1导论
1.1选题背景与意义
随着经济的发展，社会对于大学的要求越来越高，为了积累社会经验同时减轻自己的家庭负担，走出校门积极参与各种各样的兼职工作。在这种情况下，一系列权益问题显露出来。近年来《人民日报》曾多次报道“洋快餐”餐店中，大量使用兼职人员，尤其以在校大学生居多，涉嫌违规。在兼职过程中，大学生时常会遇到工资与工作时间不匹配，加班时间过长、工资拖欠、人身伤害没有相应制度保护等问题。。由于大学生兼职的流动性和时间的短暂性，大学生兼职很少订立书面合同，大多是口头合同，因此，一旦合法权益受到侵害，大学生往往得不到合理的法律救济。在我国现行法律中，《合同法》缺失了关于雇佣合同的具体规定，而《劳动法》的保护主体又有着严格的限制。大学生兼职立法上很模糊。大学生兼职行为需要一个合理的定性以及劳动权益的保护制度需要进一步完善。
1.2国内外文献综述
本文在完成过程参考了许多文献资料， 郭迈丁深度解析了兼职热下出现的问题，以及需要完善的部分；董保华在《论劳动合同法的立法宗旨》提到立法者对于大学生这一主体忽略；张磊亦提出大学生劳动地位的定性问题，需要归入劳动法适用领域。另外，西方国家德国、日本、法国都有相对应的规定保护大学生劳动权益，并且建立了相应的机构如；劳动基础局、工会等。
1.3论文的结构及主要内容
本文从勤工助学、实习、兼职进行辨析，具体分析兼职过程中的劳动权益保护出现的问题，进而对大学生兼职在法律关系上所属性质区分，针对这些问题提出了大学生劳动权益保护体系的构建。
1.4论文的研究方法
本文主要运用了（1）理论分析法。本文从理论与法条规定分析大学生兼职的特性，深度辨析大学生是否应该受劳动法保护。2）比较研究法。通过对西方国家对于大学生兼职劳动权益保护的具体要求与措施，了解我国存在的欠缺方面。
2 勤工助学、实习和兼职的概念辨析
在当今社会，大学生为充实自己的大学生活，参加许多实践活动，这些实践活动主要表现为三种形式——勤工助学、实习和兼职。但是，在日常生活中，人们容易把这几个概念混淆，以至于用人单位错误的应用了法条，侵害了兼职大学生的劳动权益。
2.1勤工助学的概念
1985年的《中共中央关于教育体制改革的决定》,其中第一次定义了“勤工助学”一词。“勤工助学”是指在校大学生在课余时间担任学校的教学助理，研究助理或者参加学校组织的公益活动等，通过给学校劳动来取得报酬，以此获得实践经验与相应报酬。2007年教育部和财政部联合制定规定表明：本办法所称勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，凭借这些报酬提高学习与生活条件水平，而且可以积累社会实践经验。勤工助学活动必须由学校进行统一的组织和管理，其他单位或个人未经学校学生资助管理机构确认，不能聘用在校学生打工。对于学生私自在校外打工的行为，不属于本办法规定范围之内。1
2.2实习的概念
实习一般由学校组织，是把理论知识应用于社会实践的学习，是一种学习方式的转变。大多数学校都把实习算做大学生必修的学分。实习是将所学专业运用具体工作的一种活动，丰富了学生的工作经验，是一种锻炼与增值过程，可以不按劳计酬。因此，实习的报酬一般是基本补助。实习中遇到侵权情形，学校一般也会出面处理。
2.3兼职的概念
兼职，相对于全职而言，一般是指一个人同时拥有两份或两份以上的工作，其中一项是主要的，所兼职的工作是次要或辅助的。从广泛意义上来说，兼职属于双重劳动关系。不过兼职从劳动关系上来讲属于次要劳动关系（次要地位）,属于主次地位的区别，法律上并不禁止。兼职的工作可以是劳动关系，也可以是雇佣关系。大学生兼职并不是普遍字面意义上的大学生拥有两份以上的工作，而是是指以学业为主，同时利用课余时间，在校外以获取劳动报酬为目的而工作的学生，工作数量不限。
3大学生兼职劳动权益保障中存在的问题
大学生在校外兼职合法权益受到损害，要求受到劳动法保护时，用人单位往往会拿出一份“王牌条款”——原劳动部1995年颁布实施的《关于贯彻执行若干问题的意见》第十二条“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。用人单位认为这个条款说明大学生不是劳动主体，不受劳动法保护。而根据上文相关概念的辨析，可以得知，现在的大学生打工绝大多数是自发的校外兼职，而非校内学校组织的勤工助学，因此，用人单位用该条款当挡箭牌并不合适，是错误的应用了该条款。而且，该条款存在逻辑上的不严密性。“未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”，“可以”表明大学生与用人单位还是可能存在着签订劳动合同、建立劳动关系的情况，仅依这个条款，用人单位是不能把大学生一概的排除在劳动法的保护范围之外。
本规定不适用于大学生兼职，但劳动法没有明确把学生纳入劳动法的保护范围，在现实生活中，大学生弱势群体被排除在劳动法的保护范围。
3.1劳动者定位的缺陷
