论不准离婚判决之否定
陈爱武
Ξ
内容提要 不准离婚判决是我国婚姻家庭案件审理活动中常见的判决种类, 然而, 违法性的特质, 而且也有违既判力之诉讼法理和法律逻辑。, 在立法上取消不准离婚判决制度, 关键词 不准离婚判决是我国婚姻家庭案件审理活动中常见的判决种类, 学界、实务界人士对此早已习以为常, 鲜有人认为其有何不妥之处①。然而, 不准离婚判决不仅存在着违法性的特质, 而且也有违既判力之诉讼法理和法律逻辑, 这一制度应当予以废止, 并应在立法层面上设计该制度的替代机制。
不准离婚判决具有违法性和反逻辑性不准离婚判决违反了离婚制度的立法宗旨。我国婚姻法确立了婚姻自由原则, 这一原则包括结婚自由和离婚自由两个方面。离婚自由体现了现代国家对人性和人权的尊重, 因为既然夫妻双方的“感情确已破裂”无法继续共同生活下去, 则通过司法行为来解除名存实亡的婚姻关系应当说是符合当事人根本利益的, 即使另一方不同意离婚也不能构成妨碍判决离婚的合法理由, 毕竟判决离婚不以双方当事人合意为前提条件。因此, 只要有“感情确已破裂”无法共同生活的事实或事由, 婚姻关系的任何一方(即便是对感情破裂负有
过错的一方) 都有请求法院判决离婚的权利和自由。法院对离婚当事人在调解和好不成的情况下, 作出不准离婚的判决显然违反了立法的精神和当事人的本来意愿。
不准离婚判决没有明确的法律依据。我国《婚姻法》中涉及离婚问题的规定, 几乎全部是“准许离婚”的界限标准, 根本没有“不准离婚”的要件及相关规定。实践中, 法院作出不准离婚判决从某种意义上说完全是凭感觉行事。这种做法对于减少草率离婚以及离婚比率应当说有一定的积极意义, 问题是把这样一种感觉或判断用“判决”固定下来是否具有合法性? 既然实体法上并没有明确的法律依据, 这种判决的正当性、权威性从何而来?
不准离婚判决的反逻辑性表现为:既然判决离婚以具备离婚的实质要件, 并且调解失败为前提, 那么, 如果法院经审理查明双方当事人之间“感情确已破裂”, 婚姻关系确实难以为继, 并且调解失败, 则就应当判决离婚, 而不应当在法外自由裁量, 做出“不准离婚”的判决, 此其一; 其二, 如果
(06SF B5022) 的相关研究成果。Ξ本论文是司法部2006年度国家法治与法学理论研究项目“比较法视野下的家庭法院”
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论不准离婚判决之否定
法院经审理认为夫妻“感情尚未破裂”, 并有和好的可能性, 则就应当直接判决驳回诉讼请求, 而不应当判决“不准离婚”; 其三, 既然是判决当事人“不准离婚”, 为何又准许当事人以相同的事实和理由在6个月后, 再次起诉离婚并可能因此获得离婚判决? 这岂不是自相矛盾?
