刑事疑难案例分析
结课论文
姓名：赵婧如
班级：法本0902班
学号：0912161063
由违法性与正当化事由的缺失想到的 ——功利主义与自由主义眼中的生命价值
摘要：
随着科学技术的发展，人类在享受由此带来的幸福的同时，生命权却遭遇了前所未有的挑战。这要求我们对作为根本法的价值的基础和核心的生命权予以更多的关注。在面对其理念与现实的冲突时，“有必要认真地反思宪法学理论与制度，关注社会现实中人的生命权被漠视、被侵害的各种现象，真正以生命权价值的维护作为制定法律与政策的基本理念与出发点。关怀每个人的生命价值，扩大生命权价值的保护范围，维护和发展生命权价值已成为整个社会价值的追求目标，也是现代宪法学存在与发展的价值基础。21世纪社会发展对生命权的宪法保护提出了更高的要求，为了适应这种要求宪法学应当主动、积极地建立学科共同体，在不同学科之间的对话与交流中寻求扩大生命权价值的有效形式，强化生命权的宪法保障，为人权保障制度的发展和完善提供知识、智慧与理论支持。”这是我们研究生命权所应当坚持的。
关键词： 生命权 功利主义 自由主义 衡量
正文:
一、需要指出的几个概念和理论：
分析案例的路径可归结为：任何人实施了行为x,使处以y的刑罚，除z之外。 功利主义（Utilitarianism）认为人应该做出能“达到最大善”的行为，所谓最大善的计算则必须依靠此行为所涉及的每个个体之苦乐感觉的总和，其中每个个体都被视为具相同份量，且快乐与痛苦是能够换算的，痛苦仅是“负的快乐”。不同于一般的伦理学说，功利主义不考虑一个人行为的动机与手段，仅考虑一个行为的结果对最大快乐值的影响。能增加最大快乐值的即是善；反之即为恶。边沁和米尔都认为：人类的行为完全以快乐和痛苦为动机。米尔认为：人类行为的唯一目的是求得幸福，所以对幸福的促进就成为判断人的一切行为的标准。
古典自由主义哲学特别重视个人的主权，个人财产的所有权被视为个人自由最重要的部分，强调自由放任的政策。古典自由主义并不必然支持民主的原理，这是因为尊重和保护个人财产权的法律，比民主里的多数决原则还要重要。举例而言，詹姆斯？麦迪逊主张共和立宪制以保护个人的自由，他担心纯粹民主制可能会造成“公共的情绪和利益被多数派掌控，而却没有半点避免少数派被牺牲的机制存在”。在经济上，古典自由主义坚持一个“不受管制的自由市场”才能有效满足人类的需求、并且将资源分配至最合适的地方。他们对于自由市
场的支持是因为“假定个人都是理性的、追求私利的、并且会有计划的追求他们各自目标的。”他们不相信个人权利是有政府所“创造”的（在道德层次上），而相信道德权利是独立于政府之外存在的。托玛斯·杰弗逊称呼这些是“无法被分割的权利”，并且也指出古典自由主义所相信的理念：亦即权利并非来自法律、相反的法律的唯一目的便是用以保护个人的权利，他宣称“正当的自由，指的是个人有绝对权利依照他们自己的意志做出任何行动，唯一的限制便是不违反其它人的相同权利。我不会加上„以法律为限‟，因为法律经常只是专制者的工具，这在法律侵犯个人权利时尤其明显。”对于古典自由主义者而言，个人的权利是消极本质—亦即权利是以不受其它人（以及政府）侵犯的个人自由为基准。相反的，社会自由主义（又常称为“现代自由主义”）则主张权利是由其它人提供的某些利益或服务所构成的。因此古典自由主义在本质上是彻底反对福利国家等政策的。古典自由主义强调“法律之前人人平等”，但却不主张在物质上的平等。古典自由主义认为社会自由主义所追求的那些“积极权利”反而会侵蚀原本消极的个人权利。因此，古典自由主义支持以宪法保护个人的自由和财产权免受多数统治的干扰，并认为人民投票仅仅是为了选出官员，而不是为了创造法律。
