上 诉 状
上诉人刘跃福（原审原告），男，汉族，1963年8月18日出生，
临江市新市街道战前村农民，住临江市新市街道。
被上诉人兰波（原审被告），女，汉族，1963年3月16日出生，临江宏大建筑有限责任公司房地产开发公司项目部经理，住临江市兴
隆街。身份证号：[***********]
被上诉人（原审被告）临江宏大建筑有限责任公司。地址：临江
市正阳路68号
法定代表人涂传早，总经理。
上诉请求
1、请求撤销临江市人民法院（2011）临民二重字第1号民事判决，依法改判为：由被上诉人给付上诉人27号楼工程结算价款317498元，并支付欠款期间利息。
2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
事实与理由
临江市人民法院（2011）临民二重字第1号民事判决对本案事实的认定及适用法律均存在严重错误，应当依法改判。
一、关于本案的事实
1、双方施工合同签订过程及内容。
2008年4月16日，上诉人与被上诉人签订了一份建筑工程施工承包协议书，协议约定：被上诉人将其位于临江市职业教育中心学校对过东侧“临江市煤矿棚户区27号住宅楼”的采暖、给排水、排气系统的施工工程发包给上诉人，由上诉人（承包方）包工包料，合同价款为每平方米55元，交工日期以临江市发改局确定的日期为准，被上诉人按形象进度拨款，于工程主体封闭时付进度款50%，余款在交工后一次性结清。
协议签订后，上诉人在交工日期前依约完成了工程施工任务，27号楼共完成施工量5772.69平方米，合同价款为317498元，各方当事人对此事实无争议。合同履行中，被上诉人未能按约定支付工程形象进度款，而且在该工程未经质检验收的情况下，被上诉人便对其进行了实际占有、使用，但没有对工程进行结算。
2、由于被上诉人接收工程后没有给付工程款，上诉人向临江市法院起诉。2010年7月15日，临江市人民法院作出（2010）临民二初字第66号民事判决，认定：双方对工程施工总价款317497.95元无异议，被告（被上诉人）已支付上诉人工程款46235.00元，剩余工程款271262.95元应当给付原告（上诉人）。
3、案件争议之所在
被上诉人称：采暖材料是由其提供的，应当减少支付工程款。
二、发回重审后原审法院在认定事实方面存在错误
一审判决后，被上诉人不服提起上诉，此案被二审法院发回重审。经临江市人民法院重审认定：原告（上诉人）的诉讼请求事实不清，证据不足，驳回诉讼请求。该判决在认定事实及适用法律方面是完全错误的，理由如下：
（一）、本案的事实非常清楚。人民法院对本案的审理应当适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定进行认定事实并作出判决（即应当适用“证据规则”的规定进行审判）。 首先，上诉人应当是已经完成了对自己主张的举证责任。
上诉人在原审法院提供的证据如下：（1）施工合同一份，证明上诉人的承包方式为包工包料即“大包”；（2）上诉人购买暖气材料清单、价款等，证明上诉人完成工程施工任务情况（即包料情况）；（3）本案不争的事实是：上诉人已完成承包工程并交付被上诉人实际占有、使用。至此，本案的下列事实已经非常清楚：
上诉人已经完成了所承包的工程并已由被上诉人实际占有、使用；合同中已经明确了工程的结算方法为每平方米55元；上诉人完成工程的面积为5772.69平方米，价款应为317498元；被上诉人对总价款没有异议；上诉人已经向法院提供了施工合同、购买相关原材料的证据，证明上诉人包料情况（用于工程的材料数量及价款）等。 其次，原审法院对本案举证责任划分不明，适用法律错误，应当依法改判。理由是:
依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”、
第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”之规定，上诉人作为原告，已经提供了对自己诉讼请求所应具备的基本证据。而被上诉人对自己的主张（由其提供了施工材料）却没有提供充分的证据。
