庄华阳 合伙人、律师
资本市场与金融、并购重组、私募基金0592-6304507
许璐琪 律师助理资本市场与金融、并购重组、私募基金
按：根据我国《担保法》第40条的规定，抵押合同中的流质条款无效。若当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》，并约定如借款到期，偿还借款，《商品房买卖合同》不再履行；若借款到期，不能偿还借款，则履行《商品房买卖合同》，这样的买卖式担保效力应如何认定？本文以福建高院（2015）闽民终字第913号民事判决书作为切入点，讨论买卖式担保的效力问题。
一、案情概要
2012年12月28日，甲方（借款方）中某公司与乙方（出借方）林某、王某及丙方（担保方）马某、丁方（担保方）潘某签订《借款合同》，约定：甲方中某公司向乙方林某、王某借款2800万元人民币。
2014年3月26日，甲方（借款方）中某公司、乙方（出借方）林某和王某、丙方（担保方）潘某三方签订《协议书》，约定如甲方未依本协议履行上述第一、二项还款义务，则甲方应继续按照2012年12月28日甲、乙、丙三方签订《借款合同》第五条“甲方承诺及借款支付”第三项约定，将“中某大厦”（商品房预售许可证号为：﹤2012﹥榕房许字第＊＊＊号）的第十五、十六层的全部房产，共六间（预售房号为1501、1502、1503、1601、1602、1603室）以每平方米12984元的价格出售给乙方，即甲乙双方于2012年12月28日签订的《商品房买卖合同》项下全部房产均按每平方米12984元价格出售给乙方，乙方出借给甲方的2800万元借款本金直接冲抵上述房产的全部购房款。
中某公司未按照履行还款义务，林某、王某将借款人及担保人诉至法院。 一审法院观点：
一审法院认为，本案中，林某、王某与中某公司签订的六份书面《商品房买卖合同》中包括合同价款、房屋交付时间、违约责任等在内的主要合同条款并非双方真实意思表示，而应以《借款合同》相关约定为准。因《借款合同》约定主债权未获清偿时，林某、王某以每平方米12984元（案涉房产合同备案价每平方米均在28000元以上）购买案涉房屋，约定价远低于市场价，应认定无效。林某、王某与中某公司约定低价购房条款无效系合同部分无效，并不影响本案具担保功能的商品房买卖合同之效力，债权人基于信赖其有效而出借款项产生的合理期待利益，应当得到法律保护。中某公司若未依法清偿本案讼争借款本息的，林某、王某仍有权另案请求履行商品房买卖合同，但应以合理价格（可另行重新协商，协商不成时应按2012年12月28日订立合同时案涉房产的市场价）购买案涉六套或其中的部分房产，本案讼争借款本息可冲抵相应购房款。 一审判决后，林某、王某不服，提出上诉。 二审法院观点：
一、关于六份讼争商品房买卖合同是否有效的问题林某、王某与中某公司于2012年12月28日签订六份《商品房买卖合同》，目的在于担保借款主债权获得清偿，是非典型担保。该六份讼争商品房买卖合同是双方当事人真实意思表示，并不违反法律规定，系有效合同。
二、关于中某公司是否应该履行商品房过户义务的问题
六份讼争商品房合同是有效合同。但该六份商品房买卖合同系作为民间借贷合同的担保。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。
福建高院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。
二、典型意义
结合本案，林某、王某与中某公司签订《房屋买卖合同》的目的在于确保主债权履行获得清偿，其合同本质为非典型性担保，双方意思表示真实，且不违反法律和社会公共利益，合法有效。
首先，双方的意思表示真实。
双方当事人的表示行为均反映双方存在买卖合同关系，从效果意思来说，虽然出卖人的真实动机是借款，借款是其效果意思，但其将自己的财产出卖于买受人为其借款提供担保也是其需要达到的效果，在双方无法办理或不便办理其他抵押、质押或保证担保的情况下，能够取得出卖人的与借款相当的财产无疑是其真实意思。因此，从意思表示的角度来看，除了动机仅为借款外，双方在借款和买卖上的意思表示均是真实的，而动机本身不能代表意思表示。
其次，买卖式担保并非以合法形式掩盖非法目的。
就买卖式担保而言，双方订立的合同在形式上是合法的，缔约的目的是借款、担保，无违法可言，该内容并不损害国家、集体和第三人的利益，也无违法可言，即使在出卖人和买受人之间存在显失公平的对价，也可通过撤销和变更之诉进行调整。
最后，买卖式担保不违反法律的强制性规定。
买卖式担保，双方仅有担保的意思，并未设定抵押权和质权，不能直接适用流质抵押的法律规定。其次，买卖式担保一般是当事人双方在设定抵押、质押成本过高、或无法设立时，选择的一种补充担保方式。在买受人不享有抵押权和质权的情况下，轻易否定双方买卖合同的效力，对作为债权人的买受人而言明显权利义务不对等，违反公平原则。买卖合同仅调整双方当事人之间的利益，与国家、社会和第三人无涉，即使导致双方当事人利益失衡，亦可通过确认合同无效和行使撤销权调整。
综上，双方当事人未设立抵、质押关系，买卖式担保实际上是一种非典型担保，如简单否定双方买卖合同效力，无疑损害了债权人利益，系对债务人的过度保护，损害了民法的公平原则。
案例来源
（2015）闽民终字第913号
起草：许璐琪复核：庄华阳
