《物权法》第二十八条在审判中的适用与思考
丁相永
我国《物权法》第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”此规则与物权变动的一般规则，即动产以交付、不动产以登记为生效要件的规则是不同的。这一规则的正确适用，会使我们对物权制度特别是对物权变动有全面、深入的认识，对在民商审判工作中如何裁判也提出了更高的要求。本文笔者拟对因法院裁判所涉及到的物权变动问题进行分析、对审判实践中因共有财产分割之诉的裁判方法予以检讨。
一、确定物权变动例外规则的理由
任何物权的变动都有法律上的原因，从发生的原因看，可分为两大类：一类是基于法律行为引起的物权变动，另一类则是基于法律规定、法院或仲裁机构制作的法律文书、政府的征收决定、继承以及事实行为等法律行为以外的原因引起的物权变动。对前一类基于法律行为引起的物权变动，这种在实践中较为常见、典型的情况，对此，《物权法》第9条和第23条规定了物权变动的一般规则，即对于动产或者
不动产，基于法律行为的物权变动，我国采意思主义与交付或登记相结合的立法模式，物权设立和转让时，除了要有当事人之间的债权合意外，还要进行交付或者登记才发生物权变动的效力,不动产未经登记、动产未交付，则不发生物权变动的效力。之所以有此规定，是基于登记和交付占有的公示、公信力，而因人民法院或仲裁委员会的法律文书、政府的征收决定等引起的物权变动，不经登记或交付，可以直接生效的规定并非对公示原则的破坏，而是物权公示原则的补充：其一，因人民法院的法律文书、政府的征收决定引起的物权变动是依据公法进行的变动，有公权力的介入使得物权变动本身有很强的公示性，能够满足物权变动对排他效力的要求，从而不必进行登记或交付而直接生效。其次，不动产登记涉及到国家专门机关的行为，过程相对复杂；动产交付也要经过一定时间。登记和交付作为公示手段，虽然具有使权利关系明晰和保护交易安全的优点，但因其要求过于严格，也给当事人带来不便，不符合交易便捷性的要求。因此，在将登记和交付作为物权变动生效要件的同时，对自身符合公示性要求的物权变动例外地承认不以登记和交付作为生效要件，可以补正公示要件主义严苛的缺憾。再者，还应注意到《物权法》第31条对基于法院或仲裁机构制作的法律文书、政府的征收决定、继承以及事实行为等法律行为以外的原因引起的物权变动，享有不动产物权者的处分作了限制性
规定：取得不动产物权，但未经登记处分该物权的，不发生物权效力。应该认识到有《物权法》31条的规定以及第106条关于善意取得制度的规定，基于法律行为以外的原因取得的物权，在不动产物权享有者对物权未进行登记而对外予以宣示前，是一种欠缺完整性和安全性保障的物权。
二、《物权法》第28条在审判中的适用
人民法院的生效法律文书可以不经登记或交付直接引起物权变动，物权变动的时间以法院作出的法律文书生效的时间为准。法院作出的法律文书包括判决、裁定、调解书以及各种命令、通知等，其中判决又可以分为给付判决、确认判决和形成判决。一般认为，能够直接引起物权变动的法律文书限于法院作出的形成判决。所谓形成判决，是指变更或者消灭当事人之间原来存在的没有争议的民事法律关系的判决，如分割共有财产的判决。给付判决、确认判决以及各种命令、通知等，因不具有权利形成力，都不能直接引起物权变动。例如，买卖合同纠纷案件，法院判决由出卖人继续履行合同向买受人交付标的物的判决，即使标的物是特定物，也不能引起物权变动，只有在出卖人履行判决或者强制执行后经给付或登记才产生物权变动的效果。此外，调解书虽然与判决书有同一效力，但就物权变动事项所作的调解，尚无与形成判决同一的形成力，不能引起物权变动。法院制
作的裁定书通常情况下也不能直接引起物权变动，只有执行程序中对不动产和有登记的特定动产拍卖时所作的拍卖成交裁定和以物抵债裁定能够直接引起物权变动。
