。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。 3、主体的待遇不同。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外， 主体的待遇不同。 还有保险、福利待遇等；而劳务关系中的自然人，一般只获得劳动报 酬。 4、报酬的性质和支付方式不同。因劳动合同的履行而产生的劳 报酬的性质和支付
方式不同。 动报酬，具有分配性质，体现按劳分配的原则，不完全和不直接随市 场供求情况的变动，其支付形式往往特定化为一种持续、定期的工资 支付（一般是按月支付，有规律性） ；因劳务合同而取得的劳动报酬， 按等价有偿的市场原则支付，完全由双方当事人协商确定，是商品价 格的一次性支付（多为一次性的即时清结或按阶段按批次支付，没有 一定的规律） ，商品价格是与市场的变化直接联系的。劳动合同关系 劳动合同关系 工资应当以法定货币支付， 不得以实物及有价证券替代货币支付， 中， 工资应当以法定货币支付， 不得以实物及有价证券替代货币支付， 报酬的支付方式以货币形式和按月支付为显著特征。 报酬的支付方式以货币形式和按月支付为显著特征。劳务合同关系 中，报酬可以以货币、实物或有价证券等方式支付，可以分期支付， 报酬可以以货币、实物或有价证券等方式支付，可以分期支付， 也可以一次性支付。 也可以一次性支付。 5、用人单位的义务不同。劳动合同的履行贯穿着国家的干预， 用人单位的义务不同。 为了保护劳动者， 《劳动法》给用人单位强制性地规定了许多义务， 如必须为劳动者交纳社会保险、 用人单位支付劳动者的工资不得低于 政府规定的当地最低工资标准等，这些必须履行的法定义务，不得协 商变更。劳务合同的雇主一般没有上述义务，当然双方可以约定上述 内容，也可以不存在上述内容。 6、是以谁的名义实施工作以及由谁承担责任不同。事实劳动关 是以谁的名义实施工作以及由谁承担责任不同。 系是劳动者以用人单位的名义进行工作，劳动者属于用人单位的职 员，其提供劳动的行为属于职务行为，构成用人单位整体行为的一部 分，由用人单位承担法律责任，与劳动者本人没有关系；劳务关系是 提供劳务的一方以本人的名义从事劳务活动，独立承担法律责任。
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《民法通则》第 43 条： “企业法人对它的法定代表人和其他工作人员 的经营活动，承担民事责任。 ”最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第 58 条也规定： “企业法人的 法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造 成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。 ” 7、合同内容受国家干预程度不同。劳动合同的条款及内容，国 合同内容受国家干预程度不同。 家常以强制性法律规范来规定。如劳动合同的解除，除双方当事人协 商一致外， 用人单位解除劳动合同必须符合 《劳动法》 规定的条件等。 劳务合同受国家干预程度低， 在合同内容的约
定上主要取决于双方当 事人的意思自治，除违反国家法律、法规的强制性规定外，由双方当 事人自由协商确定。 8、内部规章制度的约束力不同。劳动合同是一种特殊的雇佣契 内部规章制度的约束力不同。 约或者说从属的雇佣契约。 企业对职工遵守内部规章制度的情况有进 行奖惩的单方权力。 用人单位经职工大会或者职工代表大会通过的规 章制度，或未设职工代表大会的用人单位经股东大会、董事会等权力 机构或依相应民主程序制定的规章制度，只要不违反国家法律、行政 法规及政策规定，并尽到告知义务的，一旦发生劳动争议，这些规章 制度将和劳动合同一起作为处理问题的依据。 而劳务合同双方发生争 议，只有劳务合同本身可以作为解决争议的依据，任何一方的内部规 章制度不能成为双方权利义务的依据。 9、劳动力的支配权不同。在劳动关系中，劳动力的支配权，归 劳动力的支配权不同。 掌握生产资料的用人单位行使， 双方形成管理者与被管理者的隶属关 系；在劳务关系中则由劳务提供方自行组织和指挥劳动过程。 10、参与经营管理的权利不同。 10、参与经营管理的权利不同。作为劳动关系中的职工，有权通 过工会、职工大会、职工代表大会、监事会等途径参与企业的民主管 理，就高级管理人员的任免、经营决策、职工奖惩、工资制度、生活 福利、劳动保护和保险等事项行使批准、提议或发表意见等权力。但 是，作为劳务合同关系中的劳务提供者，则不是企业的内部员工，不 享有上述权力，无权干涉或者过问企业的生产经营。 11、作息时间的规定不同。 11、作息时间的规定不同。在劳动合同中，用人单位必须严格按 照 《劳动法》 和国家有关规定合理安排劳动者的工作时间和休息休假，