二、由英国连体婴儿案想开去
案例一：2000年8月8日，一位马耳他孕妇在伦敦圣玛丽医院生下了她的连体女婴（Conjoined twins，或者Siamese Twins）。姐姐Jodie（化名）体内有一套健全的心、肝和肺，而妹妹Mary（化名）的这些器官却没有生理功能，甚至连大脑都没有发育完全，全部依赖姐姐的器官维系生命。“如果她出生时是独体的，她将无法存活，（我们）将不得不放弃救济。这样，她也将在出生后不久死亡。如今她之所以能活下来，是因为有一条共用的动脉使得她的姐姐，体质相对比较强壮的Jodie能够同时为她们俩供应存活所需的含氧的血液。”圣玛丽医院的产科医生在诊断书上写道：如果不施行分离手术的话，那么姐姐Jodie的器官将很难承受日益增大的压力而将日趋衰竭，直至死亡。因此，这对小生命最多只能活3至6个月。就算奇迹发生的话，也绝对不可能长大成人。因此，医生建议对其施行分离手术，这样至少可以使其中一个婴儿存活下来。但婴儿的父母是虔诚的罗马天主教徒，他们固执地认为医生无权提前剥夺她们中任何一个的宝贵生命；另外，他们还担心，即使手术取得成功，其中的一个存活了下来，但一旦他们回到马耳他，他的女儿将会被拒绝洗礼，同时，他们也得不到当地人们的理解和支持。因此，婴儿的父母，尤其是婴儿的父亲反对为这对连体婴儿施行分离手术。为了克服婴儿父母的障碍，负责这对连体婴儿医护工作的医生向初等法院提起了诉讼，该院的判决许可医生为这对连体对婴儿实施分离手术。婴儿的父母不服，于是又向中等法院上诉。上诉法院由三名法官组成合议庭，他们用了六天听取婴儿父母的申辩、威斯敏斯特(Westminster)罗马天主教红衣主教Cormac Murphy-O'Connor的书面报告以及医院方面有关手术可行性的报告。其中Cormac Murphy-O' Connor红衣主教强烈地反对为婴儿实施分离手术并给出了相应的理由。然而最后，最高上诉法院法官还是维持了初等法院法官的判决，虽然他们对判决的法律依据存在着一定程度的分歧。与此同时，上诉法院准许婴儿的父母向上议院提起上诉。而上议院也作了准备，甚至一反常规，准备将以往由5名法官审理增加至7名以迎接这个棘手的案件。但连体婴儿的父母最后放弃上诉。
2000年11月6日，在英国曼彻斯特郡，一群外科医生为该连体婴儿做了分离手术。手术后不到20小时，Mary死亡；但她的姐姐Jodie活了下来，而且发育良好；且各方面都表明她非常有可能像健康人一样继续生存下去，尽管她还得做一些消化系统方面的手术。
这个案子争论的焦点主要集中于是否存在着生命权冲突：一方是姐妹两各自有了独立的生命权，法院无权为了挽救一个人(Jodie)的生命而牺牲另外一个人(Mary)的生命，故而法院
不能甚至无权就此作出判决；另一方就是法院，主张可以而且必须实施“分离手术”。这后者又可以分为两种不同的观点，一是 Mary不具有完整的生命权，甚至不承认其享有生命权，故而当然就不存在所谓的生命权；二是主张姐妹俩之间存在生命权的冲突，即二者各具有独立的生命权，但是由于目前的医学发达程度的限制，没有任何两全其美的手段，只能牺牲一方，这是因为如果不实施分离手术，在可预见的不久的将来，两个都必然死亡，因此，为了避免这一“完全损失”，不得不牺牲一方，以维持另外一个人的生命，从而在最优不可能实现的情况下，做出一个次优的选择，从而避免最差的结果。就功利主义的观点而言，这是有一定的合理性的。
此案的利益胶着点在于：
1.根据现在的医学技术水平可以准确地预计，如果不对姐妹俩实施分离手术，那么，在不远的将来，不超过3至6个月，她们必然会死亡；