在我国，劳动者不仅指劳动法上的法律主体，同时这个概念还具有政治属性和阶级的色彩，是一种特殊称号.在《宪法》序言中指出劳动者是与剥削阶级相对应的阶级团体。可能因为这个原因，立法者有些忌惮，并未对劳动者做出一个科学理性的定义，而是从用人单位入手，通过列举用人单位来界定劳动者。根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，劳动者是指和中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的人。立法上列举的方式比较适合狭窄的定义；对于较周延的法律概念，一般都采取列举加概括的方式，列举之后有个兜底条款（并非任意兜底），这样容易通过解释扩大应用，以适应社会现实的变化，保持法律的稳定性和严肃性。劳动者，这个概念1 《高等学校学生勤工助学管理办法》第四条
本身就很宽广，而且与社会经济发展紧密相连，单一的列举很容易遗漏、同时代的发展脱节。劳动法的立法背景是中国经济体制改革初期的九十年代，市场经济刚起步，计划经济还很强大，劳动关系比较简单，立法者急于把现有的社会关系确定为法律关系，以解决当时面临的劳动纠纷，并没有做深入的立法预测，所以导致了现在劳动法的某些规定与现实脱节。在经济高速发展下，劳动者实际上出现了高层次与底层次的区分。较高层次的劳动者受到《劳动法》保护，而低层次的劳动者常常处于劳动法保护范围的边缘，平等性上得不到充分的体现，是一个存在的弊端。而经济主体和用工形式的多元化使得劳动法在保护范围上过于狭窄，许多新生劳动关系因不符合标准劳动关系而不受保护，这也是不合理的。
劳动者的定义应该从构成劳动关系的实质入手，这样定义更符合法理上的要求以及能够适用社会的发展，充分保护劳动者的权益。
劳动关系是从雇佣关系分离出来的，本质上看两者关系是一致的，都是利用劳动获得相应报酬，是相互对等、相互交换的过程。在资本主义国家，早期经济发展过程出现了雇佣关系，关系双方当事人是平等自由的主体。但是，雇佣关系本身包含着身份属性，这必然同其他的契约关系有着本质的区别。随着工业革命的深入发展，生产社会化进一步扩大，劳资关系逐渐对立，工人的弱势地位越来越凸显出来，这时，仅仅依靠调整平等主体的民法已经不能调整尖锐的劳资关系了，于是，带有国家干预色彩的劳动法应运而生。正是劳动者对雇主的从属性、依赖性打破了原有的平等契约的构想，使学者对私法中人的理解由抽象的人转向了具体的有差异的人。这种事实的不平等促使一种新的法律领域——社会法的诞生，其中的劳动法强调对弱者——劳动者的倾斜保护1
劳动关系是从雇佣关系中剥离出来，其产生是基于特定的政策目的——保护劳动者，并非自然产生。劳动关系的界定反映出国家干预的范围，所以需要明确规定。关于劳动关系的理论，两大法系有所不同。以英美为代表的英美法系倾向于“控制说”，强调雇主对劳动者的控制；而以德法为代表的大陆法系倾向于“从属说”，强调劳动者对雇主的从属性（经济从属性、人身从属性和组织从属性）。虽然两种认定劳动关系的基础理论有所不同，但是本质上都突出了劳动者的弱势地位，都是带着“国家的怜悯”来对待劳动者。而且，随着两大法系的趋同和融合，“控制说”和“从属说”也开始相互借鉴，相互完善，两大法系都从目的学说来定义劳动者身份，是更加强调劳动法保护劳动者作用的表现。2
综观世界各国的劳动立法，对劳动者的规定比较宽泛，限制较少，力求最大限度的保护劳动者。例如，德国法规定，“由于经济上的非独立性而类似于雇员的其他人也可以视之为雇员”这就允许法官在审判过程中，自由裁量权的使用。
3.2大学生是劳动者
从劳动法保护弱势劳动者的立法精神来看，大学生应该被视为劳动者。由于大学生兼职所能够从事的工作有限而兼职大学生众多，劳动力市场供求不平衡；再加上大学身自身缺乏足够的经济实力和社会地位，在劳动力市场上在读大学生是事实上的弱势群体。把大学生兼职纳入劳动法保护范围是符合劳动法的基本精神的。
大学生自身也符合劳动主体的实际要求。劳动者是具有劳动权利能力和劳动行为能力的人。我国公民宪法表明有参与劳动的权利，劳动行为能力，法律规定从年龄、智力状况和行为自由等因素来衡量，我国劳动法规定，最低就业年龄为16岁。我国大学生年龄一般都在18岁以上，具备完全民事行为能力，智力正常，可以自由支配课余时间，所以，大学生符合劳动者的法律要求。
大学生也并未被排除出劳动法的适用范围。《关于贯彻执行若干问题的意见》第四条规定，公务员、照实行公务员制度的的事业组织和社会团体的工作人1
2 李文静：《论我国劳动法调整之劳动关系范围之重构》 张凤羽：《大学生兼职劳动权益保障研究》
员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。以及在2008年生效的《劳动合同法》其中关于非全日制用工形式也暗含了大学生兼职。因此，现行立法并没有将大学生排除劳动法保护范围之内。
3.3劳动法回避大学生的缘由
从法理上分析，大学生是劳动者。但是，大学生这个群体在劳动法上的地位很尴尬：既未被提及，也没有被明确排除，立法者似乎在回避这个群体。并且《高等教育法》允许学生参加社会服务和勤工助学，但是没有涉及到学生兼职方面。
