限制表达自由的原则

《 北京行政 学院 学报）０９ 第 ３ 　 ） ０年 ２ 期 中图分类号 ： ９２ ６ Ｄ ２． 　 １ 文献标识码 ：　 Ａ

●法律 ・ 社会　 文章编号：０８ ７２（０９０— ０７ ０　 １０ — ６１２０ ）３ ０７— ４

限制表达 自由的原则　

口王四新　

（ 国 中 传媒 大学 媒体法规政策研究 中心 ， 北京 １０ ２ ） ００４　

摘 要： 表达 自由是许 多国家的宪渤 胜法律和 国际人权条约及地 区性人权条约承认和保护的基本人权 。本 文讨　

论 了政府在限制表达 自由的时候需要遵循 的几项原 则 ， 即合 法、 目的性 、 合 需要和合 比例及 中立等 原则。 同时指　 出， 些原 则也构成对政府限制表 达 自由的限制。 这 　

关键词 ：限制 ； 则； 原 合法 ； 中立　

鉴于表 达 自由在现 代 民主政 治具有 举足 轻　 重 的作用 ， 鉴于表达 自由是宪法性法律及人 权条　 约承认 和保护 的一项基本人权 ， 政府在 限制表 达　 的时候 ， 需要遵循一系列的原则 。这些原则也 因　

能 制定 法律 。也 就是 说 ， 只有 全 国人 大 及其 常 委会　

制定 的法律 ， 才能成为剥夺表达 自由的依据 。也只　 有全 国人大及其常委会 ， 才有权制定剥夺公民表达　

自由的法律。 其他任何机构 ， 如果制定的行政法规 、 　

地方性法规等涉嫌直接或间接剥夺公 民表达 自由 　

此成 为衡量政 府 限制 表达 自由的做法是 否合理　 的标准和依据 。 　

一

权的 ， 民都有权通过合法途径 ， 公 要求相关机关予　

以废 除 。 　

、

限制表达 自由应 当依据 法律　

根据欧洲人权法院相关 的判例法 ， 合法性原则　

还要 求 限 制表 达 自由 的法 律 必 须 同 时具 备 三 个方 　

表达 自由不是一项绝对 的权利。 宪法和人权条　 约的相关条文 ， 在承认并保护表达 自由的基本权利　 的同时 ， 都规定 了对表达 自由的限制。 也就是说 ， 表　

达可 能会 因 为表达 的 内容而 受 到限制 ， 可能会 因　 也 为表 达 的方式 不 当而受 到 限制 ，在有些 情 况下 ， 相　

面的条件 ， 即限制表达 自由的法律必须是 “ 可以获　 知” 可以预见 ” 法律还应当“ 和“ 的， 为防止政府对表　 达 自由的任意干涉提供有效保 障”】 【　 ｌ 。 “ 可以获知”的基本要求是法律必须是 已经正　

同的内容还会 因为通过不 同的媒介表达而受到不　

式公布的 ， 一般人依据正常 的方式 ， 比如查 阅图书　

馆的材料 、 阅立法机关 的网站等方式 ， 查 可以获知　 限制表达 自由的法律 的具体规定或法律的具体条　 文。 可以获知意味着政府限制表达 自由的法律不能　 是秘 而 不宣 的 ，

不 能是 常人 通过 正 常 的途 径无 法　 也

获得 的。 　

同的对待 。 比如， 法律会对传播色情 、 淫秽内容的行　 为进行 限制 ； 但是一般不会追究成人之间通过电话　

等一对一的交流工具而表达的行为， 只追究通过报　 纸、 广播等公众媒体传播的行为。 　

限制表 达 自由的合法 性原 则 ， 主要 是指 对表 达　 自由 的限制 ， 须 由法 律 做 出 明确 的规 定 ； 滥 用　 必 对

“ 以预见”要求法律用语在表达上具有准确　 可 性 ，具有正常智力 的普通人或通过律师等专业人　 士， 能够理解限制表达 自由的法律的具体含义。在　 美 国最高法院的判决中， 有限制言论 的法律不能过　 宽或模糊的要求。 不能过宽是指法律限制的对象必　 须明确具体 ， 不能被执法者用来扩大打击面或扩大　 受 限制的表达范围。 而不能模糊则要求法律的用语　 必须准确 ， 以避免在适用时产生歧义 ， 给司法机关　 或政府部门打压特定 的言论或表达留下可乘之机 。 　

表达 自由行为的处罚 ， 必须依照已经公布的法律来　 实施 。这里的“ 法律”指的是由享有立法权的机关　 ，

依据宪法性法律的授权 ，按照法律规定的程序 ， 依　

法制定的抽象的、 具有普遍约束力 的基本法律 。既　 可以指大陆法系国家的议会制定的法律 ， 也可以指　

英 美 法系 国家 的 国会 、 院制 定 的成 文法 及法 院在　 议

司法实践过程中发展起来 的判例法。依据 中国《 立　

法法》 ８ 第 条第 ５ 款的规定 ， 对表达 自由的剥夺 ， 只　

收 稿 日 ：０ ９ ０ — ０ 期 ２ ０ — ２ １　

作者 简介 ： 王四新（９ ７ ， ， １６ 一）男 中国传 媒大学政治与 法律 学院副教授 ， 硕士 生导师 ； 国传媒 大学媒 体法规政 策研 究中心　 中

主任 。 　

一

７ ７— 　

《　 ｊ 京行政 学院学报｝０９ ２０ 年第 ３ 期　

●法律 ・ 社会　

同时 ， 限制表达 的法律规定具体 明确 ， 还有助于民　 众行使表达 自由权 的过程 中， 把握好表达什么或不　 表达什么 、 以什么方式表达或不以什么方式表达的　 界限， 正确行使 自己的权利。 　

和国家机密的案件， 同时允许媒体和一般民众旁听或　

报道依法应当公开审理的案件等。 　 公共 、 私人利益 既可能单独存在 ， 可能“ 也 共　

存” “ 或 兼有 ” 。隐私和商业秘密是个人或公 司不愿　

“ 法律为防止任意干涉提供有效保 障” ，是指　 法律授予政府机关 的 自由裁量权不能 以不受约束　 的方式行使 ，它应 当充分明确地指 明裁量权 的范　 围及其行使方式 ， 并顾及相关 的合法 目的 ， 以及给　 个人足够的保