因不同的形成判决生效的时间不同，其所引起物权变动的具体时间也存在差异。在此不作赘述。此外，根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》
第29条的规定，不动产、有登记的特定动产拍卖成交或者抵债裁定送达后，该不动产、有登记的特定动产的所有权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。
三、对审判中有关共同财产分割诉讼案件裁判方法的检讨
《物权法》第100条规定了共有人请求分割共有物时，对共有物的分割方式，即当事人之间就共有物的分割达不成协议的、且对实物难以分割或因分割会减损价值的，应当折价或变价分割。变价分割就是指对拍卖、变卖实物取得的价款予以分割。折价分割是指由共有人中的一人或者数人取得共有物，对其他共有人给予金钱补偿。
对共有物，特别是对共有物为不动产的分割，如果实物难以分割、共有人又难以达成协议的，现在审判实践中通常采取折价分割法，不动产归一方所有，对其他共有人给予金钱补偿，而且判决时金钱补偿一般都未实际给付。这样依照
《物权法》第28条的规定，判决生效后，原本共有的不动产，由当事人一方取得所有权，而其他共有人对共有物的所有权丧失，只取得期待的金钱补偿。这种情况下，当事人由对共有物共同享有的所有权转变为部分共有人享有单独的所有权，而其他共有人对共有物的所有权消灭，且取得单独所有权的共有人尚未履行金钱补偿义务，除非这是当事人之间达成的协议，否则，只因为对共有物分割的请求即产生此种结果，无论从朴素的观念还是公平原则衡量，这对无过错的丧失所有权的的共有人都有失公允。有观点认为，因为法院判决有国家的强制力作保证，如果金钱补偿义务一方不履行生效的判决，则可通过法院的强制执行使其履行判决义务，所以这样的判决不存在不公平之处。这一观点不仅欠缺对共有物所有权丧失者权益保障的考虑，而且并未认识到判决本身不够缜密。因为当事人获得的金钱补偿能否得到强制执行并未确定，基于各种原因使得判决未能执行的情况经常出现；另外，这样的判决并未考虑对共有物所有权的取得与金钱补偿之间的时间差。比如，依据生效判决取得不动产所有权一方，经登记后即办理抵押登记以该不动产设立抵押，而其又无其他可供执行的财产，此时法院又如何对其强制执行？
笔者认为，为了体现公平原则、确实维护各方当事人的权益、便于法院裁判的执行、树立法院的权威，审判中判决
的案件，对共有物的分割最好不要采取折价分割的方式，尤其是对折价数额有异议或者共有人都不愿接受共有物、以及共有人各方对共有物并非必需的，应排除折价分割方式的适用。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第20条规定的离婚时对夫妻共有的房屋价值及归属，就体现了对共有房屋尽可能不采取折价分割方式的本意。
如果确实无其他选择，而只能采取折价分割方式的，也不应作出简单的判决，对取得共有物的一方，要求其在判决前交纳一定数额的保证金（为便于操作，对尚不能确定取得者的，也可要求各方交纳），这也是对当事人诉讼中诚信的要求；另外，可比照我国《合同法》第134条关于保留标的物所有权规定的精神，作出取得共有物所有权的共有人只有在向其他共有人履行给付补偿款后取得对共有物的所有权之判决也不失为一种好的判决方法。
此外，对共有物分割采取折价方式的判决，可以考虑借鉴台湾地区＂民法＂物权编修正草案的规定：对共有不动产分割，应受补偿之共有人，就其补偿金额，对于补偿义务人所分得之不动产有抵押权，此抵押权应于办理共有物分割登记时，一并登记。即在对共有不动产采取折价分割时，取得共有物所有权的共有人在补偿其他共有人金钱以前，应受补偿之共有人对共有物享有抵押权。对此，建议今后我国的立
法或者最高法院的司法解释作出相应规定。