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如用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日， 如果用人单位要求劳 动者在法定休息休假时间劳动的， 必须按照法律规定支付额外的加班 工资，等等。用人单位不得通过合同形式排除劳动者的上述权利，否 则相关条款应当认定为无效。 对于劳务合同而言，除双方另有约定以外，劳务提供者可以自行 安排提供劳务的时间。至于是否在法定节假日提供劳务，每天提供多 少时间的劳务等问题，双方可以自行约定；双方没有约定的，可以根 据《合同法》第 62 条之规定处理。劳务报酬的数量，由双方直接在 劳务合同中约定，不因劳务提供的具体时间而改变。即使每天提供劳 务的时间超过了八小时，或者每周超过四十小时，或者在法定节假日 期间提供劳务的，劳务提供者不得据此要求额外的报酬。 12、工具、设备等等物质的提
供不同。 12、工具、设备等等物质的提供不同。在劳动关系中，用人单位 必须具备一定的厂房和办公场所、仪器、设备等物质条件，为劳动者 的劳动提供必要的安全卫生保障和防护设备。 这也是用人单位从事生 产经营活动的前提，是其招用职工从事生产活动的基本条件。劳动者 仅仅负责提供劳动力。 在劳务关系中， 工具、 设备等物质条件的提供， 如果合同中未做约定的，一般情况下应由劳务提供者提供。因为劳务 关系中，劳务提供者的义务主要是提供符合约定的劳务成果，至于劳 务的提供方式，由劳务提供者自行决定。 13、职业技能培训的义务不同。 13、职业技能培训的义务不同。在劳动关系中，根据《劳动法》 第 68 条之规定，用人单位对劳动者负有进行职业培训的义务，以增 强劳动者的技能；在劳务关系中，劳务提供者技能的提高，当其本身 的义务， 对方当事人只管接受其提供的劳务， 不干涉其职业培训事宜。 14、 14、稳定性不同 劳动关系当事人之间的关系较为稳定，反映的是一种持续性的 生产要素结合关系， 而劳务关系当事人之间体现的是一种即时清结的 关系。 日常生活中我们经常对二者加以混淆的属于劳务关系的几 （三 ） 种情形： 种情形： 1、用人单位将某项工程发包给某个人员或某几个人员，或者将 用人单位将某项工程发包给某个人员或某几个人员， 用人单位将某项工程发包给某个人员或某几个人员 某项临时性或一次性工作交给某个人或某几个人， 某项临时性或一次性工作交给某个人或某几个人，双方订立劳务合
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同，形成劳务关系。这类从事劳务的人员，一般是自由职业者，身兼 形成劳务关系。 数职，自己通过中介机构存放档案，缴纳保险。 2、用人单位向劳务输出公司提出所需人员的条件，由劳务输出 用人单位向劳务输出公司提出所需人员的条件， 用人单位向劳务输出公司提出所需人员的条件 公司向用人单位派遣劳务人员， 双方订立劳务派遣合同， 形成较为复 公司向用人单位派遣劳务人员， 双方订立劳务派遣合同， 形成较为复 杂的劳务关系。 杂的劳务关系。具体说，用人单位与劳务输出公司是一种劳务关系， 劳动者与劳务输出公司是一种劳动关系， 而与其所服务的用人单位也 是一种劳务关系。 这种劳务关系的情形， 有人称之为 “租赁劳动力” 。 3、用人单位中的待岗、下岗、内退、停薪留职人员，在外从事 用人单位中的待岗、下岗、内退、停薪留职人员 用人单位中的待岗 一些临时性有酬工作而与另外的用人单位建立的劳务关系。 由于这些 人员与原单位劳动关系依然存在， 所以
与新的用人单位只能签订劳务 合同，建立劳务关系。（是双重劳动关系还是劳务关系）（职业经理 （是双重劳动关系还是劳务关系）（职业经理 ）（ 人） 4、已经办手续的离退休人员，又被用人单位聘用后，双方签订 已经办手续的离退休人员，又被用人单位聘用后， 已经办手续的离退休人员 聘用合同。 聘用合同。这种聘用关系类似于劳务关系，但又不完全是劳务关系。 有人又称之为特殊劳动关系。 5、一般来讲，常年性岗位上的劳动者，用人单位必须与之建立 劳动关系，签订劳动合同。一次性或临时性的非常年性工作，或可发 一次性或临时性的非常年性工作， 一次性或临时性的非常年性工作 包的劳务事项， 包的劳务事项，用人单位可使用劳务人员，并与之签订劳务合同。 （四）案例分析 A 公司主要从事床上用品的生产、销售，生产季节性较强，每年 7 月至 9 月是生产旺季。朱某自 2001 年以来，每逢生产旺季，自带 其本人的小货车至该公司从事运输等工作。 双方约定 A 公司每月支付 朱某报酬 2000 元，油费、过路费、违章罚款等费用均由 A 公司支付。 期间，朱某日常生活起居均在公司内。某日，朱某受 A 公司指派在购 买发动机途中发生交通事故死亡。 朱某之妻向当地劳动保障部门申请 工伤认定。 劳动部门审查后认为朱某自备劳动工具为 A 公司提供劳动 服务，具有临时性、短期性的特点，且双方不存在管理与被管理的社 会关系。遂作出工伤调查结论，认定朱某与 A 公司之间是劳务关系而 非劳动关系，不属于该局管辖范围。朱某之妻不服，起诉至法院，请 求依法撤销劳动部门作出的工伤调查结论。法院受理后，因 A 公司于 该案有利害关系，依法追加 A 公司为第三人参加诉讼。