障， 以防止来 自政府的任意干涉。 完　 全 以行 政 规 定 或 含 混 的法 定 授 权 为 依 据 的 限 制 ， 　

容易构成对表达 自由的侵 害 ，也容易构成对人权　 标准 ， 比如《 民权利与政治权利 国际公 约》 １ 公 第 ９ 　 条的违反。 　 什么样的表达受到保护 ， 什么样的表达方式是　 法律允许的 ， 在有些情况下 ， 并非一 目了然 。 这就需　

意让人知道的信息 ， 也是个体有权不让人知道的信　 息， 可以将出于保护这两类利益而对表达 自由的限　

制看作合私人利益之 目的的限制 ；为维护军纪而　 禁止散发鼓动士兵开小差 的小册子 ，可能完全 出 　

于合公共利益之 目的 ； 而维护 司法 的公 正与权威 ， 　

既是 为了公共利益 ，比如保证司法健康有序地运　 转， 也可能是 出于维护私人 利益之 目的 ， 比如个人　 获得公正审判等。 　 合 目的性不仅要求政府在限制言论的时候 ， 有　 明确 的 目的 ， 有通过限制表达而达到的具体 目标 ， 　 而且还要求政府限制表达 的目的具有正 当性 或符　

要政府机构根据 当时的情况 ， 有针对性地先采取相　 关 的措施。 为了确保政府对 自己限制民众表达的作　

法尽量采取适当的作法 ，就应 当通过相关法律 ， 授　 权 民众 在事 后 ， 即紧 急情况 解 除后 或政 府对 表达 的　 限制产生相应的效果后 ， 对政府 限制表达的作法提　 起 申诉 或 司法诉讼 。 　

合法治社会 的要求。 在实行三权分立和司法能够独　 立地审查政府行为的国家， 比如美 国和许多欧洲 国 　

家， 政府限制表达的 目的是否正当 ， 是否足以作为　 限制表达 自由的理 由， 不是 由政府来确定 ， 而是 由 　 法院来定夺。 也就是说 ， 受到限制的个体或媒体 ， 在　

自己的表达受 到不 当限制 或认为 自己的表达 自由 　 被政府非法干预时 ， 以将案件起诉到法院 ， 可 法院　 将 根据案件 的相关情况 ， 适用相关的法律 ， 对政府　

限制表达 自由的作法是否合法做出裁定 。 　 在建立 了地区性人权保护机制的地方 ，比如　 欧洲和美洲 ，个体和新闻机构还可 以在本 国的救　 济措施穷尽的情况下 ，将案件起诉到地区性 的人　 权法院 ，由欧洲人权法院或美洲人权法院来裁定　

二、 限制表达 自由应当与所追求的 目的一致　

政府 限制表达 自由的行为满足上述合法性 的　 要求 ， 并不 一定 意 味着 限制 就具有 了正 当性 。 因为　 法律首先还存在因跟不上不断变化 的形势而僵化　 的问题 。其次 ， 具体 的国内法律还存在如何与国际　 人权条约确立的人权标准协调 的问题。 适用法律 的 　 时间、 地点

、 方式和对象的不同， 也会对法律本身提　 出具有挑战性的要求 。因此 ， 仅仅从合法性来衡量　 限制的正当性 ， 是远远不够的 ， 还应当从合 目的性　 上来考量对表达 自由的限制。 　 政府 是社 会公 共管 理机 构 ， 政府 的行 为不 可避　 免地带有公共的性质 ， 需要从大多数人的利益来考　 虑事 件 的可行 性 。 因此政 府 的一举 一 动都 需要 有 明　 确 的目的，至少是多数人可以接受的动机和 目标。 　 也就是说 ， 政府在限制人们 的表达的时候 ， 同样也　 需要考虑需不需要限制 、 怎样限制 以及限制到什么　 程度等问题 ， 即限制的 目的问题 。 　 合 目的性 的“ 目的” 大致可以分为三类 ： 公共利　 益、 私人利益和维护司法公正和权威的利益。公共利　 益包括国家安全、 公共安全、 公共卫生和公共道德等。 　 私人利益主要指 自 然人和法人的利益 ， 包括维护他人　 的荣誉和利益、 防止涉及个人隐私和商业秘密的信息　 披露等； 维护司法的公正和权威包括法院可以不公开　 审理并禁止媒体接触 、 报道涉及个人隐私 、 商业秘密　

一

本 国限制表达 自由的法律 、法规或具体 的行政措　 施， 是否构成对 《 欧洲人权条约 》 １ 条 或《 洲　 第 ０ 美 人权条约》 １ 条承认 和保护 的表 达 自由的基本　 第 ３ 人权 的侵犯 。 　

三、 限制表达 自由应 当遵循需 要和合 比例原 则　

要 证 明政府 对 表达 自由限制 的正 当性 ， 了上　 除

面提及 的合法和合 目的之外 ， 这种 限制还必须是基　 于案件的事实和情况而必须做 出的限制。 如果案件　

的实际情况显示 ， 政府无需对此做 出反应 ， 或政府　

无需对此做出如此剧烈的反应 ， 则政府 的限制就有　

可 能是不 需要 或 不合 比例 的 。 　

为了说明需要和合 比例原则 ，我们可 以用密　

尔在《 自由》 论 中讲的一个例子。１ ［ ２ 当一个人要过一　

条极度危险的独木桥时 ，局外人可以采用两种方　 式避免危险的发生。 一种方法是劝说他 ， 告诉他小　

桥 已经非 常危险 ，让他在知道小桥存在 的危险后　

７ ８— 　

《 北京行政 学院学报 ）０９ ） ０ 年第 ３ ２ 期　

●法律 ・ 社会　

自己不去 过这 个 小 桥 。另一 种 方 法是 不 管 这个 人　

同意还是不同意 、 意识到危险还没有意识到危险 ， 　 都采用武力或强迫的方式 ，将执意过小桥的人拉　 回来 。 　 在这两种方式当中， 密尔认为 ， 只要有时间和　 条件劝说 ， 就应 当采用劝说的方式 。后一种情况只　 适用于 已经没有时间或没有条件让这个人避开危　 险的情况。 换句话说 ， 对这