本案中，“施工合同”应当是审理本案的最重要、最基本的证据。根据合同规定，是由上诉人包工包料的。在此情况下，根据建筑领域交易习惯，如果是发包方提供了部分材料，应当由承包方对“甲供”（发包方提供）材料进行验收并出具相关手续。本案中，上诉人承认被上诉人提供了部分材料，对这部分材料上诉人都已经为其出具了收据，经上诉人认可的共计46235.00元（包括部分借款）。对其余部分上诉人不予认可，被上诉人也不能提供充分证据加以证明。因此，根据证据规则的规定，应当由被上诉人对其主张承担举证责任，如果其不
能提供证据，人民法院就应当按照规定确定由其承担不利后果。而原审法院却把本来应当由被上诉人承担的举证责任强加给了上诉人。请问，在本案中，难道还要求上诉人对被上诉人提出的垫付了多少材料的主张也要承担举证责任吗？
“谁主张谁举证”，这是人民法院审理案件适用法律分配举证责任的最简单、最普通不过的基本规则，难道原审法院对此基本原则也不清楚吗？可见，原审法院重审时以上诉人诉讼请求“事实不清、证据不足”为由驳回诉讼请求，简直是无稽之谈，其有意偏袒被上诉人的意图是非常明显的。
(二) 、本案不符合抵销条件，人民法院对被上诉人提出的主张不应合并审理。
被上诉人提出的已给付了部分工程款并垫付了材料，要求减少工程款的主张，实质上是在主张抵销权。这种主张实际上是提出了一个新的“诉”，而不是“抗辩”或“反驳”。根据《中华人民共和国合同法》规定，抵销应当具备下列条件：一是债务属于同种类、同品质；二是互负债务并均已到期；三是双方之间的债权、债务关系明确。
本案中，上诉人对被上诉人提出的债务有异议，双方的债权、债务关系不明确，不符合抵销条件。在此情况下，人民法院应当告知被上诉人另行告诉处理。另外，被上诉人对自己提出的新的“诉”，应当承担举证责任。在其不能提供充分证据的情况下，人民法院应当依法判决其承担败诉后果。
综上，一审法院对已经明确的事实未予认定，对举证责任划分不明，属于适用法律错误，应当依法改判。
此致
白山市中级人民法院
上诉人：
年 月 日
上 诉 状
上诉人刘跃福（原审原告），男，汉族，1963年8月18日出生，
临江市新市街道战前村农民，住临江市新市街道。
被上诉人兰波（原审被告），女，汉族，1963年3月16日出生，临江宏大建筑有限责任公司房地产开发公司项目部经理，住临江市兴
隆街。身份证号：[***********]
被上诉人（原审被告）临江宏大建筑有限责任公司。地址：临江
市正阳路68号
法定代表人涂传早，总经理。
上诉请求
1、请求撤销临江市人民法院（2011）临民二重字第1号民事判决，依法改判为：由被上诉人给付上诉人27号楼工程结算价款317498元，并支付欠款期间利息。
2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
事实与理由
临江市人民法院（2011）临民二重字第1号民事判决对本案事实的认定及适用法律均存在严重错误，应当依法改判。
一、关于本案的事实
1、双方施工合同签订过程及内容。
2008年4月16日，上诉人与被上诉人签订了一份建筑工程施工承包协议书，协议约定：被上诉人将其位于临江市职业教育中心学校对过东侧“临江市煤矿棚户区27号住宅楼”的采暖、给排水、排气系统的施工工程发包给上诉人，由上诉人（承包方）包工包料，合同价款为每平方米55元，交工日期以临江市发改局确定的日期为准，被上诉人按形象进度拨款，于工程主体封闭时付进度款50%，余款在交工后一次性结清。
协议签订后，上诉人在交工日期前依约完成了工程施工任务，27号楼共完成施工量5772.69平方米，合同价款为317498元，各方当事人对此事实无争议。合同履行中，被上诉人未能按约定支付工程形象进度款，而且在该工程未经质检验收的情况下，被上诉人便对其进行了实际占有、使用，但没有对工程进行结算。
2、由于被上诉人接收工程后没有给付工程款，上诉人向临江市法院起诉。2010年7月15日，临江市人民法院作出（2010）临民二初字第66号民事判决，认定：双方对工程施工总价款317497.95元无异议，被告（被上诉人）已支付上诉人工程款46235.00元，剩余工程款271262.95元应当给付原告（上诉人）。