大学生兼职这个问题的回避是立法者的有意而为之，反映出立法者的立法取向。立法者认为，大学生的任务就是遵守学生行为规范和学校的各项管理制度，努力学习，掌握充分的文化知识与技能，拓展自己的学术领域。而且，大学生处于一个过渡性阶段，大学生自身符合劳动者的法律要求，但是“读大学”这个行为本身就表明他做出了选择，他的主观意图是更倾向于当一个学生而不是做一个劳动者。学生的任务自然是以完成学业为主，不能同时工作和学习，这也违背了高等教育的初衷。因此，不论是《劳动法》还是《高等教育法》，都没有出现过大学生兼职这个问题，因为，立法者根本就没有把大学生纳入考虑范围之内，自然，相关的法律法规没有出现大学生兼职这个问题。立法者希望通过“忽视”来表明其对大学生兼职的否定态度。
但是，由于经济的需要或是学习的需要，现实生活中出现了大量的大学生兼职情况，而且这种趋势愈演愈烈。于是，出现了这样一种矛盾的局面：一方面，立法者不愿意规范大学生兼职，认为这样会变相鼓励大学生兼职，从而忽视了学习，违背了高等教育的初衷，而且大学生兼职比较特殊，不同于一般劳动法意义上的兼职，立法需要协调教育部和劳动部等部门，需要慎重对待；另一方面，由于大学生兼职缺少必要的规范，没有足够的法律武器保护自己，在工作中遇到权利侵害时，往往吃了哑巴亏。
随着经济全球化的发展，市场对人才的要求越来越苛刻，既要有专业知识，还要有社会经验。单靠学校组织的社会实践根本不足以应对市场的要求，因此，不管是经济目的还是学习目的，大学生兼职已经是不可阻挡的趋势。再者，大学生兼职大部分都是在课余时间，对学习的影响相对来说比较小，而且兼职本身也有助于学习。立法者应该考虑到这样的现实问题，《劳动法》和《高等教育法》出台比较早，都是在上个世纪九十年代，社会背景与今日已经很大不同，立法取向需要做出一些改变。
在西方国家，在校大学生兼职很普遍，关于大学生兼职也有明确的限制和保护，并有团体组织来保护大学生在兼职中的劳动权益。德国的司法界和学术界均认可了大学生的劳动者身份，对大学生的工作时间也予以了限制。英国对工作时间和最低薪酬都予以规定。究其原因，主要在于不同的文化背景。西方文化鼓励孩子十八岁就独立，很多家庭十八岁以后就不再支付孩子的生活费，大学生必须兼职来养活自己，于是大学生兼职十分普遍。而我国比较重视书本教育，并不提倡大学生去到社会中体验与工作。因此，文化上的差异在此明显的体现出来，我国相对于西方国家来讲忽略了这一部分。
4大学生兼职法律性质的具体分析
大学生兼职也要根据情况具体分析，有些兼职是劳动关系，有些兼职则是雇佣关系。大学生兼职应该纳入劳动法适用范围，从而保护大学生劳动权益。
4.1劳动关系和雇佣关系的区分
劳动关系和雇佣关系在原生态上是同质的，是劳动者与雇主交换劳动力和报酬的对等交换行为，只是随着生产社会化的发展，劳动关系从雇佣关系中剥离出来。二者所体现的法律本位不同，雇佣关系体现的是一种权利本位，劳动关系体现的是一种社会本位。相对的，适
用的法律也有不同，雇佣关系由权利法——民法来调整；劳动关系由带有国家干预色彩的社会法——劳动法来调整。史尚宽先生指出：劳动法上之劳动契约，谓当事人之一方对于他方存在从属的关系，提供职业上之劳动力，而他方给付报酬之契约乃为特种之雇佣契约，可称为从属的雇佣契约。劳动关系与雇佣关系最本质的区别在于从属性，具体的学说有经济从属性、人格从属性和组织从属性。经济从属性强调由雇主提供物质条件和制度条件，劳动者提供劳动力，在生产劳动上，劳动者依附于雇主。人格从属性侧重劳动者的人身依附性和劳动时人身自由权的压抑性。组织从属性强调劳动者被纳入雇主的经济组织。
4.2大学生兼职的具体区分
在具体认定上，一般有以下几个因素：产业性、从属性、经营性、组织性、期限性。劳动关系一般在工业领域和部分服务业领域，农业领域一般是雇佣关系。1劳动关系中劳动者具有身份属性和单位属性，服从雇主的管理；雇佣关系雇员比较自由，只要依照合同完成任务即可，方式、时间都由自己安排或双方意思自治。劳动关系一般都有很强的经营目的，追求高利润；雇佣关系一般都是为了生活的目的，经营性较弱，如家庭雇佣。劳动者有很强的组织性，要受到用人单位规章制度的规范，接受用人单位的管理，劳动的自由度很低，物质条件也都基本依赖于用人单位；雇佣关系双方是平等的，不存在依赖从属的关系，雇员只要依照合同完成任务即可，完成任务所需要的物质条件由合同而定，一般都是雇员自己解决，雇员独立于雇主。劳动关系的时间一般较长，而且法律法规关于劳动时间也有比较明确的规定；雇佣关系期限一般较短，具体时间依当事人意思自治。认定是雇佣关系还是劳动关系，需要从法律实质内容上区分，并且在实际生活中，种类很多。如果遇到很复杂的情形，不好判断时，法官要把握好价值取向，力求判决的做出没有起到负面的社会影响，要起到积极的社会导向。
大学生兼职五花八门，服务生、家教、助理等等。分析一下如何区分雇佣关系和劳动关系—以大学生担任家教，有的大学生是去家教中心，有的是作为私人家教。对于在家教中心兼职的大学生，要接受家教中心的课程安排，事实上也受到家教中心的管理，从家教中心领取工资，家教中心还有奖惩权。基于此，大学生是事实上的劳动者，即使没有签订合同或者合同约定为雇佣合同，但是性质上，双方是劳动关系。对于私人家教，大学生是受雇于自然人个人，双方是平等的关系，大学生要依合同完成家教，雇主依合同给付报酬，双方的关系比较单纯，是雇佣关系。从属性是认定的核心，双方的力量对比是从属性的一个重要体现。劳动法本质上就是保护弱势的一方。