2..现在的医学技术不能够同时挽救姐妹俩的生命，且在可预计相当长的时间内（这一段时间应该大于姐妹俩可能存活的最大期限），医学技术不可能发达至足以同时挽救姐妹俩的生命；
3..实施分离手术，是在没有其他更好的救治方案，即穷尽所有救治方案的情况下所做的一种选择；
4..分离手术的可行性经过严格的论证，即其能够在最大程度上保障姐妹俩的利益。 法律是否允许一个人合理地杀死一个无辜的人？我们需要考虑的是，这个案例是否符合故意杀人罪的构成要件？回顾我们定义的xy，本案中的xy是否符合故意杀人罪的法定条件？
我们来重温法条：《刑法》第二百三十二条【故意杀人罪】故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。从这一角度看，此案符合故意杀人的禁止。那么，在z的角度，又是否符合正当化事由呢？
首先，我们来看看是不是正当防卫、紧急避险：根据我国《刑法》第20条规定，正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的旨在制止不法侵害而对不法侵害的人造成未明显超过必要限度损害的行为。第二十一条【紧急避险】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。【避险过当】紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
可见，都不属于。我们定义的不法可以用这个公式来衡量：即不法=违法+正当化事由的缺失。那么此案很明显缺少犯罪的违法性与正当化事由。
那么我们提出这样的问题：
为了一个人而牺牲一个人是正当的吗？生命的保全是否可以用数量衡量呢？那么让我们来分析一下下面的这则案例。
三、进一步衡量生命的价值：功利主义与自由主义的比较
案例二：当一辆失控的有轨电车在岔道口发现两条道轨上各有1人和5人时，电车驾驶员该选择哪边？如果这还算是一个较容易回答的问题的话，那么，当你站在岔道口上面的桥上，而身边正好有一位身宽体胖的人，你可以把他推下桥，挡住电车从而挽救6个人的生命，也可以不做任何动作，你认为将那人推下桥是否道德？对这两个问题的不同的回答，引出了关于如何评价正义衡量生命的两种进路。
经过资料的查阅，我将这个案例涉及的几个学术要点概括如下：
功利主义的边沁认为，最多数人的最大幸福（功利最大化）；如穆勒（《功利主义》）：区分不同层次的乐趣；公平是道德中最神圣最有约束力的一部分
自由主义（诺齐克、弗里德曼）则认为：一个人的基本权利就是享受自由。它反对政府的三种行为：1、家长式立法；2、道德立法；3、为了减少贫富差距的再分配的政策。最小政府原则，税收=拿走我的劳动收入=占有我的时间=奴役我，违背了自我拥有（自我所有）的原则。质疑点在于：自我拥有的前提。洛克的学说主要是：自然权利（生命权、自由权、财产权）先于政府而存在，不可分割，不可转让，不可剥夺，从而产生对政府的限制；私人财产；同意是合法政府的基础：为了摆脱自然状态下的暴力与野蛮，同意放弃自己执法的权力从而建立一个政府；只有经过了正当程序，政府才能侵犯我们的权利。安德森的观点有：有些事物是无法估价的，其真正的价值远远在其单纯的使用价值之上，如生命、尊严。 康德有一句话是这样说的：“人永远是目的而不能是手段。”其中，在他的著作《纯粹理性批判》、《道德形而上学基础》中论点的展开主要围绕两个问题：1、道德第一准则是什么？2、自由如何可能的？ ”普遍法则“、“人本身即是目的，不能把人当作手段或工具。” 我们都是理性存在，又是独立存在。理性思维使我们脱离并超越了动物般的存在。他律是自由的对立面。尊重意味着不仅仅将人视为实现目的的工具，而且将人本身也视为终极目的（功利主义错误的根源所在）。高尚之所以高尚，不在于它的结果，而在于其本身，在于其动机。只有出于责任（duty）的动机才能赋予行为道德价值。拥有同样的理想与思考（纯粹实践理性），决定了我们拥有同样的道德准则。理性决定我们的意志，为我们自我立法。误导性的事实，不同于谎言，其对道德律仍然有所尊重。