不准离婚判决还具有司法霸道性。人们的一般通识认为, 婚姻家庭的和谐稳定关系到良好社会秩序的形成和保持, 因之, 婚姻家庭等身份关系纠纷往往具有一定的公益性质。但即便如此, 离婚诉讼的性质仍然是私法之争, 而绝不是公法之争, 法院仍然应当主要以尊重当事人的自由意思为宗旨, 而不是相反。判决不准离婚正是法院以其“审判认识”高于当事人的“个人认识或内心感受”为前提假设的, 是不信任当事人或者将当事人客体化的心理写照, 其实质是一种霸道的理性。
, , , 当事人和法院都应当受该判决内容的拘束, 当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容, 法院也不
②得在以后的诉讼中做出与该判决冲突的判断。
了既判力客观范围的限制。其二, 按照新实体法说, 离婚诉讼的诉讼标的和识别标准是离婚之诉的声明或者是离婚之诉的声明外加原因事实。根据这一学说, 在离婚诉讼中, 原告起诉离婚, 法院做出不准离婚判决, 就意味着原告不得再向法院提出离婚之诉的声明或者没有新的原因事实不得再提起离婚之诉。同样地, 我国判决不准离婚并没有阻止原告再行提起离婚之诉的声明或者以相同的原因事实再向法院提起离婚之诉。这一制度同样违反了新标的说项下的既判力客观范围。
其次, 不准离婚判决违反了既判力的主观范围。既判力主观范围, 简言之就是对哪些主体具有拘束力。根据大陆法系国家划定既判力主观范围的原则, , 对其他人而, , 也就没有机, 因此判决不能对他有既判力; 况且, 诉讼是以解决当事人之间的纷争为目的的, 没有必要将既判力扩大到当事人
③当然, 因为离婚诉讼是具有公益性质以外的人。
的人事诉讼, 所以大陆法系国家又往往规定, 有关身份关系诉讼的判决具有对世效力, 其既判力不仅及于当事人, 对当事人之外的其他人也产生相同的效力。
根据判决既判力的主观范围, 无论是一般判决还是人事诉讼判决, 判决均及于双方当事人。但我国的不准离婚制度却与此规定完全相反, 如我国《民事诉讼法》第111条规定:判决不准离婚和调解和好的离婚案件, ……, 没有新情况、新理由, 原告在六个月内又起诉离婚的, 不予受理。这一规定显然明确告知人们, 判决不准离婚仅仅对原告具有一定期间的拘束效力, 对被告没有拘束力, 因为被告可以随时依据原事实和理由提起离婚诉讼。
再次, 不准离婚判决违反了既判力的时间范围。既判力时间范围, 是指已确定判决的既判力发生作用的时间界限, 也称既判力的标准时。大陆法系国家无论在理论还是制度上, 均将事实审言词辩论终结时作为其判决既判力的标准时。其理由主要在于:法院裁判总是以事实审言词辩论终结以前的事实作为裁判的事实依据, 不可能用
判决既判力作用于三个基本范围:一是客观范围; 二是主观范围; 三是时间范围。不准离婚判决违反了既判力原理的作用范围。
首先, 我国判决不准离婚制度与判决既判力的客观范围相矛盾。既判力的客观范围, 实际上就是对后诉讼标的的拘束问题。对此, 学界有旧实体法说与新实体法说之区别。其一, 按照旧实体法说, 离婚诉讼作为形成诉讼, 其诉讼标的是实体法上的形成权或者实体法上的形成原因、形成要件。据此, 每一个离婚事由或形成离婚的原因均构成一个诉讼标的, 诉讼标的是否相同其区别标准以实体法上的权利是否相同而定。这样, 当法院做出的不准离婚判决生效时, 该判决所产生的既判力在客观范围上当然遮断了作为审理对象的原实体法上的离婚形成权或形成原因, 也即当事人在不准离婚判决生效后不能以同一实体法上事实、理由再行起诉。但我国民事诉讼法却明确允许原告在判决不准离婚逾6个月后, 以与前一诉讼完全相同的事实和理由重新起诉, 显然违反