5大学生劳动权益保障体系的建构
5.1特别规章的制定
不能简单的把劳动法的全套保障机制适用在大学生身上。大学生的身份比较特殊，学习是他的第一要务，兼职只是利用课余时间从事工作。他同一般的劳动者不同，如果单纯的纳入，会产生很多问题。例如最低工资问题（最低工资包含了一名劳动者根据赡养系数赡养家人的花费决定了其不能笼统的的适用于大学生）。还有福利待遇，有些用人单位提供住房福利、生育福利和子女教育福利，这些待遇适用于大学生明显不妥。当然，大学生的待遇应该有一个合理的限度，但是不能和一般的劳动者相提并论，应该有特殊的规定。特别是日工作时间最高限度规定，因为从学生学业为主出发，需要大量的时间投入到到学习知识当中，这一限制是必要的。这一规定有助于解决现实生活中存在“晚班”问题，亦不得连续几天安排晚班。 1 郑尚元《雇佣关系调整的法律分界--民法与劳动法调整雇佣类合同关系的制度与理念》
劳动部和教育部等相关部委应该共同协商，分析大学生作为劳动主体的特殊性，协调好学习和兼职的关系，制定出符合大学生兼职的相关制度。制定一个规章，这样既可以把大学生纳入劳动法系统，同时又可以特殊群体特殊对待。
5.2保险和基金制度的引入
至于兼职期间的人身伤害情况，处理起来比较棘手。立法要慎重，否则制定出来的规则在现实中得不到实施。因为大学生毕竟是兼职，对用人单位的贡献不同于一般的全职劳动者，若认定为工伤，对用人单位有些不公平，现实生活中用人单位大多也不承认为工伤。而学校会以兼职为由推脱给用人单位，受害者往往得不到救济。针对这个情况，需要建立一种平衡的机制，平衡好学校、用人单位和学生三方的利益。这种平衡机制的建立，最好的办法提供保险和基金制度，将经济救济按比例分担到不同的机构中。
2008年大学生列入城镇居民医疗保险保护范围，大学生在医疗（住院和门诊）都按照此规定享受合理合法的医疗保障待遇，并且按照学生个人意愿，自由选择参加更高待遇的其他医疗保险，这样大学生可以通过学校进行办理医保证，获得保护。在国外，很多高校在入学时都会办理强制性保险，保险费或从学费中扣除，或是学校出资。1我们应该加大医疗保险覆盖范围，保障大学生遭遇人身伤害后能够得到及时有效的治疗。
同时，由学校、用人单位和学生共同建立一个兼职基金。因为用人单位在大学生兼职中是最大的受益人，学生兼职成本低、工作灵活、福利待遇少，所以用人单位应该承担一定的责任，在基金中承担的比例也要最高。学校对学生也有着管理的责任和看护的责任，在基金中也要占有一定比例的份额。大学生本身从兼职中得到经济利益和社会利益，但由于其本身的经济弱势地位，所以在基金中的比例较小。这样一个三方共同建立的基金，有效保护大学生在兼职中的权利与避免人身伤害无人问津的局面。
5.3学校相关管理机构的设立
对于学生兼职，学校往往怕麻烦，不愿意管理而放任学生自己处理。但学生自身不成熟，而且遇到问题力量又太弱小，一旦出事学校扔需要出面处理。学校可以做一些事前措施。学校应当考虑设立专门处理机构，帮助大学生处理兼职过程中遇到的侵权问题，有利于大学生顺利进行法律救济。
专门处理机构可以为大学生开展维护大学生劳动权益的讲座，让同学充分认识到自己的权利与义务，同时提醒学业的重要性；也可以在校内张贴兼职劳动的注意事项，避免学生犯低级错误。或者学校可以审核一些可靠的中介机构，防止学生掉入“黑中介”的陷阱，联系合法的工作地点，帮助学生协调好最低工资和最高工时、保险待遇等问题，明确双方的权利义务。这样，把学生的兼职纳入学校的管理之下，可以免去很多不必要的麻烦，对学校而言也防止了一些危害的发生。
结 语
大学生兼职问题不断显现，问题的广泛性导致数量都不断增加，身边存在着兼职过程权益受损的许多例子，比如时间过长、加班频繁、工资过低、意外受伤。大学生往往由于经验不足或者求助无望，不寻求法律救济或者中途放弃自己的权益。这类现象与问题的发生归根于合同法关于雇佣合同的规定不足与劳动法忽略大学生这一大群体。 1 哈佛大学缴纳强制性学生健康保险费，斯坦福大学每年从学费中划走一定数额的保险费。德国从法律上规定，高校学生必须参加医疗保险。法国大学生注册时会得到一个保险号码。
大学生是祖国未来的发展动力，大学生切实的权益需要国家与学校的重视与保护。国家、学校应该适应社会的发展，相对应的做出改变。立法者应当将大学生纳入劳动法的适用范畴，这样更有助于大学生维权，并且这是对公民平等性的立法体现，也是适应社会现实的需求。另外，由于大学生兼职过程中属于特殊身份的劳动者，不能简单的将大学生归入《劳动法》，立法者可以授权劳动部与教育部等部门应该制定一个规章予以特别规制，把大学生兼职的具体制度明确出来，详细做好大学生兼职的工作时间、工资、人身伤害等问题。作为大学生的管理者—学学校需要在完善医疗保险和基金制度时，发挥出应有的作用，统一办理大学生医疗保险；基金方面也需要学校进行管理，按具体情况和比例发放基金数额，对学生兼职以指导，在学生遇到侵权时，要代表学生积极回应。更重要的是学生自身在兼职过程中要主动通过各方面途径了解自身权益，懂得维护自我权利，在收到侵权时，积极寻求法律、校方的帮助。多方维护才能充分保护大学生兼职的劳动权益，进一步完善劳动保障体系。