罗尔斯（《正义论》）的观点有：”无知之幕“——一个各方平等的契约、“差异原则”——以为底层人民谋福利为前提的激励机制。功利主义的错误在于他们忽略了人与人之间的差异。道义应得与应得合理期望之间的区分。分配正义并非道义应得的要素。
亚里士多德（《政治学》、《《尼各马克伦理学》）中有提到：“目的论逻辑”——正义，就是给予人们应得的东西。政治生活在于塑造良好的品格，在于培养公民的道德，在于美好生活，这也是国家的根本目的。
对于行为是否正当，自由至上主义者的观点是“每一个人都拥有一种根本性的自由权利”。这个逻辑的脆弱在于，当每个人同意别人和自己都有基本权利做一切自己想做的事情的时候，这个社会就必然是碎片化的，无法形成一个正常的生存环境。
自由至上主义忽略了集体价值，使得道德彻底失去了底线。一个人的个人行为是否对于某个集体是全然无危害的，答案明显是否定的。对于个人而言，“小恶”甚至可能算不上是“恶”，对于整个群体却可以是无法容忍的“大恶”。当出现这样的矛盾的时候，个人是应该坚持自由至上，还是舍弃“小恶”服从集体的道德价值观？对于堕胎、同性恋、出卖个人器官、出卖肉体（娼妓）、在本人同意之下的安乐死、借腹代孕以及经双方同意的吃人，这类案例对于自由至上主义者可能算不上“恶”，但却是足以引起社会争议的话题。这些行为或多或少的与某种宗教信仰、社会共识产生了冲突。
与自由至上主义相比，功利主义者则充满得与失的算计。
功利主义的核心思想是：道德的最高原则就是使幸福最大化，使快乐总体上超过痛苦。这一思想的实施，首先，人们是否能完整地考虑到所有的快乐和痛苦因素，此外，还需面对如何量化幸福、快乐、痛苦。还有一个令人非议的方面是，某些事情很难被降低到功利的层面进行考察，正如伊丽莎白·安德森所指“根据功利来评价所有的事物，就贬低了那些更适合用更高的规范来加以评价的各种事物和社会行为”。
自由至上主义忽视了道德边界的存在，功利主义错误地给道德做了估值。前者心中只
要“我”，没有社会公义、共同善、共同恶；后者将一切纳入货币计量，试图给善恶标价。在笔者看来，道德边界是存在的，社会中必然存在共同的善恶观念，我们不妨分别称之为“大善”和“大恶”，介于中间的才是每个人可以自由选择的区间。某些价值观甚至是人类共同的，比如言论自由、信仰自由，这是自然的义务，超越各种宗教和主义，成为人类普世价值。由其构成了保证公正的社会契约。
四、结论
我们必须排斥这样一种观点，即仅仅对其结果做一种简单的得失比较进而得出结论，即功利主义的态度。这是因为，生命权是人最为宝贵的权利。纯粹的功利主义态度，企图将人的生命权的价值以及人的尊严量化，并进一步比较，从而得出某一人的生命权的价值或尊严高于另一人，并作出相应的取舍。这一方面不仅违背了宪政的平等精神，另外也是对生命价值的一种亵渎，因为生命是无价的，并不存在高低贵贱之分。生命权并非仅仅是一种个人就其人身完整性和自我支配的权利，除了自然的属性之外，它还明显具有社会属性，这使生命权的价值同时具有个人价值和社会价值，这种价值通过作为整体的人类的尊严和价值予以体现。总而言之，对于某个人生命权价值的忽视，同时也就是对自己甚至是对整个人类的生命权的价值的亵渎，也是对人的尊严和价值的极不尊重的表现。