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[争议焦点] 从表面上看，这是一起普通的工伤认定案件，但案件的焦点却是朱 某与 A 公司之间究竟是劳动关系还是劳务关系。 如果确认朱某与 A 公 司之间存在劳动关系，朱某之死应被认定为工伤，朱某之妻就能依法 享受工伤待遇；如果确认朱某与 A 公司之间是劳务关系，朱某之妻只 能寻求民事赔偿。工伤待遇与民事赔偿是两种不同的责任形式，承担 方式与待遇水平相差较大。由此可见，对劳动关系与劳务关系的不同 确认结果直接关系着当事人的利益。 在本案庭审过程中， 围绕着朱某与 A 公司之间究竟是劳动关系还 是劳务关系这一焦点问题，当事人各执一词，并形成如下对抗意见： 1．朱某自备劳动工具是否影响劳动关系的成立？原告认为朱某虽 然自备车辆，但是开车所需的油费、过路费甚至违章罚款费都由 A 公 司承担。如果朱某是搞个体
运输的，那么上述费用开支由 A 公司承担 显然不符合逻辑。因此，合理解释是朱某所有的机动车与 A 公司的关 系属租赁关系，而朱某与 A 公司的关系属劳动关系。被告则认为朱某 自备劳动工具是为 A 公司提供劳动服务。第三人 A 公司认为，在劳动 关系里，生产工具是由用人单位提供的；而在劳务关系里，生产工具 则是由劳动者自己提供的。朱某自备小货车为 A 公司提供运输服务， 二者之间不是劳动关系，而是劳务关系。 2．朱某与 A 公司之间的关系是否具有临时性、短期性的特点？被 告及第三人认为由于 A 公司从事的生产具有明显的季节性， 每年生产 的时间也就是 2－3 个月。在此情况下，朱某为其提供运输服务具有 短期性、临时性的特点，这符合劳务关系的特点，而劳动关系一般比 较稳定，时间较长，试用期都会有 3 个月。原告认为，上述认定具有 主观臆测性，难以维护众多临时打工者的合法权益，而且 A 公司的生 产季节性强，使得劳动者不可能长期提供劳动。 3．A 公司与朱某之间是否存在管理与被管理关系？被告及第三人 认为，证据表明朱某用车以外的时间由朱某自由支配（包括为其他人 提供运输服务） ，不受原告规章制度的约束。因此，A 公司与朱某不 存在管理与被管理关系。原告则认为在朱某为 A 公司工作期间，其日 常生活起居均在公司，A 公司免费为朱某提供吃住并每月支付朱某工
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资 2000 元，而且有证据表明朱某除承担运输工作外，还受相关主管 人员指派从事缝纫机的修理等工作。至于朱某在公司比较自由，是由 于公司没有健全企业的内部管理制度， 不能因此否认 A 公司与朱某之 间存在管理与被管理关系。 [法院审理] 法院审理后认为， 本案诉争的是被告工伤调查结论的具体行政行 为，被告作为劳动保障行政管理部门，在其职权范围内，根据原告的 申请，对原告之夫朱某的死亡是否属于工伤作出认定是其法定职责。 工伤认定的前提是劳动者与用人单位成立具有管理性质的劳动关系。 本案中，第三人 A 公司主要从事床上用品的生产、销售，生产季节性 较强，主要集中在每年 7 月至 9 月，其特殊性使得劳动者不可能长期 不间断地为其提供劳动力。且劳动者提供劳动的形式也具有多样性。 朱某自备生产工具在该公司从事运输等工作期间，有固定的月收入， 车辆的相关费用也由公司承担， 显然双方具有一定的管理与被管理关 系。朱某工作之余较为自由，也未与公司签订书面的劳动合同，这是 该公司自身尚未健全内部管理及劳动保障制度的结果， 不影响双方事 实劳动关系的成立。被告认定朱某与 A 公司