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婚的情形④或者对方提供了确实的离婚抗辩⑤; 其三、发布“禁止离婚令”。英国1996年《家庭法案》赋予法官给予任何离婚案件发布“禁止离婚命
⑥令”的权力。“禁止离婚命令”主要适用于出现离
事实审言词辩论终结以后出现的事实来确认有争议的权利义务关系。既判力的标准时意味着, 标准时之前已经存在的事实, 当事人在后诉中不能加以主张, 这就是既判力的“遮断效”“、阻断效”或者“失权效”。
审视我国的不准离婚判决, 似乎难以找到“遮断”或“失权”的影子, 因为即便是法院判决不准离婚, 原告在该判决生效6个月后仍然可以以原来的事实和理由继续起诉。这就意味着不准离婚判决没有一个时间纬度, 所谓的事实审言辞辩论之前或之后发生的事实对后一个离婚诉讼并没有什么本质的差异或影响。
尽管我国不属于大陆法系国家, 但不可否认的是, 自清末法律改制以来, 我国的法制现代化实际上是以大陆法系国家的法律制度为蓝本进行建构和展开的, 一些主要的法律概念和术语、法律结构和条文、, 、。正是在这样的背景下, 包括既判力理论在内的民事诉讼基本理论受到我国学者和实务界人士的高度关注, 并经常在实践中被自觉地运用。因此, 用既判力理论否定不准离婚判决的合法性仍然具有一定理论意义。
不准离婚判决之替代及立法完善
以上分析表明, 不准离婚判决既无合法性又无合理性, 是一个不严密的规定, 理应在立法层面进行修正。
(一) 国外立法的审视
婚阻碍的情形, 如婚姻的解除将给另一方当事人或者子女造成巨大的物质上或其它方面的损害, 在此情况下, 解除婚姻可能是错误的。当然“禁, 止离婚命令”可由当事人一方或双方的申请而取消, 一旦取消, 法院就可以做出离婚判决。“禁止离婚命令”实质上是一种临时性裁决或措施; 其四, 暂时中止诉讼程序。如法国民法典第252-1条规定, 在离婚诉讼中, 如有必要给予更长的考虑时间, 法官得决定暂时中止诉讼程序, 并且可以最长在6。日本、澳, 通常, 当事人仍然未, , 则恢复离婚诉讼程。
可见, 国外的立法和实践中没有“不准离婚判决”这一判决种类, 法院在审理离婚案件后虽然可以“不准离婚”, 但不是以“判决”的形式, 而是采取驳回离婚申请或诉讼请求、发布禁止离婚令以及暂时中止诉讼的方式进行回应。
(二) 我国不准离婚判决的替代和置换
鉴于不准离婚判决的上述缺陷, 结合国外的离婚诉讼之规定, 笔者认为, 应当对我国的不准离婚判决制度进行修正和完善, 以确保法律自身内在逻辑的自洽和顺畅。
从我国立法和实践情况看, 判决不准离婚具有两重性:其一是绝对不准离婚, 如不具备判决离婚的实质条件或具备离婚条件, 但被告有合理抗辩的; 其二是暂时不准离婚, 如双方结婚时间较短因赌气草率提出离婚
、或者尽管出现准许离婚的某一个或若干个具体事由, 但法院经审理认为双方之间的感情尚未达到破裂的程度等。对于这两种存在着较大差异的不准离婚, 可以采取不同的替代措施。
替代方案一:判决驳回诉讼请求。这种替代主要适用于“绝对不准离婚”之情形。因为既然当事人的离婚请求不符合亲属法关于离婚条件的规定, 或者虽符合离婚实质条件但判决离婚会造成对方困难或对对方过于严苛, 或者对方有合理的
不准离婚判决实际上不是真正的判决, 而是一种临时性的裁决或措施。从国外情况看, 多数国家的亲属法或婚姻诉讼法、人事诉讼法、家事事件程序法等相关法律中鲜有规定“不准离婚”这一判决种类的。在他们的立法和实践中, 离婚诉讼的结果主要有以下几类:其一, 判决离婚。此种情况适用于一方起诉离婚符合亲属法规定的婚姻关系破裂的条件, 对方没有提出抗辩或抗辩不成立的; 其二, 判决驳回离婚申请。此种情况适用于一方起诉离婚不符合离婚的实质条件, 或者虽然具备法律规定的准许离婚的事由, 但又存在阻碍离