刑事疑难案例分析
结课论文
姓名：赵婧如
班级：法本0902班
学号：0912161063
由违法性与正当化事由的缺失想到的 ——功利主义与自由主义眼中的生命价值
摘要：
随着科学技术的发展，人类在享受由此带来的幸福的同时，生命权却遭遇了前所未有的挑战。这要求我们对作为根本法的价值的基础和核心的生命权予以更多的关注。在面对其理念与现实的冲突时，“有必要认真地反思宪法学理论与制度，关注社会现实中人的生命权被漠视、被侵害的各种现象，真正以生命权价值的维护作为制定法律与政策的基本理念与出发点。关怀每个人的生命价值，扩大生命权价值的保护范围，维护和发展生命权价值已成为整个社会价值的追求目标，也是现代宪法学存在与发展的价值基础。21世纪社会发展对生命权的宪法保护提出了更高的要求，为了适应这种要求宪法学应当主动、积极地建立学科共同体，在不同学科之间的对话与交流中寻求扩大生命权价值的有效形式，强化生命权的宪法保障，为人权保障制度的发展和完善提供知识、智慧与理论支持。”这是我们研究生命权所应当坚持的。
关键词： 生命权 功利主义 自由主义 衡量
正文:
一、需要指出的几个概念和理论：
分析案例的路径可归结为：任何人实施了行为x,使处以y的刑罚，除z之外。 功利主义（Utilitarianism）认为人应该做出能“达到最大善”的行为，所谓最大善的计算则必须依靠此行为所涉及的每个个体之苦乐感觉的总和，其中每个个体都被视为具相同份量，且快乐与痛苦是能够换算的，痛苦仅是“负的快乐”。不同于一般的伦理学说，功利主义不考虑一个人行为的动机与手段，仅考虑一个行为的结果对最大快乐值的影响。能增加最大快乐值的即是善；反之即为恶。边沁和米尔都认为：人类的行为完全以快乐和痛苦为动机。米尔认为：人类行为的唯一目的是求得幸福，所以对幸福的促进就成为判断人的一切行为的标准。
古典自由主义哲学特别重视个人的主权，个人财产的所有权被视为个人自由最重要的部分，强调自由放任的政策。古典自由主义并不必然支持民主的原理，这是因为尊重和保护个人财产权的法律，比民主里的多数决原则还要重要。举例而言，詹姆斯？麦迪逊主张共和立宪制以保护个人的自由，他担心纯粹民主制可能会造成“公共的情绪和利益被多数派掌控，而却没有半点避免少数派被牺牲的机制存在”。在经济上，古典自由主义坚持一个“不受管制的自由市场”才能有效满足人类的需求、并且将资源分配至最合适的地方。他们对于自由市
场的支持是因为“假定个人都是理性的、追求私利的、并且会有计划的追求他们各自目标的。”他们不相信个人权利是有政府所“创造”的（在道德层次上），而相信道德权利是独立于政府之外存在的。托玛斯·杰弗逊称呼这些是“无法被分割的权利”，并且也指出古典自由主义所相信的理念：亦即权利并非来自法律、相反的法律的唯一目的便是用以保护个人的权利，他宣称“正当的自由，指的是个人有绝对权利依照他们自己的意志做出任何行动，唯一的限制便是不违反其它人的相同权利。我不会加上„以法律为限‟，因为法律经常只是专制者的工具，这在法律侵犯个人权利时尤其明显。”对于古典自由主义者而言，个人的权利是消极本质—亦即权利是以不受其它人（以及政府）侵犯的个人自由为基准。相反的，社会自由主义（又常称为“现代自由主义”）则主张权利是由其它人提供的某些利益或服务所构成的。因此古典自由主义在本质上是彻底反对福利国家等政策的。古典自由主义强调“法律之前人人平等”，但却不主张在物质上的平等。古典自由主义认为社会自由主义所追求的那些“积极权利”反而会侵蚀原本消极的个人权利。因此，古典自由主义支持以宪法保护个人的自由和财产权免受多数统治的干扰，并认为人民投票仅仅是为了选出官员，而不是为了创造法律。