不存在劳动关系、朱某死 亡不属于其管辖范围的证据尚不能达到清楚而有说服力的证明标准， 其作出的工伤调查结论属认定事实错误。遂作出判决，撤销劳动部门 作出的工伤调查结论， 并责令其在判决生效后一个月内重新作出具体 行政行为。 [案件评析] 所谓劳动关系是指，劳动者与用人单位之间存在的，以劳动给付 为目的的劳动权利义务关系。劳务关系是指，劳动者为被服务方提供 特定的劳动服务，被服务方依照约定支付报酬所产生的法律关系。浙 江省《劳动争议案件疑难问题讨论纪要》对如何区分劳动关系与劳务 关系进行了探讨，认为两者的区别在于：一是劳动关系除了当事人之 间债的要素之外，还含有身份的、社会的要素，而劳务关系则是一种 单纯的债的关系；二是劳动关系的当事人之间的关系一般较为稳定， 而劳务关系当事人之间的关系则往往具有 “临时性、 短期性、 一次性” 等特点；三是劳动关系中，当事人之间存在管理与被管理、支配与被
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支配的社会关系，劳务关系的当事人之间则不存在上述关系，而是平 等主体之间的合同关系。 从字面上理解，上述标准似乎十分明确，但运用到具体案件中却 依然扑朔迷离、难以界分。究其原因，主要由两个方面：一是劳动关 系不规范。几乎所有的劳动关系与劳务关系争议案件，当事人之间都 没有订立合同或者所订立的合同没有明确的约定， 双方的权利义务介 于非“驴”非“马”之间。二是劳动关系的多元化。随着社会的发展， 我国的劳动力市场愈加活跃，用人形式也更为灵活多样，新型劳动关 系大量出现，并且劳动关系与劳务关系的客观特征正在逐步模糊。 如在本案中，朱某与 A 公司似乎形成劳务关系，因为：1．朱某 自备车辆为 A 公司提供运输。一般劳动关系中，生产工具是用人单位 提供的，而劳务关系里，生产工具通常是服务方自己提供的。2．朱 某只在每年 7 月至 9 月的生产旺季阶段进入 A 公司工作， 似乎符合劳 务关系“临时性、短期性”的特点。3．A 公司对朱某上下班的时间 没有明确规定，用车以外的时间自由支配度较大，与一般劳动关系中 用人单位与劳动者之间严格的管理与被管理关系有一定程度的差异。 然而，在我国劳动关系的内涵发生重大变化、劳动关系与劳务关 系的客观特征正逐步模糊的背景下， 人民法院应从保护劳动者合法权 益的立法精神出发， 益的立法精神出发，突破现行法律的狭隘界定和传统观念的惯性影 响，对劳动关系作合理的扩大解释，从实质上灵活地把握劳动关系与 劳务关系的界限。人民法院对该案的审理即充分地体现
了这一点。 作者单位：浙江省杭州市余杭区人民法院 三、劳动关系与雇佣关系 （一）概念 雇用关系是受雇人与雇佣人约定，由受雇人为雇佣人提供劳务、 雇用关系 雇佣人支付报酬而发生的社会关系。 根据学界的通说， 广义上的雇佣关系包括劳动关系和狭义的雇佣 关系， 关系，这是两者最直接的也是最大的联系。 这是两者最直接的也是最大的联系。在我国法律和劳动保障行 政实务中， 雇佣关系实际从狭义上来说， 雇佣关系实际从狭义上来说， 实际从狭义上来说 是抽去劳动关系部分之后的 雇佣关系。 雇佣关系。
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雇佣关系与劳动关系二者规范的对象均为劳务的给付和劳务的 受领,且二者的特征也有重合之处,如均强调用工主体对工作人员的 支配权,工作人员都是为雇主或用人单位的利益而工作。但两者亦有 区别台湾著名学者史尚宽先生认为主要有两个方面：一是劳动契 ，受雇人的劳动须 约的受雇人与雇佣人间存在“特殊的从属关系” “在于高度服从雇方之情形下行之” 二是劳动者系提供其职业上 ； 之劳动力。 （ 二 ） 区别 1、干预程度不同。 干预程度不同。 雇佣合同作为一种民事合同，以意思自治为基本原则，合同当事 人在合同条件的约定上有较大的自由。 国家经常以强行法的形式规定 劳动合同当事人的权利义务，干预劳动合同内容的确定，当事人的约 定不能超出法律的规定。当然，劳动法的规定主要是半强行性规定， 所谓半强行性规定， 就是国家规定了用人单位提供劳动条件的最低标 准，用人单位与劳动者约定的劳动条件可以高于国家规定的标准，但 是不能低于国家规定的标准，例如最低工资、最高工时，也就是可以 做出一些更有利于劳动者的约定。 2、福利待遇不同。 福利待遇不同。 劳动法专门对劳动者和用人单位的待遇问题作出规定。劳动者已 经成为用人单位一员，并且根据规定享受用人单位的各种福利待遇。 雇佣关系中，受雇人不享受雇佣人提供的包括养老金、医疗保险等在 内的各种福利待遇 3、用工形式不同。 用工形式不同。 劳动关系是一种正规用工形式，雇佣关系是非正规用工形式。国 家对劳动关系有专门立法，对雇佣关系却没有。法律对雇佣合同的形 式没有要求，根据《合同法》的规定，既可以是书面合同，也可以是 口头合同，是不要式合同。根据《劳动法》第十九条的规定，我国的 劳动合同应当采用书面形式，是要式合同。 4、主体不同。 主体不同。 劳动关系的主体只能是用人单位和劳动者， 用人单位仅限于我国 境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业单位和社会团体；雇佣