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抗辩, 则法院就应当给予否定的回应, 直接判决驳回离婚诉讼请求。这一判决的既判力效果是阻止当事人以事实审言辞辩论终结前的离婚事由再次起诉离婚, 只能以言辞辩论终结后新出现的事实或理由再诉。这一替代做法可以有效地防止重复起诉或滥诉。
替代方案二:暂时中止诉讼。这种替代适用于“暂时不准离婚”之情形。暂时的时间可以由法官自由裁量, 但最长时间以不超过6个月为宜。暂时不准离婚期间, 法院可以试行调解, 也可以促进当事人进行和解。“暂时不准离婚”是一种临时性的裁判, 法院应当使用“裁定”或者“命令”而不是“判决”。临时性裁判到期后如果当事人之间仍未达致和解, 法院应当恢复审理。之前的诉讼主张、诉讼资料等重新被激活, 不用担心被裁判既判力所遮断, 因为这样的临时性裁判原本就没有既判力。
得以维持, 、力原理的后果; , 实体法与程序法、立法与实践之间的逻辑进一步理顺, 不至于出现冲突和矛盾。
(三) 与“不准离婚判决”相关的立法之完善
难条款”或“苛刻条款”或者日本立法中关于离婚
) ; 二是规相对性的规定来限制离婚(参见注释⑤
定类似美国等国的离婚抗辩来对抗离婚请求进而
) 。达到限制离婚的目的(参见注释⑥
总之, 只有关于离婚事由的规定具有完备的法律依据, 法院在离婚诉讼中才能通过适当的形式合理、合法地裁量“不准离婚”, 达到减少离婚稳定婚姻家庭秩序的立法目的。☆
①笔者在期刊网上搜索, 对不准离婚判决的合法性进行思考、
质疑的文章仅有一篇, 作者系法院法官。参见易兴明、童道才《判决不准离婚的违法性及其司法完善》, 载《中央政法干部学院学报》1999年第3期。
②③参见张卫平《民事诉讼法》, ,2004年, 第119、
127, , 可以德国民法典中的离婚“困难条款”和“苛刻条款”也体现了这一精神:前者是指, 虽然婚姻已经破裂, 但基于特别的理由, 为了维护该婚姻所产生的未成年子女的利益有维持婚姻必要的, 不得离婚; 后者指, 虽然婚姻已经破裂, 但基于特殊的情况, 离婚对反对离婚的配偶过于苛刻, 且权衡离婚请求人的利益有维持婚姻必要的, 不得离婚。法国离婚法更进一步规定:如果离婚有可能对精神官能严重受损一方的疾病造成极严重的后果, 法官得依职权而驳斥离婚请求; 对于一方提出的离婚请求, 如果另一方配偶能证明, 鉴于其本人的年龄与结婚时间, 离婚对其本人及子女均会引起极为严重的物质上与精神上的后果, 法官得驳回离婚申请。参见陈苇主编《外国婚姻家庭法比较研究》, 群众出版社,2006年, 第411、402、443页。
⑤如美国一些州规定, 一方配偶即使有离婚理由, 但他方也有
一定的事由存在, 法院应基于此理由不准许离婚, 这就是离婚抗辩事由。这些事由包括:纵容、诱致、通谋、宥恕等。参见陈苇主编《外国婚姻家庭法比较研究》, 群众出版社,2006年, 第429-430页。
⑥[英]凯特・斯丹德利《:家庭法》, 屈广清译, 中国政法大学出
版社,2004年, 第156页。
首先, 在婚姻法或者家事诉讼法中明确“不准离婚”的两种法律形式:其一是判决驳回离婚诉讼请求。其二是裁定中止诉讼。中止诉讼应当规定一定的期限, 期限期满, 当事人之间仍未达成和解或调解协议的, 法院应当恢复审理。