二、由英国连体婴儿案想开去
案例一：2000年8月8日，一位马耳他孕妇在伦敦圣玛丽医院生下了她的连体女婴（Conjoined twins，或者Siamese Twins）。姐姐Jodie（化名）体内有一套健全的心、肝和肺，而妹妹Mary（化名）的这些器官却没有生理功能，甚至连大脑都没有发育完全，全部依赖姐姐的器官维系生命。“如果她出生时是独体的，她将无法存活，（我们）将不得不放弃救济。这样，她也将在出生后不久死亡。如今她之所以能活下来，是因为有一条共用的动脉使得她的姐姐，体质相对比较强壮的Jodie能够同时为她们俩供应存活所需的含氧的血液。”圣玛丽医院的产科医生在诊断书上写道：如果不施行分离手术的话，那么姐姐Jodie的器官将很难承受日益增大的压力而将日趋衰竭，直至死亡。因此，这对小生命最多只能活3至6个月。就算奇迹发生的话，也绝对不可能长大成人。因此，医生建议对其施行分离手术，这样至少可以使其中一个婴儿存活下来。但婴儿的父母是虔诚的罗马天主教徒，他们固执地认为医生无权提前剥夺她们中任何一个的宝贵生命；另外，他们还担心，即使手术取得成功，其中的一个存活了下来，但一旦他们回到马耳他，他的女儿将会被拒绝洗礼，同时，他们也得不到当地人们的理解和支持。因此，婴儿的父母，尤其是婴儿的父亲反对为这对连体婴儿施行分离手术。为了克服婴儿父母的障碍，负责这对连体婴儿医护工作的医生向初等法院提起了诉讼，该院的判决许可医生为这对连体对婴儿实施分离手术。婴儿的父母不服，于是又向中等法院上诉。上诉法院由三名法官组成合议庭，他们用了六天听取婴儿父母的申辩、威斯敏斯特(Westminster)罗马天主教红衣主教Cormac Murphy-O'Connor的书面报告以及医院方面有关手术可行性的报告。其中Cormac Murphy-O' Connor红衣主教强烈地反对为婴儿实施分离手术并给出了相应的理由。然而最后，最高上诉法院法官还是维持了初等法院法官的判决，虽然他们对判决的法律依据存在着一定程度的分歧。与此同时，上诉法院准许婴儿的父母向上议院提起上诉。而上议院也作了准备，甚至一反常规，准备将以往由5名法官审理增加至7名以迎接这个棘手的案件。但连体婴儿的父母最后放弃上诉。
2000年11月6日，在英国曼彻斯特郡，一群外科医生为该连体婴儿做了分离手术。手术后不到20小时，Mary死亡；但她的姐姐Jodie活了下来，而且发育良好；且各方面都表明她非常有可能像健康人一样继续生存下去，尽管她还得做一些消化系统方面的手术。
这个案子争论的焦点主要集中于是否存在着生命权冲突：一方是姐妹两各自有了独立的生命权，法院无权为了挽救一个人(Jodie)的生命而牺牲另外一个人(Mary)的生命，故而法院
不能甚至无权就此作出判决；另一方就是法院，主张可以而且必须实施“分离手术”。这后者又可以分为两种不同的观点，一是 Mary不具有完整的生命权，甚至不承认其享有生命权，故而当然就不存在所谓的生命权；二是主张姐妹俩之间存在生命权的冲突，即二者各具有独立的生命权，但是由于目前的医学发达程度的限制，没有任何两全其美的手段，只能牺牲一方，这是因为如果不实施分离手术，在可预见的不久的将来，两个都必然死亡，因此，为了避免这一“完全损失”，不得不牺牲一方，以维持另外一个人的生命，从而在最优不可能实现的情况下，做出一个次优的选择，从而避免最差的结果。就功利主义的观点而言，这是有一定的合理性的。
此案的利益胶着点在于：
1.根据现在的医学技术水平可以准确地预计，如果不对姐妹俩实施分离手术，那么，在不远的将来，不超过3至6个月，她们必然会死亡；