1导论
1.1选题背景与意义
随着经济的发展，社会对于大学的要求越来越高，为了积累社会经验同时减轻自己的家庭负担，走出校门积极参与各种各样的兼职工作。在这种情况下，一系列权益问题显露出来。近年来《人民日报》曾多次报道“洋快餐”餐店中，大量使用兼职人员，尤其以在校大学生居多，涉嫌违规。在兼职过程中，大学生时常会遇到工资与工作时间不匹配，加班时间过长、工资拖欠、人身伤害没有相应制度保护等问题。。由于大学生兼职的流动性和时间的短暂性，大学生兼职很少订立书面合同，大多是口头合同，因此，一旦合法权益受到侵害，大学生往往得不到合理的法律救济。在我国现行法律中，《合同法》缺失了关于雇佣合同的具体规定，而《劳动法》的保护主体又有着严格的限制。大学生兼职立法上很模糊。大学生兼职行为需要一个合理的定性以及劳动权益的保护制度需要进一步完善。
1.2国内外文献综述
本文在完成过程参考了许多文献资料， 郭迈丁深度解析了兼职热下出现的问题，以及需要完善的部分；董保华在《论劳动合同法的立法宗旨》提到立法者对于大学生这一主体忽略；张磊亦提出大学生劳动地位的定性问题，需要归入劳动法适用领域。另外，西方国家德国、日本、法国都有相对应的规定保护大学生劳动权益，并且建立了相应的机构如；劳动基础局、工会等。
1.3论文的结构及主要内容
本文从勤工助学、实习、兼职进行辨析，具体分析兼职过程中的劳动权益保护出现的问题，进而对大学生兼职在法律关系上所属性质区分，针对这些问题提出了大学生劳动权益保护体系的构建。
1.4论文的研究方法
本文主要运用了（1）理论分析法。本文从理论与法条规定分析大学生兼职的特性，深度辨析大学生是否应该受劳动法保护。2）比较研究法。通过对西方国家对于大学生兼职劳动权益保护的具体要求与措施，了解我国存在的欠缺方面。
2 勤工助学、实习和兼职的概念辨析
在当今社会，大学生为充实自己的大学生活，参加许多实践活动，这些实践活动主要表现为三种形式——勤工助学、实习和兼职。但是，在日常生活中，人们容易把这几个概念混淆，以至于用人单位错误的应用了法条，侵害了兼职大学生的劳动权益。
2.1勤工助学的概念
1985年的《中共中央关于教育体制改革的决定》,其中第一次定义了“勤工助学”一词。“勤工助学”是指在校大学生在课余时间担任学校的教学助理，研究助理或者参加学校组织的公益活动等，通过给学校劳动来取得报酬，以此获得实践经验与相应报酬。2007年教育部和财政部联合制定规定表明：本办法所称勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，凭借这些报酬提高学习与生活条件水平，而且可以积累社会实践经验。勤工助学活动必须由学校进行统一的组织和管理，其他单位或个人未经学校学生资助管理机构确认，不能聘用在校学生打工。对于学生私自在校外打工的行为，不属于本办法规定范围之内。1
2.2实习的概念
实习一般由学校组织，是把理论知识应用于社会实践的学习，是一种学习方式的转变。大多数学校都把实习算做大学生必修的学分。实习是将所学专业运用具体工作的一种活动，丰富了学生的工作经验，是一种锻炼与增值过程，可以不按劳计酬。因此，实习的报酬一般是基本补助。实习中遇到侵权情形，学校一般也会出面处理。
2.3兼职的概念
兼职，相对于全职而言，一般是指一个人同时拥有两份或两份以上的工作，其中一项是主要的，所兼职的工作是次要或辅助的。从广泛意义上来说，兼职属于双重劳动关系。不过兼职从劳动关系上来讲属于次要劳动关系（次要地位）,属于主次地位的区别，法律上并不禁止。兼职的工作可以是劳动关系，也可以是雇佣关系。大学生兼职并不是普遍字面意义上的大学生拥有两份以上的工作，而是是指以学业为主，同时利用课余时间，在校外以获取劳动报酬为目的而工作的学生，工作数量不限。
3大学生兼职劳动权益保障中存在的问题
大学生在校外兼职合法权益受到损害，要求受到劳动法保护时，用人单位往往会拿出一份“王牌条款”——原劳动部1995年颁布实施的《关于贯彻执行若干问题的意见》第十二条“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。用人单位认为这个条款说明大学生不是劳动主体，不受劳动法保护。而根据上文相关概念的辨析，可以得知，现在的大学生打工绝大多数是自发的校外兼职，而非校内学校组织的勤工助学，因此，用人单位用该条款当挡箭牌并不合适，是错误的应用了该条款。而且，该条款存在逻辑上的不严密性。“未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”，“可以”表明大学生与用人单位还是可能存在着签订劳动合同、建立劳动关系的情况，仅依这个条款，用人单位是不能把大学生一概的排除在劳动法的保护范围之外。
本规定不适用于大学生兼职，但劳动法没有明确把学生纳入劳动法的保护范围，在现实生活中，大学生弱势群体被排除在劳动法的保护范围。
3.1劳动者定位的缺陷