其次, 在立法上完善离婚事由之规定。我国目前的离婚事由采用的是抽象加列举式的立法模式, 抽象标准是“夫妻感情确已破裂, 调解无效”, 具体标准是五个:实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的; 重婚或有配偶者与他人同居的; 有赌博、吸毒等恶习屡教不改的; 因感情不和分居满2年的; 其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪, 另一方提出离婚诉讼的, 应准予离婚。上述立法规定尽管具有较高的科学性, 但应对实践仍然有适用性、针对性不强等缺陷, 也不利于法官在离婚诉讼中进行合理的自由裁量。为此, 可以借鉴国外的立法, 在抽象和具体离婚事由之后再增加两款规定, 一是规定类似德国等国立法中的“困
作者简介:陈爱武, 南京师范大学法学院副教授、在职博士研究生、硕士研究生导师。南京,
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〔责任编辑:蒋秋明〕
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内容提要 不准离婚判决是我国婚姻家庭案件审理活动中常见的判决种类, 然而, 违法性的特质, 而且也有违既判力之诉讼法理和法律逻辑。, 在立法上取消不准离婚判决制度, 关键词 不准离婚判决是我国婚姻家庭案件审理活动中常见的判决种类, 学界、实务界人士对此早已习以为常, 鲜有人认为其有何不妥之处①。然而, 不准离婚判决不仅存在着违法性的特质, 而且也有违既判力之诉讼法理和法律逻辑, 这一制度应当予以废止, 并应在立法层面上设计该制度的替代机制。
不准离婚判决具有违法性和反逻辑性不准离婚判决违反了离婚制度的立法宗旨。我国婚姻法确立了婚姻自由原则, 这一原则包括结婚自由和离婚自由两个方面。离婚自由体现了现代国家对人性和人权的尊重, 因为既然夫妻双方的“感情确已破裂”无法继续共同生活下去, 则通过司法行为来解除名存实亡的婚姻关系应当说是符合当事人根本利益的, 即使另一方不同意离婚也不能构成妨碍判决离婚的合法理由, 毕竟判决离婚不以双方当事人合意为前提条件。因此, 只要有“感情确已破裂”无法共同生活的事实或事由, 婚姻关系的任何一方(即便是对感情破裂负有
过错的一方) 都有请求法院判决离婚的权利和自由。法院对离婚当事人在调解和好不成的情况下, 作出不准离婚的判决显然违反了立法的精神和当事人的本来意愿。
不准离婚判决没有明确的法律依据。我国《婚姻法》中涉及离婚问题的规定, 几乎全部是“准许离婚”的界限标准, 根本没有“不准离婚”的要件及相关规定。实践中, 法院作出不准离婚判决从某种意义上说完全是凭感觉行事。这种做法对于减少草率离婚以及离婚比率应当说有一定的积极意义, 问题是把这样一种感觉或判断用“判决”固定下来是否具有合法性? 既然实体法上并没有明确的法律依据, 这种判决的正当性、权威性从何而来?
不准离婚判决的反逻辑性表现为:既然判决离婚以具备离婚的实质要件, 并且调解失败为前提, 那么, 如果法院经审理查明双方当事人之间“感情确已破裂”, 婚姻关系确实难以为继, 并且调解失败, 则就应当判决离婚, 而不应当在法外自由裁量, 做出“不准离婚”的判决, 此其一; 其二, 如果
(06SF B5022) 的相关研究成果。Ξ本论文是司法部2006年度国家法治与法学理论研究项目“比较法视野下的家庭法院”
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法院经审理认为夫妻“感情尚未破裂”, 并有和好的可能性, 则就应当直接判决驳回诉讼请求, 而不应当判决“不准离婚”; 其三, 既然是判决当事人“不准离婚”, 为何又准许当事人以相同的事实和理由在6个月后, 再次起诉离婚并可能因此获得离婚判决? 这岂不是自相矛盾?