2..现在的医学技术不能够同时挽救姐妹俩的生命，且在可预计相当长的时间内（这一段时间应该大于姐妹俩可能存活的最大期限），医学技术不可能发达至足以同时挽救姐妹俩的生命；
3..实施分离手术，是在没有其他更好的救治方案，即穷尽所有救治方案的情况下所做的一种选择；
4..分离手术的可行性经过严格的论证，即其能够在最大程度上保障姐妹俩的利益。 法律是否允许一个人合理地杀死一个无辜的人？我们需要考虑的是，这个案例是否符合故意杀人罪的构成要件？回顾我们定义的xy，本案中的xy是否符合故意杀人罪的法定条件？
我们来重温法条：《刑法》第二百三十二条【故意杀人罪】故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。从这一角度看，此案符合故意杀人的禁止。那么，在z的角度，又是否符合正当化事由呢？
首先，我们来看看是不是正当防卫、紧急避险：根据我国《刑法》第20条规定，正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的旨在制止不法侵害而对不法侵害的人造成未明显超过必要限度损害的行为。第二十一条【紧急避险】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。【避险过当】紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
可见，都不属于。我们定义的不法可以用这个公式来衡量：即不法=违法+正当化事由的缺失。那么此案很明显缺少犯罪的违法性与正当化事由。
那么我们提出这样的问题：
为了一个人而牺牲一个人是正当的吗？生命的保全是否可以用数量衡量呢？那么让我们来分析一下下面的这则案例。
三、进一步衡量生命的价值：功利主义与自由主义的比较
案例二：当一辆失控的有轨电车在岔道口发现两条道轨上各有1人和5人时，电车驾驶员该选择哪边？如果这还算是一个较容易回答的问题的话，那么，当你站在岔道口上面的桥上，而身边正好有一位身宽体胖的人，你可以把他推下桥，挡住电车从而挽救6个人的生命，也可以不做任何动作，你认为将那人推下桥是否道德？对这两个问题的不同的回答，引出了关于如何评价正义衡量生命的两种进路。
经过资料的查阅，我将这个案例涉及的几个学术要点概括如下：
功利主义的边沁认为，最多数人的最大幸福（功利最大化）；如穆勒（《功利主义》）：区分不同层次的乐趣；公平是道德中最神圣最有约束力的一部分
自由主义（诺齐克、弗里德曼）则认为：一个人的基本权利就是享受自由。它反对政府的三种行为：1、家长式立法；2、道德立法；3、为了减少贫富差距的再分配的政策。最小政府原则，税收=拿走我的劳动收入=占有我的时间=奴役我，违背了自我拥有（自我所有）的原则。质疑点在于：自我拥有的前提。洛克的学说主要是：自然权利（生命权、自由权、财产权）先于政府而存在，不可分割，不可转让，不可剥夺，从而产生对政府的限制；私人财产；同意是合法政府的基础：为了摆脱自然状态下的暴力与野蛮，同意放弃自己执法的权力从而建立一个政府；只有经过了正当程序，政府才能侵犯我们的权利。安德森的观点有：有些事物是无法估价的，其真正的价值远远在其单纯的使用价值之上，如生命、尊严。 康德有一句话是这样说的：“人永远是目的而不能是手段。”其中，在他的著作《纯粹理性批判》、《道德形而上学基础》中论点的展开主要围绕两个问题：1、道德第一准则是什么？2、自由如何可能的？ ”普遍法则“、“人本身即是目的，不能把人当作手段或工具。” 我们都是理性存在，又是独立存在。理性思维使我们脱离并超越了动物般的存在。他律是自由的对立面。尊重意味着不仅仅将人视为实现目的的工具，而且将人本身也视为终极目的（功利主义错误的根源所在）。高尚之所以高尚，不在于它的结果，而在于其本身，在于其动机。只有出于责任（duty）的动机才能赋予行为道德价值。拥有同样的理想与思考（纯粹实践理性），决定了我们拥有同样的道德准则。理性决定我们的意志，为我们自我立法。误导性的事实，不同于谎言，其对道德律仍然有所尊重。