3、案件争议之所在
被上诉人称：采暖材料是由其提供的，应当减少支付工程款。
二、发回重审后原审法院在认定事实方面存在错误
一审判决后，被上诉人不服提起上诉，此案被二审法院发回重审。经临江市人民法院重审认定：原告（上诉人）的诉讼请求事实不清，证据不足，驳回诉讼请求。该判决在认定事实及适用法律方面是完全错误的，理由如下：
（一）、本案的事实非常清楚。人民法院对本案的审理应当适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定进行认定事实并作出判决（即应当适用“证据规则”的规定进行审判）。 首先，上诉人应当是已经完成了对自己主张的举证责任。
上诉人在原审法院提供的证据如下：（1）施工合同一份，证明上诉人的承包方式为包工包料即“大包”；（2）上诉人购买暖气材料清单、价款等，证明上诉人完成工程施工任务情况（即包料情况）；（3）本案不争的事实是：上诉人已完成承包工程并交付被上诉人实际占有、使用。至此，本案的下列事实已经非常清楚：
上诉人已经完成了所承包的工程并已由被上诉人实际占有、使用；合同中已经明确了工程的结算方法为每平方米55元；上诉人完成工程的面积为5772.69平方米，价款应为317498元；被上诉人对总价款没有异议；上诉人已经向法院提供了施工合同、购买相关原材料的证据，证明上诉人包料情况（用于工程的材料数量及价款）等。 其次，原审法院对本案举证责任划分不明，适用法律错误，应当依法改判。理由是:
依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”、
第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”之规定，上诉人作为原告，已经提供了对自己诉讼请求所应具备的基本证据。而被上诉人对自己的主张（由其提供了施工材料）却没有提供充分的证据。
本案中，“施工合同”应当是审理本案的最重要、最基本的证据。根据合同规定，是由上诉人包工包料的。在此情况下，根据建筑领域交易习惯，如果是发包方提供了部分材料，应当由承包方对“甲供”（发包方提供）材料进行验收并出具相关手续。本案中，上诉人承认被上诉人提供了部分材料，对这部分材料上诉人都已经为其出具了收据，经上诉人认可的共计46235.00元（包括部分借款）。对其余部分上诉人不予认可，被上诉人也不能提供充分证据加以证明。因此，根据证据规则的规定，应当由被上诉人对其主张承担举证责任，如果其不
能提供证据，人民法院就应当按照规定确定由其承担不利后果。而原审法院却把本来应当由被上诉人承担的举证责任强加给了上诉人。请问，在本案中，难道还要求上诉人对被上诉人提出的垫付了多少材料的主张也要承担举证责任吗？
“谁主张谁举证”，这是人民法院审理案件适用法律分配举证责任的最简单、最普通不过的基本规则，难道原审法院对此基本原则也不清楚吗？可见，原审法院重审时以上诉人诉讼请求“事实不清、证据不足”为由驳回诉讼请求，简直是无稽之谈，其有意偏袒被上诉人的意图是非常明显的。
(二) 、本案不符合抵销条件，人民法院对被上诉人提出的主张不应合并审理。
被上诉人提出的已给付了部分工程款并垫付了材料，要求减少工程款的主张，实质上是在主张抵销权。这种主张实际上是提出了一个新的“诉”，而不是“抗辩”或“反驳”。根据《中华人民共和国合同法》规定，抵销应当具备下列条件：一是债务属于同种类、同品质；二是互负债务并均已到期；三是双方之间的债权、债务关系明确。
本案中，上诉人对被上诉人提出的债务有异议，双方的债权、债务关系不明确，不符合抵销条件。在此情况下，人民法院应当告知被上诉人另行告诉处理。另外，被上诉人对自己提出的新的“诉”，应当承担举证责任。在其不能提供充分证据的情况下，人民法院应当依法判决其承担败诉后果。
综上，一审法院对已经明确的事实未予认定，对举证责任划分不明，属于适用法律错误，应当依法改判。
此致
白山市中级人民法院
上诉人：
年 月 日