不准离婚判决还具有司法霸道性。人们的一般通识认为, 婚姻家庭的和谐稳定关系到良好社会秩序的形成和保持, 因之, 婚姻家庭等身份关系纠纷往往具有一定的公益性质。但即便如此, 离婚诉讼的性质仍然是私法之争, 而绝不是公法之争, 法院仍然应当主要以尊重当事人的自由意思为宗旨, 而不是相反。判决不准离婚正是法院以其“审判认识”高于当事人的“个人认识或内心感受”为前提假设的, 是不信任当事人或者将当事人客体化的心理写照, 其实质是一种霸道的理性。
, , , 当事人和法院都应当受该判决内容的拘束, 当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容, 法院也不
②得在以后的诉讼中做出与该判决冲突的判断。
了既判力客观范围的限制。其二, 按照新实体法说, 离婚诉讼的诉讼标的和识别标准是离婚之诉的声明或者是离婚之诉的声明外加原因事实。根据这一学说, 在离婚诉讼中, 原告起诉离婚, 法院做出不准离婚判决, 就意味着原告不得再向法院提出离婚之诉的声明或者没有新的原因事实不得再提起离婚之诉。同样地, 我国判决不准离婚并没有阻止原告再行提起离婚之诉的声明或者以相同的原因事实再向法院提起离婚之诉。这一制度同样违反了新标的说项下的既判力客观范围。
其次, 不准离婚判决违反了既判力的主观范围。既判力主观范围, 简言之就是对哪些主体具有拘束力。根据大陆法系国家划定既判力主观范围的原则, , 对其他人而, , 也就没有机, 因此判决不能对他有既判力; 况且, 诉讼是以解决当事人之间的纷争为目的的, 没有必要将既判力扩大到当事人
③当然, 因为离婚诉讼是具有公益性质以外的人。
的人事诉讼, 所以大陆法系国家又往往规定, 有关身份关系诉讼的判决具有对世效力, 其既判力不仅及于当事人, 对当事人之外的其他人也产生相同的效力。
根据判决既判力的主观范围, 无论是一般判决还是人事诉讼判决, 判决均及于双方当事人。但我国的不准离婚制度却与此规定完全相反, 如我国《民事诉讼法》第111条规定:判决不准离婚和调解和好的离婚案件, ……, 没有新情况、新理由, 原告在六个月内又起诉离婚的, 不予受理。这一规定显然明确告知人们, 判决不准离婚仅仅对原告具有一定期间的拘束效力, 对被告没有拘束力, 因为被告可以随时依据原事实和理由提起离婚诉讼。
再次, 不准离婚判决违反了既判力的时间范围。既判力时间范围, 是指已确定判决的既判力发生作用的时间界限, 也称既判力的标准时。大陆法系国家无论在理论还是制度上, 均将事实审言词辩论终结时作为其判决既判力的标准时。其理由主要在于:法院裁判总是以事实审言词辩论终结以前的事实作为裁判的事实依据, 不可能用
判决既判力作用于三个基本范围:一是客观范围; 二是主观范围; 三是时间范围。不准离婚判决违反了既判力原理的作用范围。
首先, 我国判决不准离婚制度与判决既判力的客观范围相矛盾。既判力的客观范围, 实际上就是对后诉讼标的的拘束问题。对此, 学界有旧实体法说与新实体法说之区别。其一, 按照旧实体法说, 离婚诉讼作为形成诉讼, 其诉讼标的是实体法上的形成权或者实体法上的形成原因、形成要件。据此, 每一个离婚事由或形成离婚的原因均构成一个诉讼标的, 诉讼标的是否相同其区别标准以实体法上的权利是否相同而定。这样, 当法院做出的不准离婚判决生效时, 该判决所产生的既判力在客观范围上当然遮断了作为审理对象的原实体法上的离婚形成权或形成原因, 也即当事人在不准离婚判决生效后不能以同一实体法上事实、理由再行起诉。但我国民事诉讼法却明确允许原告在判决不准离婚逾6个月后, 以与前一诉讼完全相同的事实和理由重新起诉, 显然违反
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婚的情形④或者对方提供了确实的离婚抗辩⑤; 其三、发布“禁止离婚令”。英国1996年《家庭法案》赋予法官给予任何离婚案件发布“禁止离婚命
⑥令”的权力。“禁止离婚命令”主要适用于出现离