罗尔斯（《正义论》）的观点有：”无知之幕“——一个各方平等的契约、“差异原则”——以为底层人民谋福利为前提的激励机制。功利主义的错误在于他们忽略了人与人之间的差异。道义应得与应得合理期望之间的区分。分配正义并非道义应得的要素。
亚里士多德（《政治学》、《《尼各马克伦理学》）中有提到：“目的论逻辑”——正义，就是给予人们应得的东西。政治生活在于塑造良好的品格，在于培养公民的道德，在于美好生活，这也是国家的根本目的。
对于行为是否正当，自由至上主义者的观点是“每一个人都拥有一种根本性的自由权利”。这个逻辑的脆弱在于，当每个人同意别人和自己都有基本权利做一切自己想做的事情的时候，这个社会就必然是碎片化的，无法形成一个正常的生存环境。
自由至上主义忽略了集体价值，使得道德彻底失去了底线。一个人的个人行为是否对于某个集体是全然无危害的，答案明显是否定的。对于个人而言，“小恶”甚至可能算不上是“恶”，对于整个群体却可以是无法容忍的“大恶”。当出现这样的矛盾的时候，个人是应该坚持自由至上，还是舍弃“小恶”服从集体的道德价值观？对于堕胎、同性恋、出卖个人器官、出卖肉体（娼妓）、在本人同意之下的安乐死、借腹代孕以及经双方同意的吃人，这类案例对于自由至上主义者可能算不上“恶”，但却是足以引起社会争议的话题。这些行为或多或少的与某种宗教信仰、社会共识产生了冲突。
与自由至上主义相比，功利主义者则充满得与失的算计。
功利主义的核心思想是：道德的最高原则就是使幸福最大化，使快乐总体上超过痛苦。这一思想的实施，首先，人们是否能完整地考虑到所有的快乐和痛苦因素，此外，还需面对如何量化幸福、快乐、痛苦。还有一个令人非议的方面是，某些事情很难被降低到功利的层面进行考察，正如伊丽莎白·安德森所指“根据功利来评价所有的事物，就贬低了那些更适合用更高的规范来加以评价的各种事物和社会行为”。
自由至上主义忽视了道德边界的存在，功利主义错误地给道德做了估值。前者心中只
要“我”，没有社会公义、共同善、共同恶；后者将一切纳入货币计量，试图给善恶标价。在笔者看来，道德边界是存在的，社会中必然存在共同的善恶观念，我们不妨分别称之为“大善”和“大恶”，介于中间的才是每个人可以自由选择的区间。某些价值观甚至是人类共同的，比如言论自由、信仰自由，这是自然的义务，超越各种宗教和主义，成为人类普世价值。由其构成了保证公正的社会契约。
四、结论
我们必须排斥这样一种观点，即仅仅对其结果做一种简单的得失比较进而得出结论，即功利主义的态度。这是因为，生命权是人最为宝贵的权利。纯粹的功利主义态度，企图将人的生命权的价值以及人的尊严量化，并进一步比较，从而得出某一人的生命权的价值或尊严高于另一人，并作出相应的取舍。这一方面不仅违背了宪政的平等精神，另外也是对生命价值的一种亵渎，因为生命是无价的，并不存在高低贵贱之分。生命权并非仅仅是一种个人就其人身完整性和自我支配的权利，除了自然的属性之外，它还明显具有社会属性，这使生命权的价值同时具有个人价值和社会价值，这种价值通过作为整体的人类的尊严和价值予以体现。总而言之，对于某个人生命权价值的忽视，同时也就是对自己甚至是对整个人类的生命权的价值的亵渎，也是对人的尊严和价值的极不尊重的表现。