个人 自由的限制 ， 只能在　 万不得已的情况下 ， 才能采用 。具体到对表达 自由 　

的 限制 ， 是如 果 不 是非 限制 不 可 ， 就 就尽 量不 要 予　 以 限制 。 同时还 应 当予 以关注 的是 ， 在这 个 例子 中 ， 　

形式而提出的质疑 、 批评甚至是善意的攻击 ， 并从　 这些批评当中吸取改进限制方式 的营养 ， 不断完善　

对 表达 的限制措 施 。 　

四、 对竞争性或对立性 表达的限制　 应 当遵 循 中立原则　

中立原则要求 ： 政府不能 因为担心民众会对某　 个观点 、 信息、 意见产生不 良反应就对其进行限制 ， 　 政府也不能 因为某种观点或理论特别适合 自己的　 政策就利用 自己所掌握的各种资源 ， 包括从立法上　 对其进行 资助。中立原则还要求 ， 当政府不得不对　

表 达进 行 限制 时 ， 当尽 量 从 时 间 、 点 和方 式 等　 应 地

限制他人 自由的 目的之所 以具有正当性 ， 因为只　 是 有 限制他的 自由 ， 才能避免比其 自由还要重要的生　 命安全的利益受到损害。 　 为满足需要和合 比例原则 的要求 ， 在美 国的司　 法实践 中， 法院要求政府对表达 自由的限制 ， 必须　

是 为 了实现 上文 提 到的 紧迫或 重 大 的社 会利 益 。 如　

方面对表达进行限制 ， 而不应 当对表达 的内容进行　

直 接干 预 。按照 这种 理论 ， 府应 当对 观念 市 场上　 政

的各种观点 、 想法 、 意见保持中立。 政府在制定与言　

论 有关 的法 律 时 ，应 当尽 量避 开 对 言 论 内容 的 限　

果政府不对表达 自由予以限制 ， 就会使社会利益受　 到不可挽回的损失。 为了避免政府 以假想或虚构的　 利益作为限制 自由的借 口， 政府或社会的利益应当　

制 。如果政府的法律或行政措施涉及言论的内容 ， 　 就应 当接受更为严格的司法审查。 　 在美 国， 这种理论主要用来 限制政府随意针对　 表达 内容而制定法律或采取行政措施。 政府 的法律　 或行政措施如果基 于内容而制定或采取 ， 其对象必　 须限定在低价值言论的范围 ， 且必须接受严格的司　 法审查。 政府可以通过立法或行政措施来限制或制　 裁诽谤性言论 、 淫秽内容和有儿童参与或与儿童有　 关的色情 内容 、争斗或仇恨性言论、军事技术情　

是实在的、 看得见的 ， 一般人凭借其认识 能力就能　

够判断出来的。 　

合 比例原则是对政府 限制表达 自由的手段或　

方法提出的要求 ， 这种原则要求政府不要无所顾忌　 地采取限制表达 自由的方法 ， 其所采用的方法应当　 与政府要实现的利益呈正 比例关系。政府必须合　

报、 商业 言论 、 无新闻价值

的隐私 。 　

对政治言论或事关公共利益的言论 ， 政府无权　 通过法律或具体的行政措施而进行直接的限制。 不　

理 、谨慎和诚信地行使其限制表达 自由的权力 ， 不　 应以微不足道的政府或社会利益为借 口， 自我实　 对

现和社会发展具有重要价值的表达 自由进行限制。 　

仅如此 ， 为了防止公共官员和公众人物借诽谤诉讼　 打压媒体的 自由报道 ， 对于可能与政治有关或沾边　 的言论 ， 如公共官员或公共人物 的隐私信息 ， 法院　

也对原告设置 了诉讼的障碍 ， 比如原告必须证 明被　 告在报道时 Ｉ有真实恶意 ， 不 明知其报道的内容不实　

并 且还 不 顾后 果地 予 以报道 。在这 种情 况下 ， 告　 原

拿上面的例子来讲 ， 如果我们对那个不知真相而试　

图过桥 的人不是采用劝说和将其强行拉 回来的方　 式， 而是将其致残 ， 即以破坏他过桥 的能力的方式　

来避 免其 掉入 河 中淹死 的后果 的话 ， 这种 方法 明显　

是不符合限制 自由的合 比例原则 的。 　 需要注意的是 ， 是否需要 、 是否合 比例通常是　

一

通常 由于举证责任难以完成而无法提起诉讼 ， 即使　 提起诉讼 ， 也很难在此类诉讼中胜诉 。 　 法 院的理 由是 ， 民治政府 的实质 ， 民众能够　 是 通过各种方式 ，直接或间接地平等参与 国家事务 ， 　

个难 以在瞬间做出正确估计 的事情 ， 政府采取 的　

方法和手段是否为实现 目标而精心选取 ， 有时短时　 间内看不出来。 为此 ， 在遇到需要限制的紧急情况 ， 　 政府应当享有适 当的 自由裁量权。 即先 由政府决定　 是否采取限制表达 自由的措施 ， 但政府的做法应 当 　

在 事后 接 受 独立 、 中立 的法 院 的严 格 审 查 ， 由法 院　

而通过大众传播媒体所提供的平 台行使宪法第一　 修正案承认和保护的权利和 自由， 是一种非常重要　

的途径 。 了保障公共讨论是“ 为 不受限制的”“ 、公开　 的” 充满活力的”新 闻媒体应 当有较大 的呼吸　 和“ ，

空间。 　

而不是政府 自己来确定其限制是否需要和合比例。 　 除 了司法对政府限制表达 的行为进行 的审查　 之外 ， 政府 限制表达 的行为和做法 ， 至少在事情发　 生之后 ， 还应当接受人们通过言论 、 出版物和其他　