事实审言词辩论终结以后出现的事实来确认有争议的权利义务关系。既判力的标准时意味着, 标准时之前已经存在的事实, 当事人在后诉中不能加以主张, 这就是既判力的“遮断效”“、阻断效”或者“失权效”。
审视我国的不准离婚判决, 似乎难以找到“遮断”或“失权”的影子, 因为即便是法院判决不准离婚, 原告在该判决生效6个月后仍然可以以原来的事实和理由继续起诉。这就意味着不准离婚判决没有一个时间纬度, 所谓的事实审言辞辩论之前或之后发生的事实对后一个离婚诉讼并没有什么本质的差异或影响。
尽管我国不属于大陆法系国家, 但不可否认的是, 自清末法律改制以来, 我国的法制现代化实际上是以大陆法系国家的法律制度为蓝本进行建构和展开的, 一些主要的法律概念和术语、法律结构和条文、, 、。正是在这样的背景下, 包括既判力理论在内的民事诉讼基本理论受到我国学者和实务界人士的高度关注, 并经常在实践中被自觉地运用。因此, 用既判力理论否定不准离婚判决的合法性仍然具有一定理论意义。
不准离婚判决之替代及立法完善
以上分析表明, 不准离婚判决既无合法性又无合理性, 是一个不严密的规定, 理应在立法层面进行修正。
(一) 国外立法的审视
婚阻碍的情形, 如婚姻的解除将给另一方当事人或者子女造成巨大的物质上或其它方面的损害, 在此情况下, 解除婚姻可能是错误的。当然“禁, 止离婚命令”可由当事人一方或双方的申请而取消, 一旦取消, 法院就可以做出离婚判决。“禁止离婚命令”实质上是一种临时性裁决或措施; 其四, 暂时中止诉讼程序。如法国民法典第252-1条规定, 在离婚诉讼中, 如有必要给予更长的考虑时间, 法官得决定暂时中止诉讼程序, 并且可以最长在6。日本、澳, 通常, 当事人仍然未, , 则恢复离婚诉讼程。
可见, 国外的立法和实践中没有“不准离婚判决”这一判决种类, 法院在审理离婚案件后虽然可以“不准离婚”, 但不是以“判决”的形式, 而是采取驳回离婚申请或诉讼请求、发布禁止离婚令以及暂时中止诉讼的方式进行回应。
(二) 我国不准离婚判决的替代和置换
鉴于不准离婚判决的上述缺陷, 结合国外的离婚诉讼之规定, 笔者认为, 应当对我国的不准离婚判决制度进行修正和完善, 以确保法律自身内在逻辑的自洽和顺畅。
从我国立法和实践情况看, 判决不准离婚具有两重性:其一是绝对不准离婚, 如不具备判决离婚的实质条件或具备离婚条件, 但被告有合理抗辩的; 其二是暂时不准离婚, 如双方结婚时间较短因赌气草率提出离婚
、或者尽管出现准许离婚的某一个或若干个具体事由, 但法院经审理认为双方之间的感情尚未达到破裂的程度等。对于这两种存在着较大差异的不准离婚, 可以采取不同的替代措施。
替代方案一:判决驳回诉讼请求。这种替代主要适用于“绝对不准离婚”之情形。因为既然当事人的离婚请求不符合亲属法关于离婚条件的规定, 或者虽符合离婚实质条件但判决离婚会造成对方困难或对对方过于严苛, 或者对方有合理的
不准离婚判决实际上不是真正的判决, 而是一种临时性的裁决或措施。从国外情况看, 多数国家的亲属法或婚姻诉讼法、人事诉讼法、家事事件程序法等相关法律中鲜有规定“不准离婚”这一判决种类的。在他们的立法和实践中, 离婚诉讼的结果主要有以下几类:其一, 判决离婚。此种情况适用于一方起诉离婚符合亲属法规定的婚姻关系破裂的条件, 对方没有提出抗辩或抗辩不成立的; 其二, 判决驳回离婚申请。此种情况适用于一方起诉离婚不符合离婚的实质条件, 或者虽然具备法律规定的准许离婚的事由, 但又存在阻碍离
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论不准离婚判决之否定
抗辩, 则法院就应当给予否定的回应, 直接判决驳回离婚诉讼请求。这一判决的既判力效果是阻止当事人以事实审言辞辩论终结前的离婚事由再次起诉离婚, 只能以言辞辩论终结后新出现的事实或理由再诉。这一替代做法可以有效地防止重复起诉或滥诉。