在我国，劳动者不仅指劳动法上的法律主体，同时这个概念还具有政治属性和阶级的色彩，是一种特殊称号.在《宪法》序言中指出劳动者是与剥削阶级相对应的阶级团体。可能因为这个原因，立法者有些忌惮，并未对劳动者做出一个科学理性的定义，而是从用人单位入手，通过列举用人单位来界定劳动者。根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，劳动者是指和中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的人。立法上列举的方式比较适合狭窄的定义；对于较周延的法律概念，一般都采取列举加概括的方式，列举之后有个兜底条款（并非任意兜底），这样容易通过解释扩大应用，以适应社会现实的变化，保持法律的稳定性和严肃性。劳动者，这个概念1 《高等学校学生勤工助学管理办法》第四条
本身就很宽广，而且与社会经济发展紧密相连，单一的列举很容易遗漏、同时代的发展脱节。劳动法的立法背景是中国经济体制改革初期的九十年代，市场经济刚起步，计划经济还很强大，劳动关系比较简单，立法者急于把现有的社会关系确定为法律关系，以解决当时面临的劳动纠纷，并没有做深入的立法预测，所以导致了现在劳动法的某些规定与现实脱节。在经济高速发展下，劳动者实际上出现了高层次与底层次的区分。较高层次的劳动者受到《劳动法》保护，而低层次的劳动者常常处于劳动法保护范围的边缘，平等性上得不到充分的体现，是一个存在的弊端。而经济主体和用工形式的多元化使得劳动法在保护范围上过于狭窄，许多新生劳动关系因不符合标准劳动关系而不受保护，这也是不合理的。
劳动者的定义应该从构成劳动关系的实质入手，这样定义更符合法理上的要求以及能够适用社会的发展，充分保护劳动者的权益。
劳动关系是从雇佣关系分离出来的，本质上看两者关系是一致的，都是利用劳动获得相应报酬，是相互对等、相互交换的过程。在资本主义国家，早期经济发展过程出现了雇佣关系，关系双方当事人是平等自由的主体。但是，雇佣关系本身包含着身份属性，这必然同其他的契约关系有着本质的区别。随着工业革命的深入发展，生产社会化进一步扩大，劳资关系逐渐对立，工人的弱势地位越来越凸显出来，这时，仅仅依靠调整平等主体的民法已经不能调整尖锐的劳资关系了，于是，带有国家干预色彩的劳动法应运而生。正是劳动者对雇主的从属性、依赖性打破了原有的平等契约的构想，使学者对私法中人的理解由抽象的人转向了具体的有差异的人。这种事实的不平等促使一种新的法律领域——社会法的诞生，其中的劳动法强调对弱者——劳动者的倾斜保护1
劳动关系是从雇佣关系中剥离出来，其产生是基于特定的政策目的——保护劳动者，并非自然产生。劳动关系的界定反映出国家干预的范围，所以需要明确规定。关于劳动关系的理论，两大法系有所不同。以英美为代表的英美法系倾向于“控制说”，强调雇主对劳动者的控制；而以德法为代表的大陆法系倾向于“从属说”，强调劳动者对雇主的从属性（经济从属性、人身从属性和组织从属性）。虽然两种认定劳动关系的基础理论有所不同，但是本质上都突出了劳动者的弱势地位，都是带着“国家的怜悯”来对待劳动者。而且，随着两大法系的趋同和融合，“控制说”和“从属说”也开始相互借鉴，相互完善，两大法系都从目的学说来定义劳动者身份，是更加强调劳动法保护劳动者作用的表现。2
综观世界各国的劳动立法，对劳动者的规定比较宽泛，限制较少，力求最大限度的保护劳动者。例如，德国法规定，“由于经济上的非独立性而类似于雇员的其他人也可以视之为雇员”这就允许法官在审判过程中，自由裁量权的使用。
3.2大学生是劳动者
从劳动法保护弱势劳动者的立法精神来看，大学生应该被视为劳动者。由于大学生兼职所能够从事的工作有限而兼职大学生众多，劳动力市场供求不平衡；再加上大学身自身缺乏足够的经济实力和社会地位，在劳动力市场上在读大学生是事实上的弱势群体。把大学生兼职纳入劳动法保护范围是符合劳动法的基本精神的。
大学生自身也符合劳动主体的实际要求。劳动者是具有劳动权利能力和劳动行为能力的人。我国公民宪法表明有参与劳动的权利，劳动行为能力，法律规定从年龄、智力状况和行为自由等因素来衡量，我国劳动法规定，最低就业年龄为16岁。我国大学生年龄一般都在18岁以上，具备完全民事行为能力，智力正常，可以自由支配课余时间，所以，大学生符合劳动者的法律要求。
大学生也并未被排除出劳动法的适用范围。《关于贯彻执行若干问题的意见》第四条规定，公务员、照实行公务员制度的的事业组织和社会团体的工作人1
2 李文静：《论我国劳动法调整之劳动关系范围之重构》 张凤羽：《大学生兼职劳动权益保障研究》
员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。以及在2008年生效的《劳动合同法》其中关于非全日制用工形式也暗含了大学生兼职。因此，现行立法并没有将大学生排除劳动法保护范围之内。
3.3劳动法回避大学生的缘由
从法理上分析，大学生是劳动者。但是，大学生这个群体在劳动法上的地位很尴尬：既未被提及，也没有被明确排除，立法者似乎在回避这个群体。并且《高等教育法》允许学生参加社会服务和勤工助学，但是没有涉及到学生兼职方面。