・－－ — —

中立理论要求我们不应只关 注政府所制定的　 法律本身 ， 而应当更多地审视政府制定这些法律的　

７ －　 ９—— － —

《 北京行政 学院学报）０９ ２０ 年第 ３ 期　

●法律 ・ 社会　

原 因和意图。 如果政府制定某项法律规范的目的是　 为 了限制人们获取特定 的信息 、 观点或意

见 ， 政府　 基于言论内容而对言论做出的限制 ， 就可能产生表　 达 自由问题 ， 政府的做法就可能会 因为违犯宪法而　 被否决 。 基于噪音和交通考虑而禁止 民众在特定场　 所行使表达 自由权力 的法律或行政措施 ， 比如禁止　 在学生上课期间的学校周 围游行示威 、 在闹市区限　 制噪音的做法等 ， 一般不会涉及表达 自由问题。因 　 为这类限制在内容上是 中立的， 完全与表达的内容　 无关 。 　 如果政府 因担心会激起民众的好战欲望 ， 就禁　 止销售带有轰炸场面的玩具 ， 如果政府因为担心成　

场随意、 无端和武断的干预。 这种理论与密尔、 密尔　 顿时等人提出的结果主义理论 中的真理论有相通　

的地方 ， 都相信 民众有判断能力和分析能力 ， 能够　 选择适合 自己的观点 ， 真理也能够在相互竞争中显　 现 自己。 两种理论都反对政府随意介入思想观念市　

场， 都反对政府忽视 民众 正常的智力 ， 代替 民众进　 行 选择 。 　 但上述看法并不绝对 。 政府并不能完全退 出思　 想观念市场 ， 在某些特定 的领域 ， 比如儿童色情 的　 问题上 ， 政府仍然需要发挥主导性 的作用 。为了摆　 脱市场、 资本对观念市场 的扭 曲和垄 断 ， 政府还需　 要通过财政资助的方式纠正资本和市场对科学研　 究的操纵 。 　

五 、 结　 小

年人沉溺于 Ｉ事就禁止人们传播所有的色情 内容 ， 生 　

政府的这种做法就有可能侵犯人们的表达 自由权 。 　 这种理论认识的思想根源 ， 是政府不能成为无所不　 在、 无所不能的家长 ， 民应 当有 自己活动、 人 自己支　 配的领域 ， 人们应 当有机会在各种环境 ， 甚至有害　

在现代 民主社会 ，表达 自由既是个体 自 我实现　

的前提 ， 也是社会不断进步 的基础 。承 认和保 护表达　

的环境条件下 ， 通过行使 自己的判断 、 决策能力 ， 在　

道德上逐步走向成熟 。 政府不能因为担心 民众 因为　 分享了某种观念而产生有害的行为方式 ， 就对某种　

自由是现代社会的一项重要原则 ， 是一种世界潮流。 　

政治、法律制度的设计以及具体行政行为的实施 ， 都　 应当考虑对表达 自由的保护和尊重。 政府在对表达自 　

由进行限制的时候 ， 一方面需要格外小心 ， 以避免伤　

观念的传播采取行动的作法。 这是一种应当摒弃的　 家长制作风。 　 与政府在观念市场上袖手旁观相 比， 政府针对　 表达 内容而制定的法律或采取的行政措施 ， 通常会　

对表达 自由造成更大的伤害。政府依据 自己的好　 恶， 随意介入观念市场 ， 更容易破坏观念 市场 的言　 论生态环境。

政府可以借助这种手法 ， 打压其所不　

及表达自由和信息的 自由流动。另一方面 ， 如果政府　

或社会利益迫切需要政府对表达 自由进行必要的限　 制， 政府也应当遵循一定的原则。这些原则也构成对　 政府限制表达 自由的权力的限制。 　 参考文献： 　

［】 １ 张志铭． 欧洲人 权法院判例 法 中的表 达 自由【．外 国法　 Ｊ ］

译评 ． ０ ０ ４ ． ２０ （） 　

［】Ｒ ｃａｄ ２ ｉｈｒ　Ａ． Ｅ Ａ Ｅ Ｎ， Ｅ． Ａ Ｌ Ｎ Ａ Ｎ ＷＯ Ｔ 　 Ｐ ＴＩ Ｌ Ａ 　Ｆ Ｒ Ｓ Ｒ Ｈ，

ＲＯＮＡＬ Ａ　Ｊ ＧＩ Ｓ ． Ｌ ０Ｎ．Ｃ ｎｔ ｕｉｎ ｌＬ ｗ ｈｒ 　 ｄｔ ｎ　 ｏ ｓｉ ｔ ａ　 ａ ，ｔｉ ｅ ｉｏ ． ｔ ｏ ｄ ｉ

喜欢 的或不合 时宜的观点 ， 那些有轰动效应或对政　 府管理社会有可能产生负面影响的言论 ， 很可能会　

成为政府法律或行政行为的牺牲 品。圈 　 内容 中立理论 的实质 ， 还是想把政府最大程度　 地排除在观念市场之外 ， 如果不能将政府赶出思想　 观念市场 ， 至少也要最大程度地限制政府对观念市　

Ａ ｐｎＬ ｗ ＆ Ｂ ｓ ｅｓ［ ． ｓｅ　ｕ ｌ ｈｒ， ｎ ． ９ ： ｓｅ 　ａ ｕｉ ｓ Ｍ】 Ａ ｐｎ Ｐ ｂｉ ｅｓ Ｉｃ１ ６　 ｎ ｓ ９

１ ２ — ３ ０　 ３９１３．

（ 责任 编辑

鄂振 辉 ） 　

Ａｂ ｔ ａ ｔ Ｔ ｅ ｆｅ ｄ ｍ　 ｆｅ ｐ ｅ ｓｏ 　ｓ ａｆ ｎ ａ ｎ ａ　 ｕ ｎ ｒｇ ｔｔ ａ　ｓｒ ｃ ｇ ｉｅ 　 ｎ 　 ｒ ｔｃ ｅ 　 ｙ ｃ ｎ ｔ ｕ ｉｎ 　ａ 　 ｆｍａ ｙ ｓｒ ｃ 　 ｈ 　ｒ ｅ ｏ ｏ 　 ｘ ｒ ｓｉ ｎ ｉ　 　ｕ ｄ ｍｅ ｔ ｌ ｍａ 　 ｈ　ｈ ｔ 　ｅ ｏ ｎ ｚ ｄ ａ ｄ ｐ ｏｅ ｔ ｄ ｂ 　 ｏ ｓｉ ｔ ａ ｌｗｓｏ 　 ｎ 　 ｈ ｉ ｉ ｔ ｏｌ