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关系没有这种限制，雇主可以是单位，也可以是个人。 5、合同的排他性不同。 合同的排他性不同 劳动者在同一时间内不可能存在两个以上（含两个）劳动关系， 即不允许在同一时间内与两个或以上的用人单位发生劳动关系； 而雇 佣关系一般没有此限制， 很多时候劳动力提供者可以同时和多个劳动 力需求方发生雇佣关系， 雇工也可以是与其他单位有劳动关系的劳动 者。 6、解决争议的方式不同。 解决争议的方式不同。 雇佣合同作为一种民事合同，发生争议，当事人可以直接向人民 法院起诉，如果雇佣合同中订有仲裁条款，应向双方选定的仲裁委员 会申请仲裁。因劳动合同发生的争议，当事人要向人民法院起诉，必 须先向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁， 对仲裁裁决不服的 才可以向人民法院起诉， 当事人不能就是否仲裁和对仲裁机构进行选 择。 （三）实践中区分两者的方法 在《工伤保险条例》颁布前，司法机关一般通过审查用人单位是 否具有合法的主体资格来区分是劳动关系还是雇佣关系。 如果用人单 位具有营业执照或依法履行了登记、备案手续，则被认定为属于劳动 关系的范畴，反之被认定是雇佣关系。而依照 2004 年 1 月 1 日开始 实施的《工伤保险条例》第 63 条规定，无营业执照或者未经依法登 记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位 与其劳动者发生工伤赔偿数额争议的， 应按照处理劳动争议的有关规 定处理，而并非按照雇佣关系处理。因而依照主体资格区分劳动关系 与雇佣关系已然不符合法律规定。 对于个人与个人之间、单位与单位之间的雇佣关系我们好区别。 区分用人单位与劳动者之间劳动关系与雇佣关系可从以下几个步骤 着手： 第一步， 看用人单位是否具有营业执照或依法履行了登记、 备案 第一步， 看用人单位是否具有营业执照或依法履行了登记、 手续。 如果用人单位具有工商行政管理部门颁发的营业执照或者依法 手续。 向有关部门履行了登记、备案手续，那末，基本上就排除了雇佣关系 的存在。
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另外，需要特别注意的是，根据《工伤保险条例》第六十三条之 规定，如果用人单位依法被吊销营业执照或者撤销登记、备案的，其 与劳动者发生的工伤等争议仍属于劳动关系的范畴， 是不能作为雇佣 关系处理的，法律上作出这样的规定固有一定的道理，毕竟这有别于 用人单位压根儿没有营业执照或者履行过登记、 备案手续的情形， 《工 伤保险条例》 将此比照合法的用工主体对待更有利于保护劳动者的合 法权益。 第二步， 看用人单位是否需要办理
营业执照或者履行登记、 备案 第二步， 看用人单位是否需要办理营业执照或者履行登记、 手续。 这一命题的提出是建立在用人单位没有营业执照或者没有履行 手续。 建立在用人单位没有营业执照或者没有履行 登记、 登记、备案手续的前提下。如果用人单位依法需要办理营业执照或者 备案手续的前提下 依法需要履行登记、备案手续，而用人单位未予办理或者履行，根据 《工伤保险条例》第六十三条之规定，用人单位与劳动者之间所发生 的工伤争议等也属于劳动关系的调整范围。在以往的司法实践中，这 种情形都是按照雇佣关系处理的，但自 2004 年 1 月 1 日即《工伤保 险条例》施行之日起，此类案件就应由当事人向劳动仲裁机构提起仲 裁申请，换句话说，要遵循仲裁前置原则，不得直接诉诸法院。 现问题在于现问题在于-如何评判用人单位依法需要办理营业执照或者依法 需要履行登记、 备案手续？这恐怕是劳动仲裁机构和法院立案部门最 需要履行登记、 备案手续？ 难把握的一个问题。 对于营业执照问题， 经销或者 对于营业执照问题 要取决于用人单位是否从事生产、 要取决于用人单位是否从事生产、 服务等经营活动， 服务等经营活动，因为根据工商法规的有关规定，从事生产、经销或 者服务等经营活动的单位和个人， 应当依法向工商行政管理部门申请 登记注册，领取营业执照后，方可从事经营活动。比如：林某（无营 业执照）拥有数台机器，并招用了李某等 10 余人为其生产钢管，一 日， 李某做工时， 不慎被冲床轧伤手指， 为赔偿问题， 双方发生争议。 本案中，由于林某所从事的是商品的生产经营活动，依法应当办理营 业执照，故林某虽无照经营，但与李某之间仍属劳动关系而非雇佣关 系。再比如：江某承包了一间低层店面的拆除工程，雇佣陈某等人拆 除，报酬为每人每日 50 元，在第四天的施工过程中，陈某在脚手架 上因站立不稳被摔伤，双方为赔偿数额起争执。本案中，由于江某所