大学生兼职这个问题的回避是立法者的有意而为之，反映出立法者的立法取向。立法者认为，大学生的任务就是遵守学生行为规范和学校的各项管理制度，努力学习，掌握充分的文化知识与技能，拓展自己的学术领域。而且，大学生处于一个过渡性阶段，大学生自身符合劳动者的法律要求，但是“读大学”这个行为本身就表明他做出了选择，他的主观意图是更倾向于当一个学生而不是做一个劳动者。学生的任务自然是以完成学业为主，不能同时工作和学习，这也违背了高等教育的初衷。因此，不论是《劳动法》还是《高等教育法》，都没有出现过大学生兼职这个问题，因为，立法者根本就没有把大学生纳入考虑范围之内，自然，相关的法律法规没有出现大学生兼职这个问题。立法者希望通过“忽视”来表明其对大学生兼职的否定态度。
但是，由于经济的需要或是学习的需要，现实生活中出现了大量的大学生兼职情况，而且这种趋势愈演愈烈。于是，出现了这样一种矛盾的局面：一方面，立法者不愿意规范大学生兼职，认为这样会变相鼓励大学生兼职，从而忽视了学习，违背了高等教育的初衷，而且大学生兼职比较特殊，不同于一般劳动法意义上的兼职，立法需要协调教育部和劳动部等部门，需要慎重对待；另一方面，由于大学生兼职缺少必要的规范，没有足够的法律武器保护自己，在工作中遇到权利侵害时，往往吃了哑巴亏。
随着经济全球化的发展，市场对人才的要求越来越苛刻，既要有专业知识，还要有社会经验。单靠学校组织的社会实践根本不足以应对市场的要求，因此，不管是经济目的还是学习目的，大学生兼职已经是不可阻挡的趋势。再者，大学生兼职大部分都是在课余时间，对学习的影响相对来说比较小，而且兼职本身也有助于学习。立法者应该考虑到这样的现实问题，《劳动法》和《高等教育法》出台比较早，都是在上个世纪九十年代，社会背景与今日已经很大不同，立法取向需要做出一些改变。
在西方国家，在校大学生兼职很普遍，关于大学生兼职也有明确的限制和保护，并有团体组织来保护大学生在兼职中的劳动权益。德国的司法界和学术界均认可了大学生的劳动者身份，对大学生的工作时间也予以了限制。英国对工作时间和最低薪酬都予以规定。究其原因，主要在于不同的文化背景。西方文化鼓励孩子十八岁就独立，很多家庭十八岁以后就不再支付孩子的生活费，大学生必须兼职来养活自己，于是大学生兼职十分普遍。而我国比较重视书本教育，并不提倡大学生去到社会中体验与工作。因此，文化上的差异在此明显的体现出来，我国相对于西方国家来讲忽略了这一部分。
4大学生兼职法律性质的具体分析
大学生兼职也要根据情况具体分析，有些兼职是劳动关系，有些兼职则是雇佣关系。大学生兼职应该纳入劳动法适用范围，从而保护大学生劳动权益。
4.1劳动关系和雇佣关系的区分
劳动关系和雇佣关系在原生态上是同质的，是劳动者与雇主交换劳动力和报酬的对等交换行为，只是随着生产社会化的发展，劳动关系从雇佣关系中剥离出来。二者所体现的法律本位不同，雇佣关系体现的是一种权利本位，劳动关系体现的是一种社会本位。相对的，适
用的法律也有不同，雇佣关系由权利法——民法来调整；劳动关系由带有国家干预色彩的社会法——劳动法来调整。史尚宽先生指出：劳动法上之劳动契约，谓当事人之一方对于他方存在从属的关系，提供职业上之劳动力，而他方给付报酬之契约乃为特种之雇佣契约，可称为从属的雇佣契约。劳动关系与雇佣关系最本质的区别在于从属性，具体的学说有经济从属性、人格从属性和组织从属性。经济从属性强调由雇主提供物质条件和制度条件，劳动者提供劳动力，在生产劳动上，劳动者依附于雇主。人格从属性侧重劳动者的人身依附性和劳动时人身自由权的压抑性。组织从属性强调劳动者被纳入雇主的经济组织。
4.2大学生兼职的具体区分
在具体认定上，一般有以下几个因素：产业性、从属性、经营性、组织性、期限性。劳动关系一般在工业领域和部分服务业领域，农业领域一般是雇佣关系。1劳动关系中劳动者具有身份属性和单位属性，服从雇主的管理；雇佣关系雇员比较自由，只要依照合同完成任务即可，方式、时间都由自己安排或双方意思自治。劳动关系一般都有很强的经营目的，追求高利润；雇佣关系一般都是为了生活的目的，经营性较弱，如家庭雇佣。劳动者有很强的组织性，要受到用人单位规章制度的规范，接受用人单位的管理，劳动的自由度很低，物质条件也都基本依赖于用人单位；雇佣关系双方是平等的，不存在依赖从属的关系，雇员只要依照合同完成任务即可，完成任务所需要的物质条件由合同而定，一般都是雇员自己解决，雇员独立于雇主。劳动关系的时间一般较长，而且法律法规关于劳动时间也有比较明确的规定；雇佣关系期限一般较短，具体时间依当事人意思自治。认定是雇佣关系还是劳动关系，需要从法律实质内容上区分，并且在实际生活中，种类很多。如果遇到很复杂的情形，不好判断时，法官要把握好价值取向，力求判决的做出没有起到负面的社会影响，要起到积极的社会导向。
大学生兼职五花八门，服务生、家教、助理等等。分析一下如何区分雇佣关系和劳动关系—以大学生担任家教，有的大学生是去家教中心，有的是作为私人家教。对于在家教中心兼职的大学生，要接受家教中心的课程安排，事实上也受到家教中心的管理，从家教中心领取工资，家教中心还有奖惩权。基于此，大学生是事实上的劳动者，即使没有签订合同或者合同约定为雇佣合同，但是性质上，双方是劳动关系。对于私人家教，大学生是受雇于自然人个人，双方是平等的关系，大学生要依合同完成家教，雇主依合同给付报酬，双方的关系比较单纯，是雇佣关系。从属性是认定的核心，双方的力量对比是从属性的一个重要体现。劳动法本质上就是保护弱势的一方。