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《 北京行政 学院 学报）０９ 第 ３ 　 ） ０年 ２ 期 中图分类号 ： ９２ ６ Ｄ ２． 　 １ 文献标识码 ：　 Ａ

●法律 ・ 社会　 文章编号：０８ ７２（０９０— ０７ ０　 １０ — ６１２０ ）３ ０７— ４

限制表达 自由的原则　

口王四新　

（ 国 中 传媒 大学 媒体法规政策研究 中心 ， 北京 １０ ２ ） ００４　

摘 要： 表达 自由是许 多国家的宪渤 胜法律和 国际人权条约及地 区性人权条约承认和保护的基本人权 。本 文讨　

论 了政府在限制表达 自由的时候需要遵循 的几项原 则 ， 即合 法、 目的性 、 合 需要和合 比例及 中立等 原则。 同时指　 出， 些原 则也构成对政府限制表 达 自由的限制。 这 　

关键词 ：限制 ； 则； 原 合法 ； 中立　

鉴于表 达 自由在现 代 民主政 治具有 举足 轻　 重 的作用 ， 鉴于表达 自由是宪法性法律及人 权条　 约承认 和保护 的一项基本人权 ， 政府在 限制表 达　 的时候 ， 需要遵循一系列的原则 。这些原则也 因　

能 制定 法律 。也 就是 说 ， 只有 全 国人 大 及其 常 委会　

制定 的法律 ， 才能成为剥夺表达 自由的依据 。也只　 有全 国人大及其常委会 ， 才有权制定剥夺公民表达　

自由的法律。 其他任何机构 ， 如果制定的行政法规 、 　

地方性法规等涉嫌直接或间接剥夺公 民表达 自由 　

此成 为衡量政 府 限制 表达 自由的做法是 否合理　 的标准和依据 。 　

一

权的 ， 民都有权通过合法途径 ， 公 要求相关机关予　

以废 除 。 　

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限制表达 自由应 当依据 法律　

根据欧洲人权法院相关 的判例法 ， 合法性原则　

还要 求 限 制表 达 自由 的法 律 必 须 同 时具 备 三 个方 　

表达 自由不是一项绝对 的权利。 宪法和人权条　 约的相关条文 ， 在承认并保护表达 自由的基本权利　 的同时 ， 都规定 了对表达 自由的限制。 也就是说 ， 表　

达可 能会 因 为表达 的 内容而 受 到限制 ， 可能会 因　 也 为表 达 的方式 不 当而受 到 限制 ，在有些 情 况下 ， 相　

面的条件 ， 即限制表达 自由的法律必须是 “ 可以获　 知” 可以预见 ” 法律还应当“ 和“ 的， 为防止政府对表　 达 自由的任意干涉提供有效保 障”】 【　 ｌ 。 “ 可以获知”的基本要求是法律必须是 已经正　

同的内容还会 因为通过不 同的媒介表达而受到不　

式公布的 ， 一般人依据正常 的方式 ， 比如查 阅图书　

馆的材料 、 阅立法机关 的网站等方式 ， 查 可以获知　 限制表达 自由的法律 的具体规定或法律的具体条　 文。 可以获知意味着政府限制表达 自由的法律不能　 是秘 而 不宣 的 ，

不 能是 常人 通过 正 常 的途 径无 法　 也

获得 的。 　

同的对待 。 比如， 法律会对传播色情 、 淫秽内容的行　 为进行 限制 ； 但是一般不会追究成人之间通过电话　

等一对一的交流工具而表达的行为， 只追究通过报　 纸、 广播等公众媒体传播的行为。 　

限制表 达 自由的合法 性原 则 ， 主要 是指 对表 达　 自由 的限制 ， 须 由法 律 做 出 明确 的规 定 ； 滥 用　 必 对

“ 以预见”要求法律用语在表达上具有准确　 可 性 ，具有正常智力 的普通人或通过律师等专业人　 士， 能够理解限制表达 自由的法律的具体含义。在　 美 国最高法院的判决中， 有限制言论 的法律不能过　 宽或模糊的要求。 不能过宽是指法律限制的对象必　 须明确具体 ， 不能被执法者用来扩大打击面或扩大　 受 限制的表达范围。 而不能模糊则要求法律的用语　 必须准确 ， 以避免在适用时产生歧义 ， 给司法机关　 或政府部门打压特定 的言论或表达留下可乘之机 。 　

表达 自由行为的处罚 ， 必须依照已经公布的法律来　 实施 。这里的“ 法律”指的是由享有立法权的机关　 ，

依据宪法性法律的授权 ，按照法律规定的程序 ， 依　

法制定的抽象的、 具有普遍约束力 的基本法律 。既　 可以指大陆法系国家的议会制定的法律 ， 也可以指　

英 美 法系 国家 的 国会 、 院制 定 的成 文法 及法 院在　 议

司法实践过程中发展起来 的判例法。依据 中国《 立　

法法》 ８ 第 条第 ５ 款的规定 ， 对表达 自由的剥夺 ， 只　

收 稿 日 ：０ ９ ０ — ０ 期 ２ ０ — ２ １　

作者 简介 ： 王四新（９ ７ ， ， １６ 一）男 中国传 媒大学政治与 法律 学院副教授 ， 硕士 生导师 ； 国传媒 大学媒 体法规政 策研 究中心　 中

主任 。 　

一

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《　 ｊ 京行政 学院学报｝０９ ２０ 年第 ３ 期　

●法律 ・ 社会　

同时 ， 限制表达 的法律规定具体 明确 ， 还有助于民　 众行使表达 自由权 的过程 中， 把握好表达什么或不　 表达什么 、 以什么方式表达或不以什么方式表达的　 界限， 正确行使 自己的权利。 　

和国家机密的案件， 同时允许媒体和一般民众旁听或　

报道依法应当公开审理的案件等。 　 公共 、 私人利益 既可能单独存在 ， 可能“ 也 共　

存” “ 或 兼有 ” 。隐私和商业秘密是个人或公 司不愿　

“ 法律为防止任意干涉提供有效保 障” ，是指　 法律授予政府机关 的 自由裁量权不能 以不受约束　 的方式行使 ，它应 当充分明确地指 明裁量权 的范　 围及其行使方式 ， 并顾及相关 的合法 目的 ， 以及给　 个人足够的保