庄华阳 合伙人、律师
资本市场与金融、并购重组、私募基金0592-6304507
许璐琪 律师助理资本市场与金融、并购重组、私募基金
按：根据我国《担保法》第40条的规定，抵押合同中的流质条款无效。若当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》，并约定如借款到期，偿还借款，《商品房买卖合同》不再履行；若借款到期，不能偿还借款，则履行《商品房买卖合同》，这样的买卖式担保效力应如何认定？本文以福建高院（2015）闽民终字第913号民事判决书作为切入点，讨论买卖式担保的效力问题。
一、案情概要
2012年12月28日，甲方（借款方）中某公司与乙方（出借方）林某、王某及丙方（担保方）马某、丁方（担保方）潘某签订《借款合同》，约定：甲方中某公司向乙方林某、王某借款2800万元人民币。
2014年3月26日，甲方（借款方）中某公司、乙方（出借方）林某和王某、丙方（担保方）潘某三方签订《协议书》，约定如甲方未依本协议履行上述第一、二项还款义务，则甲方应继续按照2012年12月28日甲、乙、丙三方签订《借款合同》第五条“甲方承诺及借款支付”第三项约定，将“中某大厦”（商品房预售许可证号为：﹤2012﹥榕房许字第＊＊＊号）的第十五、十六层的全部房产，共六间（预售房号为1501、1502、1503、1601、1602、1603室）以每平方米12984元的价格出售给乙方，即甲乙双方于2012年12月28日签订的《商品房买卖合同》项下全部房产均按每平方米12984元价格出售给乙方，乙方出借给甲方的2800万元借款本金直接冲抵上述房产的全部购房款。
中某公司未按照履行还款义务，林某、王某将借款人及担保人诉至法院。 一审法院观点：
一审法院认为，本案中，林某、王某与中某公司签订的六份书面《商品房买卖合同》中包括合同价款、房屋交付时间、违约责任等在内的主要合同条款并非双方真实意思表示，而应以《借款合同》相关约定为准。因《借款合同》约定主债权未获清偿时，林某、王某以每平方米12984元（案涉房产合同备案价每平方米均在28000元以上）购买案涉房屋，约定价远低于市场价，应认定无效。林某、王某与中某公司约定低价购房条款无效系合同部分无效，并不影响本案具担保功能的商品房买卖合同之效力，债权人基于信赖其有效而出借款项产生的合理期待利益，应当得到法律保护。中某公司若未依法清偿本案讼争借款本息的，林某、王某仍有权另案请求履行商品房买卖合同，但应以合理价格（可另行重新协商，协商不成时应按2012年12月28日订立合同时案涉房产的市场价）购买案涉六套或其中的部分房产，本案讼争借款本息可冲抵相应购房款。 一审判决后，林某、王某不服，提出上诉。 二审法院观点：
一、关于六份讼争商品房买卖合同是否有效的问题林某、王某与中某公司于2012年12月28日签订六份《商品房买卖合同》，目的在于担保借款主债权获得清偿，是非典型担保。该六份讼争商品房买卖合同是双方当事人真实意思表示，并不违反法律规定，系有效合同。
二、关于中某公司是否应该履行商品房过户义务的问题
六份讼争商品房合同是有效合同。但该六份商品房买卖合同系作为民间借贷合同的担保。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。
福建高院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。
二、典型意义
结合本案，林某、王某与中某公司签订《房屋买卖合同》的目的在于确保主债权履行获得清偿，其合同本质为非典型性担保，双方意思表示真实，且不违反法律和社会公共利益，合法有效。
首先，双方的意思表示真实。
双方当事人的表示行为均反映双方存在买卖合同关系，从效果意思来说，虽然出卖人的真实动机是借款，借款是其效果意思，但其将自己的财产出卖于买受人为其借款提供担保也是其需要达到的效果，在双方无法办理或不便办理其他抵押、质押或保证担保的情况下，能够取得出卖人的与借款相当的财产无疑是其真实意思。因此，从意思表示的角度来看，除了动机仅为借款外，双方在借款和买卖上的意思表示均是真实的，而动机本身不能代表意思表示。
其次，买卖式担保并非以合法形式掩盖非法目的。
就买卖式担保而言，双方订立的合同在形式上是合法的，缔约的目的是借款、担保，无违法可言，该内容并不损害国家、集体和第三人的利益，也无违法可言，即使在出卖人和买受人之间存在显失公平的对价，也可通过撤销和变更之诉进行调整。
最后，买卖式担保不违反法律的强制性规定。
买卖式担保，双方仅有担保的意思，并未设定抵押权和质权，不能直接适用流质抵押的法律规定。其次，买卖式担保一般是当事人双方在设定抵押、质押成本过高、或无法设立时，选择的一种补充担保方式。在买受人不享有抵押权和质权的情况下，轻易否定双方买卖合同的效力，对作为债权人的买受人而言明显权利义务不对等，违反公平原则。买卖合同仅调整双方当事人之间的利益，与国家、社会和第三人无涉，即使导致双方当事人利益失衡，亦可通过确认合同无效和行使撤销权调整。
综上，双方当事人未设立抵、质押关系，买卖式担保实际上是一种非典型担保，如简单否定双方买卖合同效力，无疑损害了债权人利益，系对债务人的过度保护，损害了民法的公平原则。
案例来源
（2015）闽民终字第913号
起草：许璐琪复核：庄华阳