替代方案二:暂时中止诉讼。这种替代适用于“暂时不准离婚”之情形。暂时的时间可以由法官自由裁量, 但最长时间以不超过6个月为宜。暂时不准离婚期间, 法院可以试行调解, 也可以促进当事人进行和解。“暂时不准离婚”是一种临时性的裁判, 法院应当使用“裁定”或者“命令”而不是“判决”。临时性裁判到期后如果当事人之间仍未达致和解, 法院应当恢复审理。之前的诉讼主张、诉讼资料等重新被激活, 不用担心被裁判既判力所遮断, 因为这样的临时性裁判原本就没有既判力。
得以维持, 、力原理的后果; , 实体法与程序法、立法与实践之间的逻辑进一步理顺, 不至于出现冲突和矛盾。
(三) 与“不准离婚判决”相关的立法之完善
难条款”或“苛刻条款”或者日本立法中关于离婚
) ; 二是规相对性的规定来限制离婚(参见注释⑤
定类似美国等国的离婚抗辩来对抗离婚请求进而
) 。达到限制离婚的目的(参见注释⑥
总之, 只有关于离婚事由的规定具有完备的法律依据, 法院在离婚诉讼中才能通过适当的形式合理、合法地裁量“不准离婚”, 达到减少离婚稳定婚姻家庭秩序的立法目的。☆
①笔者在期刊网上搜索, 对不准离婚判决的合法性进行思考、
质疑的文章仅有一篇, 作者系法院法官。参见易兴明、童道才《判决不准离婚的违法性及其司法完善》, 载《中央政法干部学院学报》1999年第3期。
②③参见张卫平《民事诉讼法》, ,2004年, 第119、
127, , 可以德国民法典中的离婚“困难条款”和“苛刻条款”也体现了这一精神:前者是指, 虽然婚姻已经破裂, 但基于特别的理由, 为了维护该婚姻所产生的未成年子女的利益有维持婚姻必要的, 不得离婚; 后者指, 虽然婚姻已经破裂, 但基于特殊的情况, 离婚对反对离婚的配偶过于苛刻, 且权衡离婚请求人的利益有维持婚姻必要的, 不得离婚。法国离婚法更进一步规定:如果离婚有可能对精神官能严重受损一方的疾病造成极严重的后果, 法官得依职权而驳斥离婚请求; 对于一方提出的离婚请求, 如果另一方配偶能证明, 鉴于其本人的年龄与结婚时间, 离婚对其本人及子女均会引起极为严重的物质上与精神上的后果, 法官得驳回离婚申请。参见陈苇主编《外国婚姻家庭法比较研究》, 群众出版社,2006年, 第411、402、443页。
⑤如美国一些州规定, 一方配偶即使有离婚理由, 但他方也有
一定的事由存在, 法院应基于此理由不准许离婚, 这就是离婚抗辩事由。这些事由包括:纵容、诱致、通谋、宥恕等。参见陈苇主编《外国婚姻家庭法比较研究》, 群众出版社,2006年, 第429-430页。
⑥[英]凯特・斯丹德利《:家庭法》, 屈广清译, 中国政法大学出
版社,2004年, 第156页。
首先, 在婚姻法或者家事诉讼法中明确“不准离婚”的两种法律形式:其一是判决驳回离婚诉讼请求。其二是裁定中止诉讼。中止诉讼应当规定一定的期限, 期限期满, 当事人之间仍未达成和解或调解协议的, 法院应当恢复审理。
其次, 在立法上完善离婚事由之规定。我国目前的离婚事由采用的是抽象加列举式的立法模式, 抽象标准是“夫妻感情确已破裂, 调解无效”, 具体标准是五个:实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的; 重婚或有配偶者与他人同居的; 有赌博、吸毒等恶习屡教不改的; 因感情不和分居满2年的; 其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪, 另一方提出离婚诉讼的, 应准予离婚。上述立法规定尽管具有较高的科学性, 但应对实践仍然有适用性、针对性不强等缺陷, 也不利于法官在离婚诉讼中进行合理的自由裁量。为此, 可以借鉴国外的立法, 在抽象和具体离婚事由之后再增加两款规定, 一是规定类似德国等国立法中的“困
作者简介:陈爱武, 南京师范大学法学院副教授、在职博士研究生、硕士研究生导师。南京,
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