障， 以防止来 自政府的任意干涉。 完　 全 以行 政 规 定 或 含 混 的法 定 授 权 为 依 据 的 限 制 ， 　

容易构成对表达 自由的侵 害 ，也容易构成对人权　 标准 ， 比如《 民权利与政治权利 国际公 约》 １ 公 第 ９ 　 条的违反。 　 什么样的表达受到保护 ， 什么样的表达方式是　 法律允许的 ， 在有些情况下 ， 并非一 目了然 。 这就需　

意让人知道的信息 ， 也是个体有权不让人知道的信　 息， 可以将出于保护这两类利益而对表达 自由的限　

制看作合私人利益之 目的的限制 ；为维护军纪而　 禁止散发鼓动士兵开小差 的小册子 ，可能完全 出 　

于合公共利益之 目的 ； 而维护 司法 的公 正与权威 ， 　

既是 为了公共利益 ，比如保证司法健康有序地运　 转， 也可能是 出于维护私人 利益之 目的 ， 比如个人　 获得公正审判等。 　 合 目的性不仅要求政府在限制言论的时候 ， 有　 明确 的 目的 ， 有通过限制表达而达到的具体 目标 ， 　 而且还要求政府限制表达 的目的具有正 当性 或符　

要政府机构根据 当时的情况 ， 有针对性地先采取相　 关 的措施。 为了确保政府对 自己限制民众表达的作　

法尽量采取适当的作法 ，就应 当通过相关法律 ， 授　 权 民众 在事 后 ， 即紧 急情况 解 除后 或政 府对 表达 的　 限制产生相应的效果后 ， 对政府 限制表达的作法提　 起 申诉 或 司法诉讼 。 　

合法治社会 的要求。 在实行三权分立和司法能够独　 立地审查政府行为的国家， 比如美 国和许多欧洲 国 　

家， 政府限制表达的 目的是否正当 ， 是否足以作为　 限制表达 自由的理 由， 不是 由政府来确定 ， 而是 由 　 法院来定夺。 也就是说 ， 受到限制的个体或媒体 ， 在　

自己的表达受 到不 当限制 或认为 自己的表达 自由 　 被政府非法干预时 ， 以将案件起诉到法院 ， 可 法院　 将 根据案件 的相关情况 ， 适用相关的法律 ， 对政府　

限制表达 自由的作法是否合法做出裁定 。 　 在建立 了地区性人权保护机制的地方 ，比如　 欧洲和美洲 ，个体和新闻机构还可 以在本 国的救　 济措施穷尽的情况下 ，将案件起诉到地区性 的人　 权法院 ，由欧洲人权法院或美洲人权法院来裁定　

二、 限制表达 自由应当与所追求的 目的一致　

政府 限制表达 自由的行为满足上述合法性 的　 要求 ， 并不 一定 意 味着 限制 就具有 了正 当性 。 因为　 法律首先还存在因跟不上不断变化 的形势而僵化　 的问题 。其次 ， 具体 的国内法律还存在如何与国际　 人权条约确立的人权标准协调 的问题。 适用法律 的 　 时间、 地点

、 方式和对象的不同， 也会对法律本身提　 出具有挑战性的要求 。因此 ， 仅仅从合法性来衡量　 限制的正当性 ， 是远远不够的 ， 还应当从合 目的性　 上来考量对表达 自由的限制。 　 政府 是社 会公 共管 理机 构 ， 政府 的行 为不 可避　 免地带有公共的性质 ， 需要从大多数人的利益来考　 虑事 件 的可行 性 。 因此政 府 的一举 一 动都 需要 有 明　 确 的目的，至少是多数人可以接受的动机和 目标。 　 也就是说 ， 政府在限制人们 的表达的时候 ， 同样也　 需要考虑需不需要限制 、 怎样限制 以及限制到什么　 程度等问题 ， 即限制的 目的问题 。 　 合 目的性 的“ 目的” 大致可以分为三类 ： 公共利　 益、 私人利益和维护司法公正和权威的利益。公共利　 益包括国家安全、 公共安全、 公共卫生和公共道德等。 　 私人利益主要指 自 然人和法人的利益 ， 包括维护他人　 的荣誉和利益、 防止涉及个人隐私和商业秘密的信息　 披露等； 维护司法的公正和权威包括法院可以不公开　 审理并禁止媒体接触 、 报道涉及个人隐私 、 商业秘密　

一

本 国限制表达 自由的法律 、法规或具体 的行政措　 施， 是否构成对 《 欧洲人权条约 》 １ 条 或《 洲　 第 ０ 美 人权条约》 １ 条承认 和保护 的表 达 自由的基本　 第 ３ 人权 的侵犯 。 　

三、 限制表达 自由应 当遵循需 要和合 比例原 则　

要 证 明政府 对 表达 自由限制 的正 当性 ， 了上　 除

面提及 的合法和合 目的之外 ， 这种 限制还必须是基　 于案件的事实和情况而必须做 出的限制。 如果案件　

的实际情况显示 ， 政府无需对此做 出反应 ， 或政府　

无需对此做出如此剧烈的反应 ， 则政府 的限制就有　

可 能是不 需要 或 不合 比例 的 。 　

为了说明需要和合 比例原则 ，我们可 以用密　

尔在《 自由》 论 中讲的一个例子。１ ［ ２ 当一个人要过一　

条极度危险的独木桥时 ，局外人可以采用两种方　 式避免危险的发生。 一种方法是劝说他 ， 告诉他小　

桥 已经非 常危险 ，让他在知道小桥存在 的危险后　

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《 北京行政 学院学报 ）０９ ） ０ 年第 ３ ２ 期　

●法律 ・ 社会　

自己不去 过这 个 小 桥 。另一 种 方 法是 不 管 这个 人　

同意还是不同意 、 意识到危险还没有意识到危险 ， 　 都采用武力或强迫的方式 ，将执意过小桥的人拉　 回来 。 　 在这两种方式当中， 密尔认为 ， 只要有时间和　 条件劝说 ， 就应 当采用劝说的方式 。后一种情况只　 适用于 已经没有时间或没有条件让这个人避开危　 险的情况。 换句话说 ， 对这