《物权法》第二十八条在审判中的适用与思考
丁相永
我国《物权法》第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”此规则与物权变动的一般规则，即动产以交付、不动产以登记为生效要件的规则是不同的。这一规则的正确适用，会使我们对物权制度特别是对物权变动有全面、深入的认识，对在民商审判工作中如何裁判也提出了更高的要求。本文笔者拟对因法院裁判所涉及到的物权变动问题进行分析、对审判实践中因共有财产分割之诉的裁判方法予以检讨。
一、确定物权变动例外规则的理由
任何物权的变动都有法律上的原因，从发生的原因看，可分为两大类：一类是基于法律行为引起的物权变动，另一类则是基于法律规定、法院或仲裁机构制作的法律文书、政府的征收决定、继承以及事实行为等法律行为以外的原因引起的物权变动。对前一类基于法律行为引起的物权变动，这种在实践中较为常见、典型的情况，对此，《物权法》第9条和第23条规定了物权变动的一般规则，即对于动产或者
不动产，基于法律行为的物权变动，我国采意思主义与交付或登记相结合的立法模式，物权设立和转让时，除了要有当事人之间的债权合意外，还要进行交付或者登记才发生物权变动的效力,不动产未经登记、动产未交付，则不发生物权变动的效力。之所以有此规定，是基于登记和交付占有的公示、公信力，而因人民法院或仲裁委员会的法律文书、政府的征收决定等引起的物权变动，不经登记或交付，可以直接生效的规定并非对公示原则的破坏，而是物权公示原则的补充：其一，因人民法院的法律文书、政府的征收决定引起的物权变动是依据公法进行的变动，有公权力的介入使得物权变动本身有很强的公示性，能够满足物权变动对排他效力的要求，从而不必进行登记或交付而直接生效。其次，不动产登记涉及到国家专门机关的行为，过程相对复杂；动产交付也要经过一定时间。登记和交付作为公示手段，虽然具有使权利关系明晰和保护交易安全的优点，但因其要求过于严格，也给当事人带来不便，不符合交易便捷性的要求。因此，在将登记和交付作为物权变动生效要件的同时，对自身符合公示性要求的物权变动例外地承认不以登记和交付作为生效要件，可以补正公示要件主义严苛的缺憾。再者，还应注意到《物权法》第31条对基于法院或仲裁机构制作的法律文书、政府的征收决定、继承以及事实行为等法律行为以外的原因引起的物权变动，享有不动产物权者的处分作了限制性
规定：取得不动产物权，但未经登记处分该物权的，不发生物权效力。应该认识到有《物权法》31条的规定以及第106条关于善意取得制度的规定，基于法律行为以外的原因取得的物权，在不动产物权享有者对物权未进行登记而对外予以宣示前，是一种欠缺完整性和安全性保障的物权。
二、《物权法》第28条在审判中的适用
人民法院的生效法律文书可以不经登记或交付直接引起物权变动，物权变动的时间以法院作出的法律文书生效的时间为准。法院作出的法律文书包括判决、裁定、调解书以及各种命令、通知等，其中判决又可以分为给付判决、确认判决和形成判决。一般认为，能够直接引起物权变动的法律文书限于法院作出的形成判决。所谓形成判决，是指变更或者消灭当事人之间原来存在的没有争议的民事法律关系的判决，如分割共有财产的判决。给付判决、确认判决以及各种命令、通知等，因不具有权利形成力，都不能直接引起物权变动。例如，买卖合同纠纷案件，法院判决由出卖人继续履行合同向买受人交付标的物的判决，即使标的物是特定物，也不能引起物权变动，只有在出卖人履行判决或者强制执行后经给付或登记才产生物权变动的效果。此外，调解书虽然与判决书有同一效力，但就物权变动事项所作的调解，尚无与形成判决同一的形成力，不能引起物权变动。法院制
作的裁定书通常情况下也不能直接引起物权变动，只有执行程序中对不动产和有登记的特定动产拍卖时所作的拍卖成交裁定和以物抵债裁定能够直接引起物权变动。