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承包的店面拆除工程并不属于生产、经销或服务等经营活动，毋须办 理营业执照，因而江某与陈某之间的法律性质应属于雇佣关系。 对于登记、备案问题 主要是针对各类民办非企业单位而言 主要是针对各类民办非企业单位而言。民 对于登记、备案问题。主要是针对各类民办非企业单位而言 办非企业单位是一个较新的法律主体概念，根据《民办非企业单位登 记管理暂行条例》的规定，它是指企业事业单位、社会团体和其他社 会力量以及公民个人利用非国有资产举办的， 从事非营利性社会服务 活动的社会组织。这类单位
的社会服务领域很广，主要分布在教育、 科研、文化、卫生、体育、交通、新闻出版、信息咨询、知识产权、 法律服务、社会福利事业等领域，比如：民办学校、门诊部、艺术馆、 基金会、俱乐部、职业介绍所、敬老院、合伙律师事务所等。 民办非企业单位提供的服务虽具有社会公益事业的特点， 但它的 设立， 应当经其业务主管单位审查同意， 并依法履行登记、 备案手续。 下面结合一具体案例进行分析：金某、朱某两人合伙开办了一家法律 服务中心（未履行登记手续），拥有员工数名，其中聘请郭某为办公 室主任，一日，郭某在上班途中受到机动车事故伤害，金某、朱某以 非工伤为由拒绝赔偿郭某损失。像这种情况，双方之间也已形成劳动 关系，因为金某、朱某所谓的法律服务中心依法应当履行登记手续而 未经登记。 第三步， 第三步，看用人单位与劳动者之间的权利义务及人身依附程度 之所以提出这一问题，原因在于-即使用人单位具有营业执照履 行了登记、备案手续，抑或应当办理营业执照或履行登记、备案手续 而未办理、履行，但它与劳动者之间所建立的也未必就是劳动关系， 易言之，也可能是雇佣关系。 （三）可以归为雇佣关系的几种情形 实际生活中常见的雇佣形式有：家庭雇佣保姆，私人之间的雇佣 （如车主雇人开车） ，雇请钟点工，聘用离退休人员，不具有招工资 格的单位（如法人内部机构）招用临时工，等等。 但在实务中，一般认为自然人、家庭通过家政服务公司雇请的保 姆与雇请人之间不存在雇佣关系； 义务帮工与用工人之间不存在雇佣 关系；用人单位内部承包合同中的承包人（一般指自然人，也包括非
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依法成立的组织即非法用工单位）雇请、招用的从业人员与承包人不 存在雇佣关系。 （四）案例分析 社区服务是雇佣关系还是劳动关系？ 社区服务是雇佣关系还是劳动关系？ 现在越来越多的社区在提供物业管理、修理、家政等服务，很多 下岗职工在其中就业，社区服务社是一种什么组织，是否属于劳动法 规定的“用人单位”，社区服务是雇佣关系还是劳动关系？是法院需 要认定的问题之一。 【案情简介】 以下案例摘自人民法院网上海市卢湾区人民法院民 事判决书（2010）卢民一(民)初字第 321 号。 原告朱某。 被告某服务社。 原告朱某诉被告某服务社劳务(雇佣)合同纠纷一案，本院受理 后，依法由本院审判员邹靖宇独任审判，公开开庭进行了审理。原告 朱某，被告某服务之委托代理人陈某、周某到庭参加诉讼。本案现已 审理终结。 原告朱某诉称，其于 2008 年 11 月与被告签订合同，约
定期限至 2009 年 10 月 31 日止，任某大楼保安，月薪人民币（以下币种均为 人民币）1,050 元。合同到期后，双方未续约，但其依然在职。2009 年 12 月 3 日，被告以合同到期为由，强行解约。要求被告支付解约 补偿金 1,050 元；支付 2009 年 10 月份加班工资差额 28 元；要求被 告交付退工证明。 本院查明如下法律事实：原告于 2008 年 11 月与被告签署合同， 约定合同期限自 2008 年 11 月 1 日至 2009 年 10 月 31 日止， （指 乙方 原告）任某大楼内门岗，月薪 1,050 元。合同第七条约定了合同期满 即行终止、合同期满协商一致可续约及合同解除等情形。原告的作息 时间为做二休二制，第一天 7:00-19:00，第二天 19:00-次日 7:00， 第三、第四天为休息。2009 年 10 月 31 日，原被告合同期限届满， 双方未续约，原告依然担任大楼门岗工作。12 月 3 日，原告到岗上 晚班，被告向原告提出合同期限已届满，不必再工作。12 月 4 日， 被告向原告出具手书的退工单，载明：合同到期（到期日为 10 月 31