个人 自由的限制 ， 只能在　 万不得已的情况下 ， 才能采用 。具体到对表达 自由 　

的 限制 ， 是如 果 不 是非 限制 不 可 ， 就 就尽 量不 要 予　 以 限制 。 同时还 应 当予 以关注 的是 ， 在这 个 例子 中 ， 　

形式而提出的质疑 、 批评甚至是善意的攻击 ， 并从　 这些批评当中吸取改进限制方式 的营养 ， 不断完善　

对 表达 的限制措 施 。 　

四、 对竞争性或对立性 表达的限制　 应 当遵 循 中立原则　

中立原则要求 ： 政府不能 因为担心民众会对某　 个观点 、 信息、 意见产生不 良反应就对其进行限制 ， 　 政府也不能 因为某种观点或理论特别适合 自己的　 政策就利用 自己所掌握的各种资源 ， 包括从立法上　 对其进行 资助。中立原则还要求 ， 当政府不得不对　

表 达进 行 限制 时 ， 当尽 量 从 时 间 、 点 和方 式 等　 应 地

限制他人 自由的 目的之所 以具有正当性 ， 因为只　 是 有 限制他的 自由 ， 才能避免比其 自由还要重要的生　 命安全的利益受到损害。 　 为满足需要和合 比例原则 的要求 ， 在美 国的司　 法实践 中， 法院要求政府对表达 自由的限制 ， 必须　

是 为 了实现 上文 提 到的 紧迫或 重 大 的社 会利 益 。 如　

方面对表达进行限制 ， 而不应 当对表达 的内容进行　

直 接干 预 。按照 这种 理论 ， 府应 当对 观念 市 场上　 政

的各种观点 、 想法 、 意见保持中立。 政府在制定与言　

论 有关 的法 律 时 ，应 当尽 量避 开 对 言 论 内容 的 限　

果政府不对表达 自由予以限制 ， 就会使社会利益受　 到不可挽回的损失。 为了避免政府 以假想或虚构的　 利益作为限制 自由的借 口， 政府或社会的利益应当　

制 。如果政府的法律或行政措施涉及言论的内容 ， 　 就应 当接受更为严格的司法审查。 　 在美 国， 这种理论主要用来 限制政府随意针对　 表达 内容而制定法律或采取行政措施。 政府 的法律　 或行政措施如果基 于内容而制定或采取 ， 其对象必　 须限定在低价值言论的范围 ， 且必须接受严格的司　 法审查。 政府可以通过立法或行政措施来限制或制　 裁诽谤性言论 、 淫秽内容和有儿童参与或与儿童有　 关的色情 内容 、争斗或仇恨性言论、军事技术情　

是实在的、 看得见的 ， 一般人凭借其认识 能力就能　

够判断出来的。 　

合 比例原则是对政府 限制表达 自由的手段或　

方法提出的要求 ， 这种原则要求政府不要无所顾忌　 地采取限制表达 自由的方法 ， 其所采用的方法应当　 与政府要实现的利益呈正 比例关系。政府必须合　

报、 商业 言论 、 无新闻价值

的隐私 。 　

对政治言论或事关公共利益的言论 ， 政府无权　 通过法律或具体的行政措施而进行直接的限制。 不　

理 、谨慎和诚信地行使其限制表达 自由的权力 ， 不　 应以微不足道的政府或社会利益为借 口， 自我实　 对

现和社会发展具有重要价值的表达 自由进行限制。 　

仅如此 ， 为了防止公共官员和公众人物借诽谤诉讼　 打压媒体的 自由报道 ， 对于可能与政治有关或沾边　 的言论 ， 如公共官员或公共人物 的隐私信息 ， 法院　

也对原告设置 了诉讼的障碍 ， 比如原告必须证 明被　 告在报道时 Ｉ有真实恶意 ， 不 明知其报道的内容不实　

并 且还 不 顾后 果地 予 以报道 。在这 种情 况下 ， 告　 原

拿上面的例子来讲 ， 如果我们对那个不知真相而试　

图过桥 的人不是采用劝说和将其强行拉 回来的方　 式， 而是将其致残 ， 即以破坏他过桥 的能力的方式　

来避 免其 掉入 河 中淹死 的后果 的话 ， 这种 方法 明显　

是不符合限制 自由的合 比例原则 的。 　 需要注意的是 ， 是否需要 、 是否合 比例通常是　

一

通常 由于举证责任难以完成而无法提起诉讼 ， 即使　 提起诉讼 ， 也很难在此类诉讼中胜诉 。 　 法 院的理 由是 ， 民治政府 的实质 ， 民众能够　 是 通过各种方式 ，直接或间接地平等参与 国家事务 ， 　

个难 以在瞬间做出正确估计 的事情 ， 政府采取 的　

方法和手段是否为实现 目标而精心选取 ， 有时短时　 间内看不出来。 为此 ， 在遇到需要限制的紧急情况 ， 　 政府应当享有适 当的 自由裁量权。 即先 由政府决定　 是否采取限制表达 自由的措施 ， 但政府的做法应 当 　

在 事后 接 受 独立 、 中立 的法 院 的严 格 审 查 ， 由法 院　

而通过大众传播媒体所提供的平 台行使宪法第一　 修正案承认和保护的权利和 自由， 是一种非常重要　

的途径 。 了保障公共讨论是“ 为 不受限制的”“ 、公开　 的” 充满活力的”新 闻媒体应 当有较大 的呼吸　 和“ ，

空间。 　

而不是政府 自己来确定其限制是否需要和合比例。 　 除 了司法对政府限制表达 的行为进行 的审查　 之外 ， 政府 限制表达 的行为和做法 ， 至少在事情发　 生之后 ， 还应当接受人们通过言论 、 出版物和其他　

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中立理论要求我们不应只关 注政府所制定的　 法律本身 ， 而应当更多地审视政府制定这些法律的　