5大学生劳动权益保障体系的建构
5.1特别规章的制定
不能简单的把劳动法的全套保障机制适用在大学生身上。大学生的身份比较特殊，学习是他的第一要务，兼职只是利用课余时间从事工作。他同一般的劳动者不同，如果单纯的纳入，会产生很多问题。例如最低工资问题（最低工资包含了一名劳动者根据赡养系数赡养家人的花费决定了其不能笼统的的适用于大学生）。还有福利待遇，有些用人单位提供住房福利、生育福利和子女教育福利，这些待遇适用于大学生明显不妥。当然，大学生的待遇应该有一个合理的限度，但是不能和一般的劳动者相提并论，应该有特殊的规定。特别是日工作时间最高限度规定，因为从学生学业为主出发，需要大量的时间投入到到学习知识当中，这一限制是必要的。这一规定有助于解决现实生活中存在“晚班”问题，亦不得连续几天安排晚班。 1 郑尚元《雇佣关系调整的法律分界--民法与劳动法调整雇佣类合同关系的制度与理念》
劳动部和教育部等相关部委应该共同协商，分析大学生作为劳动主体的特殊性，协调好学习和兼职的关系，制定出符合大学生兼职的相关制度。制定一个规章，这样既可以把大学生纳入劳动法系统，同时又可以特殊群体特殊对待。
5.2保险和基金制度的引入
至于兼职期间的人身伤害情况，处理起来比较棘手。立法要慎重，否则制定出来的规则在现实中得不到实施。因为大学生毕竟是兼职，对用人单位的贡献不同于一般的全职劳动者，若认定为工伤，对用人单位有些不公平，现实生活中用人单位大多也不承认为工伤。而学校会以兼职为由推脱给用人单位，受害者往往得不到救济。针对这个情况，需要建立一种平衡的机制，平衡好学校、用人单位和学生三方的利益。这种平衡机制的建立，最好的办法提供保险和基金制度，将经济救济按比例分担到不同的机构中。
2008年大学生列入城镇居民医疗保险保护范围，大学生在医疗（住院和门诊）都按照此规定享受合理合法的医疗保障待遇，并且按照学生个人意愿，自由选择参加更高待遇的其他医疗保险，这样大学生可以通过学校进行办理医保证，获得保护。在国外，很多高校在入学时都会办理强制性保险，保险费或从学费中扣除，或是学校出资。1我们应该加大医疗保险覆盖范围，保障大学生遭遇人身伤害后能够得到及时有效的治疗。
同时，由学校、用人单位和学生共同建立一个兼职基金。因为用人单位在大学生兼职中是最大的受益人，学生兼职成本低、工作灵活、福利待遇少，所以用人单位应该承担一定的责任，在基金中承担的比例也要最高。学校对学生也有着管理的责任和看护的责任，在基金中也要占有一定比例的份额。大学生本身从兼职中得到经济利益和社会利益，但由于其本身的经济弱势地位，所以在基金中的比例较小。这样一个三方共同建立的基金，有效保护大学生在兼职中的权利与避免人身伤害无人问津的局面。
5.3学校相关管理机构的设立
对于学生兼职，学校往往怕麻烦，不愿意管理而放任学生自己处理。但学生自身不成熟，而且遇到问题力量又太弱小，一旦出事学校扔需要出面处理。学校可以做一些事前措施。学校应当考虑设立专门处理机构，帮助大学生处理兼职过程中遇到的侵权问题，有利于大学生顺利进行法律救济。
专门处理机构可以为大学生开展维护大学生劳动权益的讲座，让同学充分认识到自己的权利与义务，同时提醒学业的重要性；也可以在校内张贴兼职劳动的注意事项，避免学生犯低级错误。或者学校可以审核一些可靠的中介机构，防止学生掉入“黑中介”的陷阱，联系合法的工作地点，帮助学生协调好最低工资和最高工时、保险待遇等问题，明确双方的权利义务。这样，把学生的兼职纳入学校的管理之下，可以免去很多不必要的麻烦，对学校而言也防止了一些危害的发生。
结 语
大学生兼职问题不断显现，问题的广泛性导致数量都不断增加，身边存在着兼职过程权益受损的许多例子，比如时间过长、加班频繁、工资过低、意外受伤。大学生往往由于经验不足或者求助无望，不寻求法律救济或者中途放弃自己的权益。这类现象与问题的发生归根于合同法关于雇佣合同的规定不足与劳动法忽略大学生这一大群体。 1 哈佛大学缴纳强制性学生健康保险费，斯坦福大学每年从学费中划走一定数额的保险费。德国从法律上规定，高校学生必须参加医疗保险。法国大学生注册时会得到一个保险号码。
大学生是祖国未来的发展动力，大学生切实的权益需要国家与学校的重视与保护。国家、学校应该适应社会的发展，相对应的做出改变。立法者应当将大学生纳入劳动法的适用范畴，这样更有助于大学生维权，并且这是对公民平等性的立法体现，也是适应社会现实的需求。另外，由于大学生兼职过程中属于特殊身份的劳动者，不能简单的将大学生归入《劳动法》，立法者可以授权劳动部与教育部等部门应该制定一个规章予以特别规制，把大学生兼职的具体制度明确出来，详细做好大学生兼职的工作时间、工资、人身伤害等问题。作为大学生的管理者—学学校需要在完善医疗保险和基金制度时，发挥出应有的作用，统一办理大学生医疗保险；基金方面也需要学校进行管理，按具体情况和比例发放基金数额，对学生兼职以指导，在学生遇到侵权时，要代表学生积极回应。更重要的是学生自身在兼职过程中要主动通过各方面途径了解自身权益，懂得维护自我权利，在收到侵权时，积极寻求法律、校方的帮助。多方维护才能充分保护大学生兼职的劳动权益，进一步完善劳动保障体系。