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日），不再续签，提前通知，工资支付至 12 月 31 日止。原告遂签领 12 月份工资 1,150 元（含夏季高温补贴）。2009 年 10 月 1 日原告当 班，被告未足额支付原告加班工资。朱某（申请人）于 2010 年 1 月 27 日向上海市卢湾区劳动争议仲裁委申请仲裁，要求某服务社（被 申请人）支付赔偿金一个月工资 1,050 元，支付加班工资差额 28 元， 办理退工。该委以被申请人主体不适格为由，出具不予受理决定书。 原告不服，遂诉至本院。 本院认为，非正规就业劳动组织，是召集失业、下岗、协保等人 员， 通过从事社区服务业， 为单位提供社会化服务的公益性劳动形式， 进行生产自救,以获得基本收入和社会保障的社会劳动组织，它是市 府为解决部分人员就业困难而采取的特殊用工政策， 它并不是劳动法 律所确定的用人单位，因此，组织与从业人员之间的雇佣纠纷，不受 劳动法律调整，而应遵循双方的合同约定。 被告系非正规就业劳动组织，其本身并非一个企业，因此， 被告系非正规就业劳动组织，其本身并非一个企业，因此，原被 告间形成的不是劳动关系，而是劳务雇佣关系，双方的雇佣纠纷， 告间形成的不是劳动关系，而是劳务雇佣关系，双方的雇佣纠纷，不 按劳动法律的规定进行处理。 按劳动法律的规定进行处理。原被告的合同中并未约定合同终止后， 服务社需按从业人员的工作年限支付补偿金， 也未约定服务社提出解 约需提前通知。现被告向原告提出解约，并支付代通金，此举对原告 更为有利，也切实保护了原告的权益。原告主张依照劳动法律规定，
由被告支付工作满一年的一个月工资之补偿金，于法无据，本院不予 支持。被告同意支付原告 2009 年 10 月的加班工资差额 28 元，本院 对此予以确认。被告同意向原告交付退出非正规就业劳动组织的证 明，本院亦予确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条之 规定，判决如下：一、某服务社于判决生效之日起五日内支付朱某加 班工资差额人民币 28 元；二、某服务社于判决生效之日起五日内向 朱某送达退出非正规就业劳动组织的证明；三、驳回朱某的其他诉讼 请求。 【争议焦点】 原告在本案中提出的解约补偿金，也就是经济补 偿金， 经济补偿金是劳动法和劳动合同法规定的用人单位对劳动者的 补偿，基于劳动关系而产生，原告要想获得经济补偿金，首先应该证 明与被告存在劳动关系。
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劳动关系以用人单位主体适格为前提， 社区服务社是一种什么组 织？法院认定其为“非正规就业劳动组织，是召集失业、下岗、协保 等人员，通过从事社区服务业，为单位提供社会化服务的公益性劳动 形式”，当然不属于以营利为目的的经济组织，也不是劳动法规定的 “用人单位”。原告与该组织之间系“雇佣关系”，其权利义务依照 合同约定。因合同没有约定“解约补偿金”，原告的诉讼请求得不到 法院的支持。 【点评】 雇佣关系是劳动关系的补充，从事雇佣工作的劳动者 多属于社会弱势群体， 与雇主之间权利几乎没有法定， 全靠合同约定， 在法律没有对雇佣关系做出明确规定之前， 对这些弱势群体提供帮助 或由政府部门提供雇佣合同格式文本， 以保护劳动者利益应当提到议 事日程。 四、雇佣关系与承揽关系 以案例引出两者的区别与认定 2009 年 4 月，王某与本村村委会达成协议，约定由王某负责清 理村内公共设施垃圾，每天 36 元，年底结算。期间，王某经人介绍， 临时用自己的马车为同村的李某清运猪场垃圾， 双方口头约定以每车 15 元支付报酬。不料，2009 年 4 月 29 日下午，王某在清运猪场垃圾 的过程中被自己驾驶的马车碾轧，当场死亡。事故发生后，王某的子 女分别以王某从事村里的劳动以及受李某雇佣干活为由将二者告上 法院，诉求各项损失 21.5 万余元。 [分歧] 分歧] 本案审理中涉及的主要问题是， 王某与李某之间是构成承揽关系 还是雇佣关系，这直接关系到李某应否承担赔偿责任的问题，有如下 还是雇佣关系 两种意见： 第一种意见认为，王某为李某清运猪场垃圾的行为，不是一种劳 务，而是一种工作成果。王某清运垃圾的工作与养猪场主李某之间自 始至终不存在控制、监督、指挥等隶属关系，而
是王某自备马车、技 术等独立完成工作，故二者之间应认定为承揽关系。