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●法律 ・ 社会　

原 因和意图。 如果政府制定某项法律规范的目的是　 为 了限制人们获取特定 的信息 、 观点或意

见 ， 政府　 基于言论内容而对言论做出的限制 ， 就可能产生表　 达 自由问题 ， 政府的做法就可能会 因为违犯宪法而　 被否决 。 基于噪音和交通考虑而禁止 民众在特定场　 所行使表达 自由权力 的法律或行政措施 ， 比如禁止　 在学生上课期间的学校周 围游行示威 、 在闹市区限　 制噪音的做法等 ， 一般不会涉及表达 自由问题。因 　 为这类限制在内容上是 中立的， 完全与表达的内容　 无关 。 　 如果政府 因担心会激起民众的好战欲望 ， 就禁　 止销售带有轰炸场面的玩具 ， 如果政府因为担心成　

场随意、 无端和武断的干预。 这种理论与密尔、 密尔　 顿时等人提出的结果主义理论 中的真理论有相通　

的地方 ， 都相信 民众有判断能力和分析能力 ， 能够　 选择适合 自己的观点 ， 真理也能够在相互竞争中显　 现 自己。 两种理论都反对政府随意介入思想观念市　

场， 都反对政府忽视 民众 正常的智力 ， 代替 民众进　 行 选择 。 　 但上述看法并不绝对 。 政府并不能完全退 出思　 想观念市场 ， 在某些特定 的领域 ， 比如儿童色情 的　 问题上 ， 政府仍然需要发挥主导性 的作用 。为了摆　 脱市场、 资本对观念市场 的扭 曲和垄 断 ， 政府还需　 要通过财政资助的方式纠正资本和市场对科学研　 究的操纵 。 　

五 、 结　 小

年人沉溺于 Ｉ事就禁止人们传播所有的色情 内容 ， 生 　

政府的这种做法就有可能侵犯人们的表达 自由权 。 　 这种理论认识的思想根源 ， 是政府不能成为无所不　 在、 无所不能的家长 ， 民应 当有 自己活动、 人 自己支　 配的领域 ， 人们应 当有机会在各种环境 ， 甚至有害　

在现代 民主社会 ，表达 自由既是个体 自 我实现　

的前提 ， 也是社会不断进步 的基础 。承 认和保 护表达　

的环境条件下 ， 通过行使 自己的判断 、 决策能力 ， 在　

道德上逐步走向成熟 。 政府不能因为担心 民众 因为　 分享了某种观念而产生有害的行为方式 ， 就对某种　

自由是现代社会的一项重要原则 ， 是一种世界潮流。 　

政治、法律制度的设计以及具体行政行为的实施 ， 都　 应当考虑对表达 自由的保护和尊重。 政府在对表达自 　

由进行限制的时候 ， 一方面需要格外小心 ， 以避免伤　

观念的传播采取行动的作法。 这是一种应当摒弃的　 家长制作风。 　 与政府在观念市场上袖手旁观相 比， 政府针对　 表达 内容而制定的法律或采取的行政措施 ， 通常会　

对表达 自由造成更大的伤害。政府依据 自己的好　 恶， 随意介入观念市场 ， 更容易破坏观念 市场 的言　 论生态环境。

政府可以借助这种手法 ， 打压其所不　

及表达自由和信息的 自由流动。另一方面 ， 如果政府　

或社会利益迫切需要政府对表达 自由进行必要的限　 制， 政府也应当遵循一定的原则。这些原则也构成对　 政府限制表达 自由的权力的限制。 　 参考文献： 　

［】 １ 张志铭． 欧洲人 权法院判例 法 中的表 达 自由【．外 国法　 Ｊ ］

译评 ． ０ ０ ４ ． ２０ （） 　

［】Ｒ ｃａｄ ２ ｉｈｒ　Ａ． Ｅ Ａ Ｅ Ｎ， Ｅ． Ａ Ｌ Ｎ Ａ Ｎ ＷＯ Ｔ 　 Ｐ ＴＩ Ｌ Ａ 　Ｆ Ｒ Ｓ Ｒ Ｈ，

ＲＯＮＡＬ Ａ　Ｊ ＧＩ Ｓ ． Ｌ ０Ｎ．Ｃ ｎｔ ｕｉｎ ｌＬ ｗ ｈｒ 　 ｄｔ ｎ　 ｏ ｓｉ ｔ ａ　 ａ ，ｔｉ ｅ ｉｏ ． ｔ ｏ ｄ ｉ

喜欢 的或不合 时宜的观点 ， 那些有轰动效应或对政　 府管理社会有可能产生负面影响的言论 ， 很可能会　

成为政府法律或行政行为的牺牲 品。圈 　 内容 中立理论 的实质 ， 还是想把政府最大程度　 地排除在观念市场之外 ， 如果不能将政府赶出思想　 观念市场 ， 至少也要最大程度地限制政府对观念市　

Ａ ｐｎＬ ｗ ＆ Ｂ ｓ ｅｓ［ ． ｓｅ　ｕ ｌ ｈｒ， ｎ ． ９ ： ｓｅ 　ａ ｕｉ ｓ Ｍ】 Ａ ｐｎ Ｐ ｂｉ ｅｓ Ｉｃ１ ６　 ｎ ｓ ９

１ ２ — ３ ０　 ３９１３．

（ 责任 编辑

鄂振 辉 ） 　

Ａｂ ｔ ａ ｔ Ｔ ｅ ｆｅ ｄ ｍ　 ｆｅ ｐ ｅ ｓｏ 　ｓ ａｆ ｎ ａ ｎ ａ　 ｕ ｎ ｒｇ ｔｔ ａ　ｓｒ ｃ ｇ ｉｅ 　 ｎ 　 ｒ ｔｃ ｅ 　 ｙ ｃ ｎ ｔ ｕ ｉｎ 　ａ 　 ｆｍａ ｙ ｓｒ ｃ 　 ｈ 　ｒ ｅ ｏ ｏ 　 ｘ ｒ ｓｉ ｎ ｉ　 　ｕ ｄ ｍｅ ｔ ｌ ｍａ 　 ｈ　ｈ ｔ 　ｅ ｏ ｎ ｚ ｄ ａ ｄ ｐ ｏｅ ｔ ｄ ｂ 　 ｏ ｓｉ ｔ ａ ｌｗｓｏ 　 ｎ 　 ｈ ｉ ｉ ｔ ｏｌ

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