因不同的形成判决生效的时间不同，其所引起物权变动的具体时间也存在差异。在此不作赘述。此外，根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》
第29条的规定，不动产、有登记的特定动产拍卖成交或者抵债裁定送达后，该不动产、有登记的特定动产的所有权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。
三、对审判中有关共同财产分割诉讼案件裁判方法的检讨
《物权法》第100条规定了共有人请求分割共有物时，对共有物的分割方式，即当事人之间就共有物的分割达不成协议的、且对实物难以分割或因分割会减损价值的，应当折价或变价分割。变价分割就是指对拍卖、变卖实物取得的价款予以分割。折价分割是指由共有人中的一人或者数人取得共有物，对其他共有人给予金钱补偿。
对共有物，特别是对共有物为不动产的分割，如果实物难以分割、共有人又难以达成协议的，现在审判实践中通常采取折价分割法，不动产归一方所有，对其他共有人给予金钱补偿，而且判决时金钱补偿一般都未实际给付。这样依照
《物权法》第28条的规定，判决生效后，原本共有的不动产，由当事人一方取得所有权，而其他共有人对共有物的所有权丧失，只取得期待的金钱补偿。这种情况下，当事人由对共有物共同享有的所有权转变为部分共有人享有单独的所有权，而其他共有人对共有物的所有权消灭，且取得单独所有权的共有人尚未履行金钱补偿义务，除非这是当事人之间达成的协议，否则，只因为对共有物分割的请求即产生此种结果，无论从朴素的观念还是公平原则衡量，这对无过错的丧失所有权的的共有人都有失公允。有观点认为，因为法院判决有国家的强制力作保证，如果金钱补偿义务一方不履行生效的判决，则可通过法院的强制执行使其履行判决义务，所以这样的判决不存在不公平之处。这一观点不仅欠缺对共有物所有权丧失者权益保障的考虑，而且并未认识到判决本身不够缜密。因为当事人获得的金钱补偿能否得到强制执行并未确定，基于各种原因使得判决未能执行的情况经常出现；另外，这样的判决并未考虑对共有物所有权的取得与金钱补偿之间的时间差。比如，依据生效判决取得不动产所有权一方，经登记后即办理抵押登记以该不动产设立抵押，而其又无其他可供执行的财产，此时法院又如何对其强制执行？
笔者认为，为了体现公平原则、确实维护各方当事人的权益、便于法院裁判的执行、树立法院的权威，审判中判决
的案件，对共有物的分割最好不要采取折价分割的方式，尤其是对折价数额有异议或者共有人都不愿接受共有物、以及共有人各方对共有物并非必需的，应排除折价分割方式的适用。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第20条规定的离婚时对夫妻共有的房屋价值及归属，就体现了对共有房屋尽可能不采取折价分割方式的本意。
如果确实无其他选择，而只能采取折价分割方式的，也不应作出简单的判决，对取得共有物的一方，要求其在判决前交纳一定数额的保证金（为便于操作，对尚不能确定取得者的，也可要求各方交纳），这也是对当事人诉讼中诚信的要求；另外，可比照我国《合同法》第134条关于保留标的物所有权规定的精神，作出取得共有物所有权的共有人只有在向其他共有人履行给付补偿款后取得对共有物的所有权之判决也不失为一种好的判决方法。
此外，对共有物分割采取折价方式的判决，可以考虑借鉴台湾地区＂民法＂物权编修正草案的规定：对共有不动产分割，应受补偿之共有人，就其补偿金额，对于补偿义务人所分得之不动产有抵押权，此抵押权应于办理共有物分割登记时，一并登记。即在对共有不动产采取折价分割时，取得共有物所有权的共有人在补偿其他共有人金钱以前，应受补偿之共有人对共有物享有抵押权。对此，建议今后我国的立
法或者最高法院的司法解释作出相应规定。