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第二种意见认为，王某按照李某的指示和要求提供各种劳务，产 生的劳动成果归李某所有，李某依约向王某支付劳动报酬，双方符合 雇佣关系的构成要件，故李某应承担雇主的赔偿责任。 [评析] 区分承揽和雇佣关系应明确以下几点： 1.双方是否存在人身依附关系。在雇佣和承揽关系中， 雇员没有 1.双方是否存在人身依附关系。 双方是否存在人身依附关系 自主工作的权利， 雇主随时可以改变雇员的工作内容， 修改工作计划； 雇员的工作均处于雇主的监督之下， 当雇员工作失误或违反雇主的工 作纪律时，雇主还可以对雇员进行处分，雇员在如何工作的问题上没 有自主权。而在承揽关系中，只要承揽人依约完成劳动成果即可，一 般不存在劳动时间和劳动纪律的问题，承揽人劳动很“自由”。本案 王某为李某清运猪场垃圾是双方的真实合意， 双方没有实质或是形式 意义上的工作纪律， 只要王某依约完成清运猪厂任务即可成功拿到约 定报酬，没有很强的劳动时间限制，更不存在监督和被监督关系。 2.劳动条件的提供及劳动方式。在雇佣关系中，由雇主向雇员提 2.劳动条件的提供及劳动方式。 劳动条件的提供及劳动方式 供各种劳动条件，主要有劳动场所、劳动工具和相关的劳动资料等。 而承揽关系中，工作场地、生产条件一般由承揽人本人负责提供，承 揽人只要向定作人支付工作成果即可。本案中，清运猪场的马车及清 理设备均为王某自备，劳动地点虽然在李某的猪场，但该劳动地点是 双方合同关系的必须地，不能以此就简单的认定为雇佣关系。 3.劳动报酬的支付方式。在雇佣关系中，报酬支付有一个相当较 3.劳动报酬的支付方式。 劳动报酬的支付方式 长的工资支付周期，如按星期、按月支付工资，工资支付有相当于该 行业的比较固定的标准，报酬体现的是劳动力的价格；而承揽关系一 般为一次性支付，或是合同中明确约定报酬的支付方式，对此双方依 约比较清晰，报酬不仅包括劳动力价格，还包括其他的一些工本费等 等。本案劳动报酬支付的形式显然不属于某种相对固定的行业标准， 也无较长时间的支付周期，以每车 15 元作为报酬是双方口头约定的 支付形式，也符合承揽关系的约定支付方式。 4.劳务专属性程度不同。雇佣关系中， 由于双方存在着一定程度 4.劳务专属性程度不同。 劳务专属性程度不同 的人身依附关系，所以未经雇主同意，雇员不得将自己应承担的劳动 义务转移给他人承担，必须亲自履行。但在承揽关系中，承揽人只要
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能完成一定工作成果即可，并不一定要由承揽人自己提供劳务，可以 将承揽的部分工作交给第三人来完成， 由承揽人对劳动成果向定作人 负责。结合本案来看，李某要的是猪场的清洁，所以不会太在意王某 是否将该项工作交由第三人来完成。 综上，笔者认为王某和李某形成的是承揽合同关系，故李某不应 承担赔偿责任。…………………………………………………………
家庭装潢工与业主存在承揽还是雇佣关系
家庭装潢施工人员与业主之间一般为承揽而非雇佣关系 本案不存在关系比较明显。主要是区分承揽关系不是雇佣关系的问题。 帮别人装修新房，在作业过程中受伤，被认定为十级伤残。受伤的工人遂将新房主人 告上法庭，要求其赔偿自己医疗费、误工费等各项费用，可诉讼请求却被法院驳回了。这到 底是怎么回事呢？ 现年 50 岁的周海是江苏江阴某村的木工，平时靠打临工为生。2008 年 9 月，平时要好 的小包工头孙强找到他， 说接了个新房装修的活， 问他干不干。 有活上门， 哪有不去的道理？ 于是，周海跟着孙强来到被告刘大方的新家，开始在装潢房屋中工作。9 月 17 日中午，周 海跟其他几个工友一起喝了一斤白酒。下午施工时，周海的右手中环指不慎被电刨创伤。经 司法鉴定所鉴定，构成十级伤残。2009 年 2 月，周海将刘大方告上法院，以自己受刘大方 雇佣受伤为由，要求法院判决刘大方赔偿自己各类损失四万八千余元。刘大方却辩称，自己 与周海之间并非雇佣关系， 而是承揽合同关系， 周海受伤是他自己工作疏忽， 根据相关法律， 他不该承担责任。 法院审理后认为，雇员在从事雇佣活动遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。但根 据法律，从事家庭装潢的人员与业主之间，一般应认定为承揽合同关系，不适用雇主责任。 如业主的定作要求或者指示并无过失的， 对于承揽人在工作过程中受到的损害， 业主不负赔 偿责任。本案中，刘大方作为业主委托孙强对房屋进行装潢，孙强又邀请周海等人一起施工 的行为，应认定为承揽合同关系，而非雇佣关系。因此，周海主张其与刘大方之间存在雇佣 关系的意见，缺乏事实与法律依据。同时，周海也未提供刘大方的定作要求或指示存在过失 的证据，因此，对于周海在工作过程中受到的损害，刘大方不存在过错，不应负侵权赔偿责 任。最终，法院驳回了周海的诉讼请求。（文中人物均为化名） 东方法眼原创，本文网址：http://www.dffy.com/sifashijian/200908/[1**********]015.htm
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